2009년도 한국재산법학회 학술활동 외

편집부 한국재산법학회 2009 재산법연구 Vol.26 No.1

Non-Economic Damages in Breach of Contract Cases

고세일 한국재산법학회 2007 재산법연구 Vol.24 No.2

채무불이행의 경우 재산 아닌 손해배상 - 한국, 독일, 프랑스, 미국에 대한 비교법 고찰 고 세 일 가해자가 피해자에게 신체상 피해를 입히거나, 명예를 훼손할 때, 또는 사생활을 침해할 때, 피해자는 재산 손해뿐만 아니라 정신적 손해에 대한 배상을 청구할 수 있다. 그런데 정신적 손해는 볼 수 없고, 만질 수도 없다. 따라서 어떤 사안에 정신적 손해가 있는지에 대해서 법원이 이를 판단하기가 쉽지 않다. 이런 점에서 정신적 손해를 인정하려면 어떤 요건이 필요한지가 문제된다. 예를 들어 재산에 대한 침해나 동산을 인도하는 매매계약 위반에도 정신적 손해를 인정할 수 있을까? 우리나라에서 대다수의 민법학자는 재산침해나 계약위반에도 정신적 손해를 인정한다. 따라서 피해자는 가해자에게 정신적 손해에 대한 배상청구권을 행사할 수 있다고 한다. 이에 대해서 다음의 논거를 든다. 첫째, 피해자를 보호하기 위해서 계약법과 불법행위법을 구별할 필요가 없다. 둘째, 우리나라 대법원이 계약위반인 경우에도 정신적 손해에 대한 배상을 인정한다고 한다. 셋째, 우리 채무불이행의 일반규정인 제390조의 구조 때문에 정신적 손해를 인정한다고 한다. 마지막으로 전면적인 부정은 어렵고, 구체적인 경우에 경험칙으로 판단하여 인정할 수 있다고 한다. 글쓴이는 이런 점에서 이에 대한 여러 나라의 법운용 모습을 살펴본다. 먼저 독일은 법률 규정이 있을 때에만 정신적 손해배상을 인정한다. 그리고 2차 세계대전 뒤에 만든 인격권 이론에서도 정신적 손해에 대한 배상청구권을 제한 해석한다. 따라서 원칙적으로 재산침해나 채무불이행에 있어서 정신적 손해배상을 인정하지 않는다. 그리고 이런 정신은 2002년 독일 채권법개정에서도 나타난다고 할 수 있다. 프랑스는 청구권 경합 문제로 채무불이행의 경우에도 정신적 손해배상청구권을 인정한다. 그렇지만 이 경우에도 정신적 손해배상은 실제 손해배상이 아닌, 단지 상징적 의미만을 갖는다. 더욱이 프랑스 학자들도 정신적 손해를 사생활, 성명, 명예와 같은 인격적 법익침해에만 인정할 수 있는 손해로 판단한다. 이처럼 재산침해나 계약위반에 있어서 정신적 손해를 인정하지 않는 것은, 그 밖에 스위스, 스페인, 이탈리아에서도 고스란히 나타난다. 이는 대륙법만의 원칙이 아니다. 재산침해나 계약위반에서 미국법도 정신적 손해를 인정하지 않는다. 이런 생각은 미국 보통법전집(Restatement) 계약편 제353조에 잘 나타난다. 더 나아가 미국판례공보도 모든 주가 재산침해나 계약을 위반할 때 정신적 손해배상을 인정하지 않는 것을 보여준다. 따라서 원칙적으로 “인격적 법익”을 갖지 않으면, 정신적 손해배상을 인정하지 않는다. 그러므로 일반적으로 재산침해나 “인격적 법익”을 갖지 않은 계약을 위반할 때, 정신적 손해배상을 인정하지 않는 것이 대륙법이나 미국법의 일반원칙이다.

