윤리학적 규범이론으로서 결과주의와 의무주의는 상치하는가?

박상혁(Sang-Hyuk Park) 한국철학회 2006 철학 Vol.88 No.-

전통적으로 결과주의와 의무주의는 상치하는 윤리학적 규범이론으로 알려 져 있다. 결과주의와 의무주의가 상치한다는 이런 전통적인 견해에 반대해서 이 논문에서 필자는 이들이 상보적인 이론이며 이들이 결합된 이론이 적절한 규범이라고 논변한다. 도덕은 의무적 도덕과 비의무적 도덕이 결합된 것이다. 의무적 도덕은 도덕적 의무들로 이루어져 있고 비의무적 도덕은 도덕적 의무는 아니지만 우리 인간의 행동을 규제하는 요구들로 이루어져 있다. 필자는 의무적 도덕에 관해서는 스캔런의 의무주의가 적절한 규범이라고 비의무적 도덕에 관해서는 가치공리주의가 적절한 규범이론이라고 넓은 의미의 도덕에 관해서는 결과주의나 의무주의 각각의 단일 원리이론이 아니라 이 이론들이 결합한 다원리주의 이론으로서 의무주의-공리주의 결합이론이 적절하다고 논변했다.

윤리이론들의 결과주의화 전략에 대한 비판적 검토 : 행위자- 상대적 결과주의의 명암

주동률(Dong-Ryul Choo) 한국철학회 2021 철학 Vol.- No.147

최근 그 어떤 비결과주의 의무론도 결과주의로 변형시킬 수 있다는 주장이 논의된다. 비결과주의의 의무론적 속성들이 구현되는 사태 혹은 그것을 구현하는 행위 자체를 “좋은” 결과로 규정하면 이렇게 확장된 결과의 “좋음”을 통해 애초의 의무론과 동일한 행위 평가를 내리는 결과주의를 구성할 수 있다는 것이다. 논문은 단지 비결과주의 의무론을 결과의 좋음을 위주로 재기술하여 의무 술어의 귀속에서 외연적 동일성을 추구하는 유형과, 비결과주의 의무론적 평가들 중 수용해야 할 것을 선별하여 결과주의 틀 내로 포섭하는 두 유형의 결과주의화 전략을 구분하고 각각이 성공할 수 있는지 검토한다. 이 기획에서 행위자-상대적 의무를 결과주의화할 수 있는지가 관건이라고 보고 이를 집중적으로 논의한다. 논의 결과는, 만약 행위자-상대적 의무의 독특한 가치를 온전하게 보존하여 의무 술어의 귀속에서 동일성을 확보하면 그것을 종래의 결과주의적 가치와 조화롭게 포섭하고 결과주의의 장점을 유지하는 데 실패할 것이고, 조화로운 포섭을 위해 비결과주의 의무 수행의 가치를 특징적으로 결과주의적인 이익 관련 가치로 변형하면 행위자-상대적 의무의 우선성을 정당화하는 가치론을 제시하지 못하고 의무 술어 귀속의 동일성도 달성하지 못한다는 것이다. 결과주의화 전략은 결국 이론적, 실천적 측면에서 실질적 함의를 산출하는 데 실패한다. The project of consequentializing deontological theories has been a hotly debated topic. Proponents of the project propose to construct consequentialized versions of deontological theories by specifying the states of affairs and actions themselves that realize deontological properties as “good” consequences of actions. There are two types of the project: First, some attempt to present a “notational variant” of the original deontology and aim at deontic extensional equivalence between the variant and its original. Second, others would like to preserve some of deontological verdicts they deem plausible and aspire to forge harmonious coexistence of deontological and consequential values within a consequentialist frame. A vital issue in this project is to incorporate agent-relative duties and restrictions that should not be infringed even when their infringement is needed to prevent further infringements by others. I found that in order to achieve the deontic equivalence and to ground the priority of agent-relative restrictions, one has to preserve the unique value of the original deontological properties. This maneuver, however, will imperil the harmonious incorporation of deontological values in a consequentialist frame due to radical pluralism and the heterogeneity of kinds of value.

특정물인도채무자의 선관의무와 과실에 있어서의 주의의무

오수원 대한변호사협회 2015 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.451

로마법이나 프랑스법, 일본법에서 모두 선관의무를 과실의 전제가 되는 주의의무로 보고 선관의무를 게을리 한 것을 추상적과실이라고 해석해 왔고, 이점은 우리 민법에 있어서도 마찬가지이다. 선관의무를 규정하고 있지 아니한 독일민법에서는 과실의 전제로서 ‘거래에 필요한 주의’를 규정하고 있고, 이를 일본이나 우리나라에서는 선관의무와 동일한 것으로 보고 있다. 과실에 있어서의 주의의무는 결과발생에 대한 예견가능성과 그 회피가능성을 의미하고, 이는 결과가발생하지 않도록 주의해야 한다는 뜻이지, 적극적으로 어떠한 행위를 하도록 하거나 하지 아니하도록행위채무나 작위의무 또는 부작위채무를 지우는 것이 아니어서 가상적, 잠재적이며 일반적인 의무라고할 수 있다. 이에 반하여 선관의무는 민법상 특정물인도채무자(제374조), 수임인(제681조) 등 주로 특별한 업무를 수행하는 지위에 있는 자에게 좋은 관리자로서 업무를 수행하라는, 하나의 업무수행방법또는 채무의 내용을 규정한 것으로, 모든 사람이 부담하는 일반적인 의무가 아니다. 선관의무와 과실에있어서의 주의의무는 개념 근거 내용이 서로 다르다. 그렇지 않고 선관의무를 과실에 있어서의 주의의무와 같은 것으로 본다면 선관의무불이행 또는 그 위반은, 가령 고의에 의한 보관물방치나 직무유기와같은, 고의에 의한 것과 과실에 의한 것이 있을 수 있는데, 고의에 의한 선관의무위반을 설명할 수 없게 되며, 과실의 요건으로서, 주의의무가 아닌, 선관의무를 부담한다고 하는, 이상한 결론에 이르게 된다. 또 선관의무에 대립되는, 민법상의 무상수임인(제695조)이나 친권자(제922조) 등의 자기재산동일의무의 경우에도 그 불이행이나 위반에 대한 책임이 있기 위해서는 고의 또는 과실이 있어야 하고, 그에따라 그 위반은 고의에 의한 것과 과실에 의한 것이 있을 수 있고, 과실에 의한 경우 주의의무위반이있어야 하는데, 이때 과실을 결과발생에 대한 예견가능성이나 회피가능성이 아닌, 선관의무로 본다면무상수치인이나 친권자 등도 선관의무를 부담하는 것으로 되고, 이는 자기재산동일의무를 규정한 법의취지에 반한다. 선관의무를 과실에 있어서의 주의의무라고 할 수 없는 것은 상법상 충실의무(제382조의 3)를 과실에 있어서의 주의의무라고 할 수 없는 것과 같다. 선관의무를 과실의 전제가 되는 주의의무와 같은 것으로 보는 것은 로마법 이래의 역사적 유물일 뿐이고 이는 과실에서 있어서의 주의의무와는 구별되는 별개의 개념으로, 독일민법에서의 ‘거래에 있어서의 필요한 주의의무’와는 다른 것이다. 특정물인도채무자의 선관주의보존의무는 행위채무이며 선관의무는 이러한 채무의 내용으로, 이때 보존의무와 합하여 독립된 하나의 채무로 된다. 이는 그 내용이 재판을 통해서 구체화되는 추상적 채무이다. In all of Roman law, French law and Japanese law the duty of good manager’s care of the obligor, lack of which is seen as an abstract negligence, have been interpreted as a duty of care in negligence, and in this respect the same is true in Korean law. In German law without regulation concerning the duty of good manager’s care of the obligor the duty of necessary attention to the transaction is prescribed as a premise of the negligence, and in Korea and Japan, the duty of the latter is regarded as the duty of the former. As the possibility of foresight and avoidance about the consequence, the duty of attention in negligence does not means that everyone should do something positively, but it means that everyone should be careful not to make a consequence of the inexecution. In other words, it is not an obligation to do a particular act, but a hypothetical, potential and general duty. On the contrary, the duty of good manager’s care is how to work for the person, such as the obligor to deliver specific thing(Article 374 of Korean Civil Code) or the mandatary(Article 681 of Korean Civil Code) etc., in a position to perform special tasks, not a general duty for the every body. There should be several problems if the duty of good manager’s care would be regarded as the duty of attention in negligence. First, there can be an intentional or neglect inexecution of the duty of good manager’s care, and the intentional inexecution could not be able to be explained by the duty of good manager’s care. Second, it leads to a strange conclusion that not the duty of attention but the duty of good manager’s care is a requisite of the negligence. Third, the breach of the duty of the same care with respect to one’s own property for a gratuitous bailee(Article 654 of Korean Civil Code) or a person of parental authority(Article 922 of Korean Civil Code) needs intention or negligence, and there should be the possibility of foresight and avoidance about the consequence in order to be a breach of the duty by negligence. In this point, if the duty of good manager’s care should mean the possibility of foresight and avoidance about the consequence, the duty of the a gratuitous bailee or the person of parental authority were the duty of good manager’s care. But this conclusion does not match the purpose of the duty of the same care with respect to one’s own property. In sum the duty of good manager’s care should not be same to the duty of attention in negligence just like the duty of loyalty(Article 382-3 of Korean Commercial Code) should not be same to the duty of attention in negligence. Regarding the duty of good manager’s care as the duty of attention in negligence is one of the remains of Roman law, and the former duty is different from the latter duty, which is same to the duty of necessary attention to the transaction in German Law. The duty of preservation with good manager’s care for the obligor to deliver specific thing is an obligation to act, and the duty of good manager’s care is a content of the duty of preservation. That is an abstract debt taking shape through the court.