지적재산권 침해로 인한 손해배상책임 : 손해배상법의 현대적 발전경향의 관점에서

김상중(Kim Sang Joong) 한국재산법학회 2014 재산법연구 Vol.31 No.3

이 글은 지적재산권 법제의 실시료 상당액과 침해자이익에 의한 손해배상, 그리고 최근 신설된 법정손해배상 규정에 관하여 손해배상법의 현대적 발전방향이라는 민사법 일반의 시각에서 고찰해보고자 하였다. 먼저, 실시료 상당액과 침해자이익에 따른 손해액 산정규정은 침해된 권리의 시장가치가 인정되는 한 무단침해로 인한 권리자 자신의 실시 또는 실시허락의 기회 상실 자체를 손해로 파악할 수 있는 계기로 되며(III.2.(1)), 이 같은 규범적 파악에 따라 실시료 상당액 이외에(II.2.) 침해자이익에 따른 배상액 산정에서도 권리자의 실시 여부를 묻지 않는 태도를 긍정하였다(III.3(2)). 또한 침해자이익에 의한 손해액 산정규정은 지적재산권의 독점적 수익기회의 보장이라는 피침해 객체의 특성으로 말미암아, 침해자이익=피해자손해라는 추정에 따른 손해액산정의 편의적 기능을 벗어나 손해의 평가, 즉 권리자의 현실적 수익기회 상실이라고 말하기 어려운 경우에도 권리자에게 일반적으로 보장된 영업기회 상실을 손해로 취급하고 이를 통해 권리자에 대한 실(實)손해의 전보를 뛰어넘어 침해자의 위법한 이익환수를 통한 침해행위의 예방과 억제의 기능을 수행하고 있다고 지적하였다(III.3.(1)). 이 같은 지적재산권 법제의 손해배상 규정에 관한 검토와 더불어, 본 고는 손해의 규범적 파악, 배상액 산정에서 침해행위의 경위와 침해자의 수익 여부 등의 고려가 반드시 지적재산권 법제의 손해배상 규정에 한정되지 않고 있음을 언급하였다. 손해의 규범화는 주지하듯이 이미 신체상해, 부동산 무단사용, 타인의 성명 · 초상에 대한 무단의 상업적 이용 등에서 활용되고 있다(III.2.(2)). 또한 종래 차액설의 전통과 달리 배상액 산정에서 침해자이익을 고려한 지적재산권 법제의 규정내용은 - 보다 일반화하면 - 생명 · 신체침해로 인한 위자료 산정, 성명 · 기업신용 등 재산적 성격이 강한 인격적 법익의 침해행위,시장 내 경쟁자의 부당한 경쟁행위에 따른 손해배상책임에서 침해행위의 계기, 침해자와 피해자의 관계, 침해행위에 따른 수익 여부 등 침해자 사정을 고려하는 현상과 맥락을 함께 하고 있다고 하였다(III.3.(3)). 그런 다음 이 글은 위 일련의 규범적 손해 파악, 배상액 산정에서 침해행위의 계기와 수익 여부 등의 적극적 고려가 위법한 침해행위에 따른 적절한 제재의 필요로 말미암아 피해자의 실(實)손해를 넘어서는 배상책임을 수반하게 되고, 이런 한도에서 최근 지적재산권 법제, 하도급법 등이 도입한 일정 상한액 또는 배액가중 형식의 법정손해배상 제도도 바로 그 연장선 위에 위치하고 있다고 지적하였다. 물론 하도급법 등의 가중적 손해배상은 배액가중의 형식을 따름으로써 손해 및 손해액 추정의 기능을 하는 지적재산권 법제의 특별규정과 비교해 피해자의 실(實)손해를 넘어서는 배상임을 보다 분명히 하고 있으며, 이런 이유에서 '손해'의 전보를 주된 목적으로 하는 손해배상법 체계에서 예외적 요소임은 부인할 수 없다. 그러나 본 논문은 위법한 침해행위의 억제라는 법적 · 사회적 과제 수행에서 민사법의 역할을 인정하는 한편 그 과정에서 부당이득과 사무관리 제도의 내용적 한계를 지적하는 가운데, 손해배상법 내에서 배상할 내용을 확대하는 방법에 의하여 민사법에 요구되는 침해행위의 억제적 기능 수행을 도모할 수 있다고 하였다(III.4.(2)). Bei der vorliegenden Arbeit geht es um die modernen Entwicklungslinien des Schadensersatzrechts in Hinblick auf die Berücksichtigung der speziellen Ersatz-bestimmungen bei Immaterialgüterrechtsverletzungen. Zunächst haben die immaterialgüterrechtlichen Gesetzen in Korea (z. B. Patents-, Urhebergesetz) von Inhalt her ähnlich wie die dreifache Schadensberechung in Deutschland die Regelungen zum Schadensersatz mit Hilfe von Lizenzanalogie oder Verletzergewinn (§§ 125 I, II Urhebergesetz, 67 II, III Markengesetz, 128 II, III Patentsgesetz). (1) Sie haben den sich zunehmenden Ansichten nach die Rolle, den ersatzfähigen Schaden von der herrschenden Differenzhypothe entfernt nicht nur faktisch, natärlich, sondern auch nor-mativ, abstrakt zu erfassen, damit die allgemeine, abstrakte Lizenzbarkeit bzw. Gewinnmöglichkeit der verletzten Immaterialgüterrechten können schdensersatzrechtlich geschützt werden. (2) Dazu konzentieren sich die besonderen Regelungen zur Schadensberechnung anhand Verletzergewinnen auf die Umstände des Verletzers wie die Gewinnen des Verletzers, Motive zur verletzenden Hanldung und das Verhältnis zwischen Verletzer und Verletzter usw.. (3) Die damit versuchte Fuktion eines Schadensersatzrechts zur Prävention und Abschreckung von Immaterialgüterrechtsverletzungen übernimmt neuerding die pre-estamated damages, welche im Voraus einen bestimmten Höchstbestrag zum Schadensersatz regelt haben. Danach geht die Arbeit darauf ein, dass sich die bereits oben geskizzierten drei Charakteristiken nicht nur auf die Immaterialgüterrechtsverletzungen sondern auch die weiteren Verletzungstypen z.B. die Verletzung allgemeiner Persönlichkeiten, die unerlaubten Wettbewerbstätkeiten entwickelt haben. Sie haben zum Ende bezweckt, dass sich die punitive damages im Sinne der pre-estamated bzw. statutoty damages trotz der Abweichung von dem Ausgleichsprinzip gerechtfertigt werden können, um die mit dem ausgleichenden Ersatz nicht genügenden Abschreckungswirkung zu ergänzen.