노인복지시설에 있어서 안전사고에 대한 손해배상책임의 법리

고명식(Ko, Myung-Shik) 한국재산법학회 2018 재산법연구 Vol.35 No.2

이 논문은 노인복지시설에서 발생하는 안전사고와 관련하여, 그 사고에 대한 손해배상 책임을 노인복지시설에 부담시키기 위한 법리로서, 노인복지시설의 주의의무에 관해 논한 것이다. 먼저, 노인복지시설이 부담하는 주의의무의 성격과 관련하여, 노인복지시설에 입소하는 고령자는 그 시설이 제공하는 장소에서 그 직원의 감독과 지휘에 따라 생활하는 것이 고, 복지서비스의 구체적인 제공방법에 관해서는 그 시설의 결정에 따를 수밖에 없는 것이다. 따라서 노인복지시설은 입소한 고령자의 생명이나 신체의 안전을 보장하도록 주의 해야 할 안전배려의무를 부담한다고 판단된다. 그리고 그 안전배려의무의 내용은, 입소한 고령자의 생명과 신체를 해치지 않을 소극적인 의무에 그치지 않고, 입소자를 안전하게 보호하기 위해 적절한 조치를 구체적으로 강구해야 할 적극적인 의무라고 생각된다. 다음에, 노인복지시설이 부담하는 주의의무의 내용으로서, 노인복지시설은 정보제공의 무, 사고방지의무, 긴급조치의무, 감독자로서의 주의의무를 부담한다고 판단된다. 첫째, 정보제공의무와 관련하여, 노인복지시설은 복지서비스에 관하여 전문적인 지식과 경험을 소유하고 있는 시설로서 소위 전문가의 지위를 가지고 있는 반면, 입소하는 고령자는 복지서비스에 대한 지식과 경험을 소유하지 않고, 계약을 통하여 노인복지시설이 제공하는 복지서비스를 받아들일 것인가 아닌가의 결정만을 할 수 있는 지위에 있다. 따라서 노인복지시설은 입소하는 고령자에 대해, 그 시설에서 발생할 가능성이 있는 안전사 고의 위험성에 관하여 경고하고 그것을 회피할 수 있는 방법에 관하여 설명하는 등 적절한 정보를 제공해야 한다고 판단된다. 둘째, 사고방지의무와 관련하여, 노인복지시설은 노인복지의 전문가로서 그 지위에 맞는 주의를 기울여서 사고의 발생을 예견하고, 사고의 발생을 예견한 경우 그것을 회피하는 조치를 해야 할 주의의무를 부담한다고 판단된다. 따라서 그러한 주의의무에 위반하여 사고를 방지하지 못한 경우에는 손해배상책임을 부담해야 할 것이다. 셋째, 긴급조치의무와 관련하여, 노인복지시설은 입소한 고령자를 안전하게 보호하기 위해 적절한 조치를 강구해야 할 적극적인 안전배려의무를 부담한다. 따라서 안전사고가 발생한 경우에 사고의 내용에 상응한 응급조치를 하여 손해의 발생이나 확대를 방지하여야 할 주의의무가 노인복지시설 측에 존재한다고 판단된다. 넷째, 감독자로서의 주의의무와 관련하여, 노인복지시설에 입소한 고령자 사이에서 상호간의 가해행위가 행해지는 것을 방지하기 위해, 그러한 가해행위가 행해지지 않도록 감독해야 할 주의의무가 노인복지시설 측에 존재하는 것으로 판단된다. 따라서 일부 고령자의 동료 고령자에 대한 가해행위가 예견가능한 것이었고, 또한 그러한 가해행위가 노인복 지시설의 조치에 의해 회피가능한 것이었다면, 그 가해행위로 인한 손해에 대해 노인복지 시설이 배상책임을 부담해야 할 것으로 판단된다. This paper discusses the care obligation of the elderly welfare facility as a juristic subject about the burden of compensation liability for the safety accident in the elderly welfare facility. First, in relation to the nature of the care obligation to be paid by the elderly welfare facility, the elderly who enters the elderly welfare facility lives in accordance with the supervision and direction of the facility at the place provided by the facility. Therefore, the elderly welfare facility should bear the safety consideration obligation to ensure the life or the physical safety of the elderly. And the safety consideration obligation is the active duty to take appropriate measure not to hurt the life and the physical safety of the elderly who entered the elderly welfare facility. Next, as the contents of care obligation to be paid by the elderly welfare facility, it is judged that the elderly welfare facility bears the information provision obligation, the accident prevention obligation, the urgent measure obligation, and the care obligation as a supervisor. First, in relation to the information provision obligation, the elderly welfare facility has a so-called expert status as a facility possessing specialized knowledge and experience on welfare service, while the elderly who enters the elderly welfare facility does not have knowledge and experience on welfare service. The elderly is only in a position to decide whether or not to accept the welfare service provided by the elderly welfare facility through the contract. Therefore, the elderly welfare facility should warn about the danger of possible accident at the facility and provide the appropriate information such as explaining the way to avoid it. Second, in relation to the accident prevention obligation, because the elderly welfare facility is an expert in the elderly welfare, it bears the obligations to foresee the occurrence of the accident and to take the action to avoid the accident, paying attention as the expert of the elderly welfare. Therefore, if the elderly welfare facility fails to prevent accidents in violation of such obligations, it shall be liable for damage. Third, in relation to the urgent measure obligation, the elderly welfare facility bears the active duty of safety consideration to take appropriate measure to safeguard the elderly. Therefore, it is considered that there is a care obligation of the elderly welfare facility to prevent the occurrence or expansion of the damage by the emergency measure corresponding to the content of the accident. Fourth, in relation to the care obligation as a supervisor, the elderly welfare facility bears the care obligation to supervise the elderly who has entered the facility so as to prevent mutual violence from taking place. Therefore, if the violence of some elderly was foreseeable, and if such violence could be avoided by the measure of the elderly welfare facility, the elderly welfare facility shall bear liability for damage caused by the violence.

자율주행차의 발전단계로 본 운전자와 인공지능의 주의의무의 변화와 규범적 판단능력의 사전 프로그래밍 필요성

이중기 ( Choong Kee Lee ) 홍익대학교 법학연구소 2016 홍익법학 Vol.17 No.4

자율주행차가 2단계에서 3단계로 발전함에 따라 운행을 담당하는 운행자의 주의의무가 자율주행기능에 의해 일정 부분 대체되고 운행자의 역할이 감소하는 경향을 보인다. 이 경우 인간운전자의 주의의무를 대체하는 자율주행차의 자율주행능력이 어느 정도가 되어야 하고 이러한 자율주행능력을 확보하기 위한 자율주행차의 주의의무를 어떻게 파악해야 하는지가 문제된다. 이 글에서는 인간 운전자의 주의의무가 감소하는 만큼 자율주행차의 역할이 증대되고, 역할이 증대되는 자율주행차의 주의의무는 결국 자동차관리법상 제조자의 자기인증의 기준으로서 반영되어야 하며, 자율주행자동차의 자기인증의 기준은 인간 운전자의 주의의무 수준이 그 기준이 되어야 한다는 점을 살펴보았다. 또 자율주행차가 3단계에서 4단계로 발전하는 경우, 인간의 관여가 완전히 배제되기 때문에 운전대와 브레이크 페달이 없어지는 등 내부디자인이 완전히 바뀌게 된다. 이러한 자율주행자동차에서는 목표지점을 지시하고 주행시작을 입력하는 행위를 제외하면 주행에 관한 한 탑승자의 관여가 일어나지 않기 때문에 주행관련 운행자의 주의의무는 사실상 배제된다. 이 경우 운행자가 아닌 탑승자로서 부담하는 탑승자의 주의의무는 최소화되고, 운전자의 주의의무를 완전히 대체하는 자율주행차의 주의의무의 정도는 대폭 강화된다. 이러한 완전 자율주행자동차에서는 인간의 관여가 배제되기 때문에 자율주행차의 주의의무의 내용에는 인간운전자의 윤리적 판단능력 및 융통성을 확보하는 조치가 필요하게 되는데, 이러한 인간운전자의 윤리적 판단능력 및 융통성을 확보하기 위해서는 사전적으로 윤리적판단 및 융통성이 필요한 상황을 검토해야 하고 그 상황에 필요한 윤리적 판단능력과 융통성을 미리 인공지능의 주의의무 알고리즘에 반영할 필요가 있다. As technologies regarding autonomous driving advance from Level 2 to Level 3 automation, the role of a human in operating a car is diminishing and now expected to be replaced by an artificial intelligence(“AI”) embedded in an autonomous vehicle(“AV”). A question may arise as to the level of the duty of care that the replacing AI has to pay. This article argues that to the extent an AV takes over the role of a human driver in car operation the AI should play the same role as a human driver, and thus the level of the duty of care that an AI has to pay should be as high as the level that is reasonably expected of a human driver who controls his driving condition. This level of duty of care reasonably expected of an AI should also be reflected as a legal standard in the Automobile Safety Standard so that auto makers will be required to comply with in self-certifying their automobiles production. A more complex question may arise in Level 4 AVs, in particular, in respect of ethical issues, Because a steering wheel and a brake pedal disappear in Level 4 AVs, there is no room for a human driver to interfere in driving such a Level 4 AV. That means where the AV faces a conflicting duties whether legal or ethical duties, the AI in the AVs rather than a human have to decide whate to do by itself. Consequently, automakers should ex ante consider certain situations where its duties may conflict, and determine and programme what to do in advance. This requirement should also be implemented in the Automobile Safety Standard.