진정상품의 병행수입에 관한 비교법적 연구

민경재(Min, Kyoung-Jae) 한국재산법학회 2012 재산법연구 Vol.28 No.4

우리의 삶에서 병행수입은 너무나 일상화된 사실행위임에 반하여 그에 대한 법률적 논의는 충분히 이루어지고 있지 않고 있다. 이에 본고는 지적재산권법의 주요한 법률인 저작권법, 상표법, 그리고 특허법에 있어서 병행수입 허용여부에 대하여 개별적으로 고찰하면서, 이를 주로 미국과 일본의 법률 및 사례들과 비교 검토하는 방법으로 분석하여 보았다. 그 결과, 우리나라의 지적재산권법은 병행수입에 대하여 명문의 규정을 두지 않고 관세청 고시에 의하여 이 문제를 해결해 나가고 있는데, 관세청 고시는 복잡하긴 하지만 상표품에 대해서 일정한 요건을 갖추고 있는 경우 병행수입을 허용하고, 이를 저작권법에도 준용한다고 규정하고 있다. 여기서 “일정한 요건”으로서의 주요한 기준은 ‘상표권자가 수출국과 수입국에서 동일인이거나 동일인 관계에 있어야 한다’는 것이다. 이러한 기준은 상표의 원래 기능이 상품의 출처를 분명히 하여 상표권자의 신용과 영업질서를 보호하려는 것이지 상표권자에게 국제적 시장에서의 독점을 인정하기 위한 것이 아니라는데 있을 것이다. 한편 우리의 병행수입 정책은 일본이나 미국과 주요한 차이점이 몇가지 존재한다. 먼저 병행수입품의 기준에 있어서 일본의 경우 ‘품질의 동일성’ 측면이 약화되어 있는 반면에 우리나라나 미국은 병행수입품의 품질이나 내용면에서 정규 제품과 동일하여야 진정상품으로 간주되는 엄격기준을 요구하고 있다. 즉 품질이 다르면 병행수입을 허용하지 않는 것을 원칙으로 하고 있다. 그러나 병행수입의 문제가 발생하는 대부분의 경우가 다국적 기업의 경우임에 비추어 볼 때, 다국적 기업은 자신의 세계적인 신용을 유지하기 위해 상품의 품질을 엄격히 관리하여야 하고, 때문에 병행수입품과 정규 수입품 간의 품질 차이는 허용된 범위 내의 차이로 보는 것이 타당하다고 생각한다. 그런 측면에서 일본의 방침이 좀 더 타당하다고 생각한다. 두 번째, 역수입의 경우 미국은 저작권법에서 역수입을 허용하고 있지만 상표법에서는 역수입을 허용하고 있지 않는, 서로 모순된 방침을 가지고 있다. 그러나 우리의 경우에는 관세청 고시에서 명문으로 역수입의 경우에 병행수입을 허용하는 것으로 하고 있는데 이는 타당하다고 생각된다. 마지막으로, 관세청고시에서 제외된 특허법과 관련하여서는 아드리아마이신 수입사건(81가합466판결) 및 학계의 전반적인 논의처럼 병행수입을 허용하고 있다고 보는 것이 타당하다고 생각된다. 이렇듯 우리의 병행수입에 대한 정책은 지적재산권의 개별법률에서 통일된 체계를 가지고 있지 못하다. 따라서 장기적으로는 고시와 같은 정책적 수단에 의하기 보다는 실정법에 이를 명문으로 규율하는 것이 타당하다고 보이고, 지적재산의 합리적 보호와 공익을 위해서 기존의 병행수입을 한정적으로 허용하고 있는 우리의 통상정책을, 병행수입제도를 적극적으로 허용하는 방식으로 지적재산권법 전반에 통일적 체계를 확립하는 것이 바람직하다고 생각된다. This study deals with the controversial issue of parallel imports referring to genuine products which are protected by intellectual property rights but are imported without express authorization from the owners of the intellectual property rights. The theory of exhaustion is usually recognized within national borders but there is no consensus on this matter for genuine goods that cross borders, so it is possible for parallel imports to infringe on rights in the importing country, depending on the local legal framework. However, the position of Republic of Korea on exhaustion theory in Intellectual Property Law is unclear. Korea's Intellectual Property Law except Copyright Act contains nothing that directly addresses the issue. So parallel imports in Korea have been mainly regulated by the Customs Service and Fair Trade Commission. Therefore, this article looks at not only each law in intellectual property law and notices of the Custom Service and Fair Trade Commission in Korea but also other countries' system of parallel imports. As the result, the comparative study finds three main features between Korea and other countries such as U.S.A. and Japan. First, even though basically every country has similar criteria for allowing parallel imports, their views on the relationship between the two criteria differ slightly. Every country similarly requires two criteria for allowing parallel imports: that the right holders must be the same in both exporting and importing countries, and that the original goods and the parallel imported product must be identical in quality and product specification. However, while in Korea and U.S.A., the quality of the original goods and parallel imported goods must be strictly identical, the Japanese position is that the original seller is in a position to monitor and control the quality of the goods being sold abroad, therefore, the interpretation is that if the right holders are the same, any difference in quality between the original goods and the parallel imported goods must be within the tolerance limit of the original seller. In my opinion, Japanese approach seems to be more reasonable. The second feature is about re-imports. In Korea, re-imports as a kind of parallel imports is always possible by a notice of the Customs Service but in U.S.A., the result becomes differently whether or not the law is Trade Act or Copyright Act. In this case, I think, Korean approach is proper. Third, every country doesn't have a consistent policy on parallel imports. The better system of exhaustion or parallel imports is not easy to identify. If the purpose of intellectual property rights is to protect the interests of rights holders like inventors and concomitantly disseminate new technology and information to society, then a system based on national exhaustion is more appropriate. If, otherwise, a system based on international exhaustion will be more appropriate. The current system is unsustainable for an indefinite period of time. Both policy makers and rule makers should not hesitate any more. There is no reason why the haphazard laws in intellectual property law regarding parallel imports should be any different.