과실범의 행위불법: 객관적 예견가능성을 전제로 한 객관적 주의의무위반

고명수 ( Myoung-su Ko ) 한국비교형사법학회 2021 비교형사법연구 Vol.23 No.3

본고는 과실범의 행위불법은 객관적 예견가능성을 전제로 한 객관적 주의 의무위반에서 찾아야 함을 논증한다. 고의범과는 달리 과실범은 구성요건실현에 대한 의욕이 없어 행위와 결과 간 직접적 연결이 없다. 그리고 과실범은 구성요건적 결과가 발생하면 주의의무위반적 행위가 과실불법으로 사후적으로 평가된다. 따라서 구성요건실현에 영향을 주는 여러 요소들과 행위자의 특정 주의의무위반적 행위를 구분할 수 있는 기준이 필요하다. 객관적 주의의무위반 표지가 그 기준이 된다는 것을 논증한다. 특히 허용된 위험의 법리상, 법적으로 비난받는 위험인지 아닌지를 행위 시에 판단하려면 사전적 관점에서 어떤 행위가 허용된 위험으로서 허용되는지가 결정되어야 하는데, 각 생활영역 내 행위와 관련하여 허용되는 행위범주, 투입하여야 하는 주의의 정도를 객관적 주의의무가 제시해준다. 그리고 구성요건실현이 객관적으로 예견 가능한 경우에만 내적 주의의무 부과가 정당화되고, 그것을 전제로 하여 구체적인 주의의무가 행위자에게 부과되기 때문에, 과실범 행위불법의 핵심은 객관적 예견가능성에 있다. 그렇다고 해서 객관적 예견가능성만으로 행위불법을 판단할 수는 없고, 이를 전제로 하여 행위자에게 객관적으로 부과된 주의의무가 있어야만 하고, 이것을 확정한 후 그 의무위반을 논하여야 한다. 주의의무는 단속법규에서 구체적으로 부과되는 경우도 있지만, 일반조항 형태, 조리·경험칙상 주의의무 형태로도 부과된다. 후자의 경우에는 부과된 객관적 주의의무를 확정하는 데 객관적 예견가능성의 역할이 중요하다. 구성요건실현에 대한 객관적 예견가능성을 전제로 하여 관련 생활영역에서 허용된 위험의 경계가 어디인지, 어떤 구체적인 주의의무가 행위자에게 부과되었는지가 상세히 규명되어야 한다. 고의범에서는 결과가 행위불법에도 관여하는데 반해 과실범에서는 결과가 행위불법의 외부에만 존재하기 때문에, 과실범 규율에서 핵심과제는 법익침해결과에 대한 우연적 요소 배제이다. 이를 위해 객관적 예견가능성과 객관적 주의의무위반, 양 표지를 단순히 병렬적으로 구성해서는 안 되고, 과실범의 행위불법은 객관적 예견가능성을 전제로 한 객관적 주의의무위반에 있음을 명확히 하여야 한다. 그리고 과실범의 행위불법이 객관적 예견가능성을 전제로 한 객관적 주의 의무위반에 있기 때문에, 과실에 의한 공동작용에 관여한 과실행위자 중 자신의 고유한 행위불법을 구성하지 않는 경우가 있을 수 있다. 이는 책임원칙 또는 평등원칙 위반문제를 낳을 수 있음을 지적한다. 과실범은 사후적 평가 개념이기 때문에 과실에 의한 공동작용 사안에서 공동작용자의 범위를 일관되게 통제할 수 있는 기준이 필요한데, 공동의 주의의무위반성 내지 행위계획 개념은 너무 모호하여 과실범의 공동정범을 통해 처벌되는 공동작용자의 범위가 필요에 따라 임의로 확장될 가능성이 크다. 이 분석은 과실에 의한 공동작용 사안을 과실범의 본질과 개인책임원칙에 따라 올바르게 처벌하기 위한 기초가 될 것이다. In dieser Arbeit wird argumentiert, dass das Handlungsunrecht der Fahrlässigkeitsdelikte wegen der objektiven Sorgfaltspflichtverletzung bei objektiver Vorhersehbarkeit zu begründen ist. Die Sorgfalt kann durch die Unterteilung in innere und außere Sorgfalt beschrieben werden. Bei fahrlassigen Straftaten liegt der Schwerpunkt auf der inneren Sorgfalt, so dass die Auferlegung von Verhaltensweisen als äußere Sorgfalt die objektiv geforderte innere Sorgfalt nicht überschreiten darf. Die Vorhersehbarkeit der Verwirklichung des Tatbestands kann jedoch nicht angeben, ob eine gefährliche Verhaltensweise rechtlich erlaubt ist. Aufgrund des strukturellen Unterschieds zwischen Vorsatzund Fahrlässigkeitsdelikten ist es wichtig, zufällige Faktoren bei Fahrlässigkeitsdelikten auszuschließen. Für deren Ausschluss kommt es auf das Merkmal der objektiven Sorgfaltspflichtverletzung bei objektiver Vorhersehbarkeit an. Diese beiden Merkmale sollten daher miteinander verknüpft werden. Dann stellen die Handlungen aller an einem Handlungsprojekt Beteiligten bei fahrlässigem Zusammenwirken nicht immer ihr eigenes Handlungsunrecht dar. Dies könnte zu einem Verstoß gegen das Schuldprinzip und den Gleichheitsgrundsatz führen. Das Handlungsunrecht der Fahrlässigkeitsdelikte wird nach dem Erfolgseintritt nachträglich festgestellt, so dass der einheitliche Maßstab zur Bestimmung des Kreises der Mitwirkenden bei fahrlässigem Zusammenwirken besonders erforderlich ist. Der Begriff des Handlungsprojekts ist jedoch mehrdeutig, so dass fahrlässige Mittäterschaft nach Bedarf beliebig bestimmt werden könnte. Diese Analyse würde als grundlegende Arbeit für eine gerechte Lösung des fahrlässigen Zusammenwirkens entsprechend dem Wesen der Fahrlässigkeitsdelikte und dem Schuldprinzip dienen.

미국 뉴욕주 회사법상의 은행 이사의 주의의무와 책임에 관한 연구

정대(Chung, Dae) 한국법학회 2014 법학연구 Vol.55 No.-

미국법상 은행 이사에 대해 신인의무 위반에 기한 민사책임을 추궁하는 소송에 있어서 쟁점이 되는 사항은 은행 이사에게 일반주식회사의 이사의 주의의무보다 높은 수준의 주의의무가 요구되는지의 여부와 경영판단원칙이 적용되는지의 여부의 문제라고 할 수 있다. 이와 관련한 미국의 판례법과 은행법의 내용을 검토할 필요성이 있는데, 은행 이사의 책임에 적용되는 법은 각주의 회사법이라고 할 수 있다. 국가의 경제시스템 속에서 주식회사로서의 은행은 일반주식회사와 구별되는 공공성과 특수성을 갖고 있다. 이러한 은행의 공공성과 특수성 때문에 은행은 자본과 업무에 대해 금융감독기관으로부터 규제와 감독을 받게 된다. 은행의 공공성과 특수성을 전제한다고 하면, 은행 이사는 은행의 안전성과 건전성을 확보해야 할 의무를 부담할 뿐만 아니라 주주의 이익과 함께 채권자인 예금자의 이익까지도 함께 고려해야할 의무가 있다고 본다. 이러한 의미에서 은행 이사의 주의의무의 내용과 범위는 보다 강화되고 확대될 필요성이 있을 뿐만 아니라 그 책임도 엄격하게 유지해야 할 필요성이 있다고 할 것이다. 이와 관련하여 은행 이사의 주의의무와 책임에 관한 뉴욕주의 판례법의 태도는 시사하는 바가 많은데, 뉴욕주의 판례법에 의하면, 은행 이사는 일반주식회사의 이사보다 고도의 주의의무를 부담하고, 보다 엄격한 책임을 지며, 경영판단원칙의 보호를 받지 못한다. 또한, 뉴욕주의 은행법은 은행 이사의 주의의무에 관한 별도의 강화된 규정을 두고 있을 뿐만 아니라 은행 이사는 은행의 업무에 관한 지식을 갖고 있는 자로 추정한다고 하는 규정도 두고 있다. 결론적으로 은행 이사의 주의의무와 책임에 관한 뉴욕주의 판례법은 우리나라에서도 수용해야 할 필요성이 있다고 생각된다. 즉 은행 이사에게 보다 높은 주의의무를 요구하고 엄격한 책임을 부과할 필요성이 있다고 본다. 은행 이사에게 고도의 주의의무를 부과하고 엄격한 민사책임을 인정하는 것은 금융위기의 시기에 나아가 잇따라 발생하고 있는 은행의 금융사고를 생각하면 은행제도에 대한 국민의 신뢰를 반영할 수 있다는 측면에서도 정당화될 수 있을 것이라고 생각된다. Generally speaking, a director owes fiduciary duties to the corporation and its shareholders. These duties include the duty of care, the duty of loyalty and the duty of good faith. Accordingly, a director should act in good faith and in a manner the director reasonably believes to be in the best interests of the corporation. If he does so, the business judgement rule will protect him from his personal liability in a duty of care case. A duty of care of bank directors, however, is greatly different from that of directors in other business corporations. The reason is due to a public and special nature of banks. Furthermore, a bank regulator has heavily regulated and supervised capital and business of banks because of a public and special nature of banks. First of all, the importance of a bank is undisputed in view of the fact that a bank has greatly played a public role under the financial system. Second, a bank has performed a liquidity production function for the economy. Third, the deposit insurance system has greatly contributed to preventing bank runs and keeping safety of banking system. The deposit insurance system, however, has resulted in creating a problem of moral hazard. That is to say, a bank has tended to engage in excessive risk-taking at the expense of depositors interest. Fourth, a conflict between the interests of debtholders and the interests of shareholders is particularly severe in the banking context. Fifth, asset structure of a bank increases risk of fraud and self-dealing. The duty of care owed by bank directors is much broader and higher than that of other directors considering a public and special nature of banks. Under the New York Corporation Law, courts have consistently imposed a strict liability on bank directors and refused to apply the business judgement rule when assessing bank directors conduct. In addition, a detailed duty of care of bank directors is codified under the New York Banking Law. In conclusion, bank directors should be held to a broader and higher standard of duty of care than other directors. That is to say, it is legitimate and desirable to impose a stricter liability on bank directors in view of the fact that there have been recently a lot of fraud, misconduct and wrongdoing in a bank.