한국재산법학회 회칙 외

편집부 한국재산법학회 2008 한국재산법학회 학술대회 자료집 Vol.2008 No.2

불법행위법에서 정신적 고통의 개념 및 역할

윤나리 한국재산법학회 2023 재산법연구 Vol.40 No.2

Regarding property-related disputes, many theories and practical experiences have been accumulated, but when disputes related to mental distress arise, there are insufficient specific and practical standards or solutions to solve them. However, in modern times, the suffering caused by material poverty is disappearing. Most of the incidents that decorate the newspaper are related to mental distress such as abuse, discrimination, sexual harassment, bullying, defamation, insults, relative poverty, and various violations of personality rights. There will be several steps to go through to resolve this situation legally, but the most urgent thing is to clarify the basic concepts and roles necessary in dealing with these types of disputes. This is because law is basically a discipline that develops logic using concepts. Among them, this study attempts to establish the concept and role of mental suffering. The reason for focusing on mental suffering is that non-property damage, personality rights, and consolation money are somewhat organized concepts, and Article 751 of the Korean Civil Code uses the term “mental suffering” instead of the term “non-property damage” or “personality rights.” Within our civil law studies, there are few studies that actively define mental suffering. It is only replaced by an explanation of non-property damage, personality rights, and consolation money. In other words, these terms are used interchangeably without clearly distinguishing them. Therefore, in order to establish the concept and role of mental suffering, it is necessary to compare and analyze the concept of non-property damage, personality rights, consolation money, and their role in the tort law. In addition, in order to actively define the legal concept of mental suffering, we examine how mental suffering is viewed in the field of adjacent studies. In summary, mental suffering refers to a very unpleasant negative emotion and is a type of mental damage. Damage under our civil law can be divided into property damage and non-property damage, and non-property damage can be divided into mental suffering, that is, mental damage and other non-property damage. On the other hand, infringement of personality rights is a type of illegal act, and consolation money refers to not only compensation for mental damage but also overall compensation for non-property damage. In other words, personality rights are a concept necessary to judge illegality, non-property damage and mental suffering belong to the type of damage, and consolation money is one of the types of compensation. 재산과 관련된 분쟁에 관해서는 많은 이론들과 실무경험이 축적되어 있지만 정신적 괴로움과 관련된 분쟁이 발생할 때에는 이를 해결할 구체적이고 실용적인 기준이나 해결책이 부족한 상황이다. 이러한 상황을 법적으로 해결하기 위해서는 거쳐야 할 여러 단계가 있겠지만 가장 시급한 것은 이러한 유형의 분쟁들을 다룰 때 필요한 기본 개념과 역할을 명확히 하는 것이다. 이 연구에서는 그 중에서도 정신적 고통의 개념 및 역할을 정립하고자 한다. 정신적 고통을 중심으로 잡는 이유는 비재산적 손해, 인격권, 위자료는 어느 정도 정리된 개념들이기도 하고 우리 민법 제751조가 ‘비재산적 손해’나 ‘인격권’이라는 용어 대신 ‘정신적 고통’이라는 용어를 사용하고 있기 때문이기도 하다. 우리 민법학 내에서는 정신적 고통에 대해 적극적으로 정의내리고 있는 연구가 거의 없다. 비재산적 손해나 인격권, 위자료에 대한 설명으로 대체하고 넘어갈 뿐이다. 즉 이들 용어들을 명확히 구분하지 않고 혼용해서 사용하고 있는 상황이다. 따라서 정신적 고통의 개념과 역할을 정립하기 위해서는 불법행위법의 일반적 성립요건 및 위법성과 손해에 대한 개념정의 뿐만 아니라 정신적 고통과 유사하거나 혼용되어 사용되고 있는 비재산적 손해, 인격권, 위자료의 개념 및 이들이 불법행위법에서 자치하는 역할과의 비교분석이 필요하다. 또한 정신적 고통의 법적 개념을 적극적으로 정의내리기 위해 인접학문분야에서 정신적 고통을 어떻게 바라보고 있는지도 검토해 보아야 한다. 연구 결과를 정리해 보면, 위법성의 판단대상은 법익침해라는 객관적 요소 및 고의 또는 과실이라는 주관적 측면이 모두 포함된 행위이다. 그리고 위법성의 판단기준은 성문법규를 포함된 사회질서 전반이다. 법적 손해는 불이익 발생이라는 사실적, 자연적 손해를 기본으로 해서 이에 대해 규범적 제한을 가한 것이다. 우리 민법상 손해는 재산적 손해와 비재산적 손해로 나뉠 수 있고 비재산적 손해는 다시 정신적 고통, 즉 정신적 손해와 기타 비재산적 손해로 나뉠 수 있다. 법적 정신적 고통은 매우 불쾌한 부정적 감정을 말하는 것으로 손해의 한 종류인 정신적 손해이다. 한편 인격권침해는 위법한 행위의 한 유형이고, 위자료는 정신적 손해에 대한 배상뿐 아니라 비재산적 손해에 대한 배상 전반을 말한다. 이들의 관계는 인격권은 위법성을 판단하기 위해 필요한 개념이고, 비재산적 손해와 정신적 고통은 손해의 종류에 속하는 개념이며, 위자료는 배상의 종류 중 하나로 정리할 수 있다.