영국 과실불법행위법상 경찰의 주의의무 판단 기준 –경찰의 범죄피해자에 대한 주의의무를 중심으로-

진도왕 한국경찰법학회 2018 경찰법연구 Vol.16 No.1

This article aims to provide an implication for establishing the test for duty of care in police liability by exploring the relevant U.K. case law. The test for duty of care in the U.K. is summarized as follows: (ⅰ) The fact that police violates statutory duties does not mean that the police are under any duty of care in negligence because the duty in negligence is distinguished from the duty in public law. (ⅱ) The police authorities are generally subject to the same liabilities in tort as private individuals and bodies. Therefore, the police can come under a duty of care to prevent the occurrence of harm if he or she causes the harm, only insofar as the police could be reasonably expected to have foreseen. (ⅲ) Basically, the police authorities owe no duty of care toward individuals to prevent them from being harmed by the conduct of a third party. However, the police may owe a duty of care where the police create or increase a danger of harm which would not otherwise have existed, has assumed a responsibility for an individual’s safety on which the individual has relied, has assumed a status which controls the third party. (ⅳ) The public policy may be considered in determining whether to impose a duty of care on the police. For example, they include the risk of defensive administration or floodgates. These tests are relatively elaborate and specific in comparison to the Korean Supreme Court’s tests which are obscure or uncertain. The test of a duty of care in police negligence should be obvious and practicable as much as possible, so that it can capture legal certainty and predictability. In this light, the U.K. tests for a duty of care has an implication for grasping the contour of the Korean tests for a duty of care in the police liability. 이 글에서는 영국 과실불법행위법상 경찰의 주의의무 판단기준을 살펴보고, 그로부터 우리 법상 경찰의 주의의무 판단기준을 정립하는 데에 시사점을 도출하고자 한다. 영국 과실불법행위법상 경찰의 주의의무론은 다음과 같이 정리할 수 있다. 첫째, 과실불법행위법상 주의의무는 공법상 의무와 구별되므로 경찰이 법령상의 의무를 위반하였더라도 그 사실만으로 과실불법행위법상 주의의무 존부가 판명되지 아니한다. 둘째, 경찰의 주의의무는 원칙상 과실불법행위법의 일반원리에 따르게 된다. 따라서 경찰이 직무수행 중 직접 손해를 야기한 경우에는 그 손해발생에 대한 예견가능성이 있는 한 그 위험으로부터 피해자를 보호해야 할 주의의무가 인정된다. 그러나 경찰은 제3자가 발생시킨 손해에 대해서는 원칙적으로 주의의무를 부담하지 아니한다. 셋째, 제3자가 발생시킨 손해라 하더라도 경찰이 피해자에 대하여 특별한 책임관계에 있거나, 해당 손해발생의 위험을 야기 또는 증가시켰거나, 손해를 발생시킨 가해자에 대한 통제력을 가진 경우에는 예외적으로 주의의무가 인정될 수 있다. 넷째, 이와 같은 주의의무 판단기준을 보완하는 장치로서 정책적 고려가 폭넓게 인정되고 있다. 가령, 경찰의 직무수행이 소극적 경향을 띠게 될 가능성이나 경찰에 대한 남소의 가능성 등이 함께 고려되고 있다. 이와 같은 경찰의 주의의무 판단기준은 우리 판례에서 제시하는 기준에 비해 좀 더 정교하고 구체적인 것이라 할 수 있다. 우리 판례는 경찰의 주의의무 판단기준을 다소 모호하게 설정하고 있으며, 이는 자의적 해석이나 추상적 논리전개의 위험을 내포하고 있다. 경찰의 직무상 행위준칙인 주의의무는 가능한 구체적이고 명확하게 설정될 필요가 있고, 이는 궁극적으로 법적 안정성이나 예측가능성을 확보하는 데에 도움이 될 것이다. 이런 점에서 영국 판례가 제시하는 경찰의 주의의무 판단기준들은 우리 법에서 참고할 가치가 있다.

해사안전법상 특수한 상황에 있어서 선원의 상무 규정 적용에 관한 연구

이윤철,민영훈 한국해사법학회 2022 해사법연구 Vol.34 No.1

해사안전법 제96조는 COLREG 제2조 책임규정에서 정하는 주의의무를 국내 법으로 수용하기 위한 것이다. 그러나 이 조문은 COLREG 제2조에서 정하고 있는 선원의 상무 규정을 누락하고 있어, 적용 범위가 COLREG 제2조보다 넓 게 해석될 수 있으며, 이는 해사안전법의 의무이행자인 선박, 선장, 선박소유자 또는 해원에게 과도한 의무를 부담하는 효과를 가져올 수 있다. 특히, 해양안전 심판원의 최근 재결은 해사안전법 제96조와 COLREG의 선원의 상무를 동시에 적용하여 의무이행자인 선박, 선장, 선박소유자 또는 해원에게 요구되는 행위규 범이 무엇인지 모호하게 하고 있다. 이에 이 논문에서는 COLREG상 주의의무 와 선원의 상무에 대하여 COLREG의 모태가 되는 영미법의 주의의무를 중심으 로 살펴보고, COLREG 제2조 책무규정에서 정하고 있는 각각의 주의의무에 대 하여 검토한다. 다음으로 해사안전법 제96조에서 정하고 있는 주의의무를 우리 나라 용어, 법체계, 목적 등을 중심으로 살펴보고 이를 COLREG에서 정하고 있 는 주의의무 및 선원의 상무와 비교한 후 그 차이점과 적용에 대한 문제점을 도출한다. 특히 이 논문에서는 해사안전법 제96조에서 정하고 있는 주의의무가 COLREG 제2조에서 정하고 있는 주의의무보다 넓게 해석될 수 있으며, 이에 따라 우리나라 해사안전법이 행위자에게 과도한 의무를 부과할 수 있는 점을 해석적으로 분석한다. 결과적으로, 해사안전법에서 정하고 있는 주의의무가 현 행법상 COLREG 제2조를 국내적으로 적절히 이행하기 어려움을 인식하고, 우 리나라가 수용한 국제규정을 국내적으로 성실하고 명확하게 이행하기 위해 해 사안전법의 개정을 위한 ‘선원의 상무’ 조항 신설 또는 분법을 개선방안으로 제 시한다. The Article 96 of Maritime Safety Act (hereafter, the Act) is a provision to implement the Rule 2, Responsibility of COLREG domestically within the Korean waters. In contrast, this Article does not include concept of the ordinary practice of seamen stated in the COLREG provision, and this may incur extension of application of the Article than that of the COLREG Rule 2. Also, such extension of application may bring more burden on subjects of the Article, any vessel, or the owner, master or crew thereof with respect of duty they should exercise. In recent maritime collision cases, the Korea Maritime Safety Tribunals applied the Article 96 of the Act and the ordinary practice of seaman of the COLREG Rule 2 in a same case without defining its concept, whereas this has raised uncertainty in the extent of the Article 96, especially, what extent of reasonable conduct a vessel, or the owner, master of crew thereof can take under the Article 96. Recognizing such matter, this paper firstly explores the norm of duty of care and the ordinary practice of seamen of COLREG under the common law system since the COLREG was originally written as an English law. Then, duty of care and reasonable person test in the Article 96 of the Act will be examined literally and systematically, considering its purpose within the Korean legal system. After that, the paper identifies differences between the Article 96 and the Rule 2 and also scrutinizes matters flowed from it, and lastly suggests what measures should be taken to address the matters, including its amendment or enactment of a separate legislation giving effect of the COLREG domestically.