특허권남용의 규제에 관한 연구

박현경(Park, Hyun-Kyung) 한국재산법학회 2011 재산법연구 Vol.27 No.3

특허권남용행위는 특허침해소송에서의 특허무효항변을 통한 규제, 민법상의 권리남용이론에 의한 규제, 마지막으로 ‘독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 독점규제법)’에 의한 규제가 가능하다. 논의 초기에는 특허법과 독점규제법이 본질상 대립된다는 시각에서, 특허권행사는 독점규제법의 대상이 될 수 없다는 시각이 주를 이루었다. 그러나 최근 들어서는 지적재산이 기존의 상품이나 서비스 못지않은 중요한 부의 원천이 되고, 관련시장 내에서 강력한 독점의 수단이 됨에 따라, 지적재산도 다른 상품과 마찬가지로 독점규제법의 대상이 될 수 있음을 부인할 수 없으며, 오히려 지적재산권 남용행위에 대한 주요한 규제수단으로서 독점규제법의 역할이 주목받고 있는 실정이다. 공정거래위원회도‘지식재산권의 부당한 행사에 대한 심사지침(이후 개정심사지침)’을 개정하고, 지적재산권보호를 통한 효율성 증대효과와 지적재산권의 남용에 의한 공정거래 저해효과를 비교.형량하여 독점규제법적용여부를 판단하도록 하면서 구체적인 판단기준을 예시와 함께 규정하고 있다. 본 논문은 특허권 남용과 독점규제법의 관계에 관한 기존의 논의를 살펴보고, 표준화와 관련된 특허권 남용과 독점규제법간의 관계를 외국의 사례와 우리나라 개정심사지침을 통해 구체적으로 살펴보고자 한다. 경쟁제한적인 특허권 남용에 대한 독점규제법 적용의 필요성이라는 관점에서, 표준화의 함의 및 이를 어떻게 규율할 것인가를 살펴보도록 하겠다. There is a long and complex history of conflicts between competition law and intellectual property law. One of the reasons why the both have been conflicted is a difference of purpose of both acts. The former seeks competitive marketplace while the latter pursuits exclusive exploitation of intellectual property. Namely, the former aims to eliminate the monopoly in a market place. The core of the latter, however, is limited monopolized right in the related marketplace. A rising question is which law should be applied to a case of patent misuse. According to U.S. patent act, patent misuse means 1) infringement of competition law 2) overuse of patent right beyond the limit of given patent right. Therefore in a case of misuse of patent, we should consider the both categories. Meanwhile the development of IT industry has change the picture of structure of network industry. Especially the standardization of technology is one of the essential elements of network industry. The problem is when a patented technology is selected as a standardized technology. It can lead to the conclusion that exclusive right of a patented technology become more strengthened. To prevent it, application of competition law to patent misuse is necessary. This article researches the cases of patent misuse in standardization of technology and examines the revised guideline on misuse of intellectual property rights. Throughout them, it will sho the necessity of application of competition law to the use of intellectual property right, especially patent related in IT industry.