The Duty of Banks to Examine the Documents of Letters of Credit in View of Korean Courts

Yong Eui Kim(김용의) 강원대학교 비교법학연구소 2017 江原法學 Vol.50 No.-

신용장에 관한 분쟁의 준거가 되는 기준은 신용장통일규칙 즉 UCP 이다. 이것은 한국에서 법령은 아니다. 하지만, 신용장을 이용한 무역이 급증하기 시작한 1970년 이후 신용장과 관련된 많은 분쟁에 한국의 법원들이 UCP를 해석하고 적용해 왔다. 본 논문은 그러한 UCP의 규정들 중 은행이 신용장과 관련된 문서를 검사하여야 하는 의무와 그 의무의 범위에 관한 규범을 한국 법원들이 어떻게 해석하고 적용하여 왔는가 하는 것을 분석하였다. 신용장 문서들을 검사함에 있어서 은행이 행사해야 하는 주의의 기준에 대하여 UCP 600의 관련 조항들은 은행이 합리적인 주의의무를 진다고 규정하고 있다. 이 합리적인 주의의무의 범위에 관한 대법원의 해석에 따르면, 주의는 과실의 반대 개념이며, 주의에 대한 부재 또는 무시는 과실이 된다. 그러나 그 합리적인 주의는 일반적 또는 공통적으로 결정되는 것으로 보지는 않으며, 어떤 쟁점에 있어서 특정한 상황 하에서 합리적인 사람으로부터 기대되는 것으로 각각의 경우에 맞게 결정된다고 본다. 그것은 한 사람이 그 자신의 재산을 위하여 행사하는 것과 같은 주의로 해석될 수 없고 신용장 업무에 종사하는 은행의 직원으로부터 일반적으로 기대되는 그러한 주의로 해석될 수 있다. 이 논문은 합리적인 주의의무에 관한 그러한 대법원의 해석에 근거할 때 은행이 그 합리적인 주의의무를 이행했는지의 여부를 판단하려면 어떠한 요소들이 고려되어야 하는 가에 대하여 그 동안의 판례들에서 현출된 중요한 요소들을 중심으로 검토하였다. 최근 대법원은 신용장에 근거하여 발행은행이 지게 되는 지불의무의 법적 성격을 계약적 관계로 판단하였는데 이러한 새로운 관점에서 본다면, 그 기준 역시 계약에 약정한 바를 이행함에 있어 주어진 상황에서 합리적인 것으로 되어야 할 것이다. 따라서 신용장 자체의 조건이나 성격이 더 특별한 주의나 더 높은 주의를 요구하는 경우는 그러한 더 높은 주의의무가 요구될 것이다. 신용장에 관한 준거법이 한국의 국제사법의 규정에 따라서 외국법이 된다면 그 주의 의무도 그 외국법에 의하여 결정될 것이다. 은행의 주의의무와 관련하여 대법원은 전통적으로 엄격일치의 원칙을 유지해 왔다. 그러나 대법원이 이에 대한 예외들을 인정하면서 그 “엄격일치의 원칙”보다 은행의 의무를 확대할 수 있는 소위 “실질적 일치의 원칙”을 적용할 때 그로부터 야기되는 중요한 문제가 있다. 이 원칙 하에서는 관련문서들과 신용장 사이에 어떤 불일치가 있음에도 은행은 그 서류들을 존중하여야 할 것인가 아닌가를 결정하여야 하기 때문이다. 은행은 그 서류들을 검사함에 있어서 합리적인 주의를 기울여야 한다. 여기서 주의의 기준과 관련된 또 다른 쟁점은 표면상으로는 문서들이 신용장과 완벽하게 일치하지만, 그 문서들에 사기나 변조가 있을 경우, 은행의 합리적읜 주의의무를 어떻게 볼 것인가에 있다. 다시 말하면 은행은 어느 정도까지 그러한 사기나 변조를 발견해야할 책임이 있는가 하는 문제가 생기는 것이다. 이 문제에 대한 답을 찾기 위하여 본 논문은 관련되는 다수의 판례들을 선택하고 대법원이 그 신용장 거래에서 문서들을 검사할 은행의 합리적 주의의무를 판단하는데 사용한 핵심 사실들을 찾아서 검토하고 정리하여 은행의 합리적 주의의무에 대한 이론적 실무적 이해에 기여하고자 하였다.