集合物論に関する2つの系譜

道垣内,弘人(Hiroto Dogauchi) 한국재산법학회 2010 재산법연구 Vol.26 No.3

In most jurisdictions including Asian countries, there are methods to create security interests on “a fund of changing assets”, and various methods in various counties are sometimes regarded as similar ones which base on the same concept. However, the concept of “a fund of changing assets” in English common law jurisdictions is different from the corresponding concept in Napoleonic jurisdictions. The object of floating charge in English common law jurisdictions can include lands, monetary claims and movables at a time. The point is the identifiability. It does not use the concept of “an object”. On the contrary, in “transfer of a fund of changing assets as security” in Japan, the possibility of creating security interests in “a fund of changing assets” has been justified through regarding such fund as one property. The requirement of this fiction is that such fund has an economic and transactional unity. The example is the stock merchandise in a warehouse. The combination of lands and merchandise cannot be an object of this security interests, because they do not have an economic and transactional unity. Not only in considering the effects of such security interests and comparing it with similar methods in other jurisdiction, but in drafting a new code on security interests, it is very important to understand this difference. For example, the way of explaining the right of chargor (usually debtor) to transact assets in the ordinary course of business should differ. In Japan, traditionally, “an object which has an economic and transactional unity” thought has been adopted. However, some academics including me think that “identifiability” thought. It is not clear which thought will be adopted by the Supreme Court decisions. Ⅰ. 들어가며 (1) 「아시아의 재산법」을 비교 검토하기 위해 아시아 각국에서 온 우수한 법학자들이 모여 있는 이 장소에서 처음으로 보고를 할 기회를 주어 매우 영광이다. 그리고 모처럼 이러한 기조 보고의 기회를 주었으므로, 내용을 조금 변경해서, 최초로 일반적인 이야기를 하는 것을 허락해 주었으면 한다. 즉, 「아시아의 재산법」의 비교 검토와는 어떠한 의미를 가지는 가, 그리고, 내가 오늘 이야기하는 테마가 「아시아의 재산법」의 비교 검토에 대해 어떠한 의미를 가지는 가하는 이야기이다. (2) 말할 필요도 없이, 아시아 각국의 법제도는 유럽의 법제도로부터 큰 영향을 받다. 한국, 일본, 중국, 대만 등은 유럽 대륙법의 영향을 많이 받았고, 인도, 싱가폴 등은 잉글랜드법으로부터 영향을 많이 받았다. 물론, 각각의 나라는 이미 충분히 자립하여 유럽으로부터 도입한 개념을 각각의 나라에 맞게 수정하여 발전시키고 있다. 거기서, 다음과 같은 사태도 생길 수 있다. 즉, 아시아의 두 나라에서 완전히 다른 법리가 이용되고 있어도 그것은 유럽에 있어서의 하나의 개념에서 기원하여 각각의 나라에서 독자적으로 발전한 것이라는 사태나, 반대로 같은 법리를 이용하고 있어도 사실은 다른 개념으로부터 발생한 것이라는 사태이다. 그리고, 아시아의 재산법을 비교하기 위해서는 이처럼 단순히 현재 이용되고 있는 법개념이나 법제도를 비교하는 것뿐만 아니라, 그것이 어떠한 역사를 가지고 있고, 어떠한 개념이나 제도가 어떻게 변용한 것인가를 알아서 그 과정을 비교하는 것이 필요하다. 그렇게 해서야말로, 각국의 특징을 이해하여 다른 나라와 비교할 수 있다. (3) 그런데, 방금 전에 일본법은 대륙법으로부터 영향을 크게 받았다고 언급하였다. 분명히, 100년 이상 전에 일본은 프랑스법과 독일법을 참고로 하여 민법·상법·민사소송법 등의 근대적인 법률을 제정하였다. 그러나, 담보법의 영역은 경제와 밀접한 관계를 가지고 있다. 그러한 점에서, 이전에 국제금융시장의 중심이었던 런던에 존재하는 잉글랜드법으로부터, 게다가 제2차 세계대전 종료후에는, 미국법으로부터 큰 영향을 받게 되었다. 거기서, 원래는 대륙법에 기원을 가지는 개념과 영미법에 기원을 가지는 개념이 혼재하는 상황이 생겼다. 그리고, 그 중에서, 독자적인 생각이 등장했다. 원래대로라면, 이것은, 조문에 명확하게 규정되고 있는 개념을 예를 들어 분명하게 해야 할 것이다. 그러나, 여기에서는 재고 상품 등을 일괄하여 담보로 할 때의 목적물 개념을 예로 들기로 하겠다. (4) 재고 상품 등을 일괄하여 담보로 하는 것은 아시아의 각국에서 행해지고 있다. 인도에서는 floating charge의 방법이 인정되고 있다. 한국이나 일본에서는, 집합 동산에 대한 양도 담보가 인정되고 있다. 또, 중국에서는, 물권법의 기초에 있어서 양도 담보를 규정할지가 다투어져 결국 당장은 규정이 보류되었다. 그러나, 중국 물권법은 생산용 동산의 집합 저당이라고 하는 제도를 인정했다. 이러한 나라들에 있어서, 담보 목적물이 어떻게 이해되고 있는 가, 그리고 그것은 어떠한 역사에 근거하는 것인가는 흥미로운 비교의 대상이다. 나는, 일본법에 대해서 밖에 이야기를 할 수 없지만, 여러가지 가르쳐 주시면 고맙겠다. Ⅱ. 일본에 있어서의 집합물론에 관한 2개의 기원 1.Floating charge의 영향 (1) 앞서 말한 것처럼, 일본의 담보법은 대륙법의 영향을 받았다. 특히 민법에 있어서의 담보법의 규율에는, 프랑스법의 영향을 강하게 받았다. 그러나, 저당권에 대해서는 일찍부터 목적물의 범위를 확대할 필요성이 제기되었다. 그리고, 민법전이 처음으로 시행된 1898년으로부터 불과 7년 후인 1905년에는, 공장 저당법, 광업 저당법, 철도 저당법이 제정되어 부동산과 함께, 관련된 동산 등을 저당권의 목적물로 하는 제도가 완성되었다. 그러나, 예를 들어, 공장 부지의 저당권의 효력은 기계 등에 미친다 라고만 하고 있어서, 저당권의 효력이 미치고 있는 기계 등에 대해서는 별도의 목록을 작성하여 등기해야 한다. 그러한 의미에서 목적물의 개념에 대해 특별한 논의가 필요한 것은 아니다. (2) 그런데 , 그 후 1958년에 기업 담보법이 제정되었다. 이것은, 공장 저당법 등이 기업이 가지는 개개의 부동산을 목적물의 중심으로 하여 거기에 일정한 물건을 부가한다고 하는 데 대해, 기업 전체를 담보로 하여 사채를 발행하고 자금 조달을 할 수 있도록(듯이) 한 것이다. 이러한 제정에 있어서는, 잉글랜드의 floating charge가 연구되어 그것을 채용한 것으로 생각할 수 있었다. 여기에, 내용이 시시각각 바뀌는 기업 재산의 담보 가치를 포괄적으로 담보화하는 것이 가능하게 된 것이다. 그러나, 일본의 기업 담보법의 목적물은, 「

Non-Economic Damages in Breach of Contract Cases - Comparative Analysis of Korea, Germany, France, and the United States : 채무불이행의 경우 재산 아닌 손해배상 - 한국, 독일, 프랑스, 미국에 대한 비교법 고찰

Ko Se-il(고세일) 한국재산법학회 2007 재산법연구 Vol.24 No.2

가해자가 피해자에게 신체상 피해를 입히거나, 명예를 훼손할 때, 또는 사생활을 침해할 때, 피해자는 재산 손해뿐만 아니라 정신적 손해에 대한 배상을 청구할 수 있다. 그런데 정신적 손해는 볼 수 없고, 만질 수도 없다. 따라서 어떤 사안에 정신적 손해가 있는지에 대해서 법원이 이를 판단하기가 쉽지 않다. 이런 점에서 정신적 손해를 인정하려면 어떤 요건이 필요한지가 문제된다. 예를 들어 재산에 대한 침해나 동산을 인도하는 매매계약 위반에도 정신적 손해를 인정할 수 있을까? 우리나라에서 대다수의 민법학자는 재산침해나 계약위반에도 정신적 손해를 인정한다. 따라서 피해자는 가해자에게 정신적 손해에 대한 배상청구권을 행사할 수 있다고 한다. 이에 대해서 다음의 논거를 든다. 첫째, 피해자를 보호하기 위해서 계약법과 불법행위법을 구별할 필요가 없다. 둘째, 우리나라 대법원이 계약위반인 경우에도 정신적 손해에 대한 배상을 인정한다고 한다. 셋째, 우리 채무불이행의 일반규정인 제390조의 구조 때문에 정신적 손해를 인정한다고 한다. 마지막으로 전면적인 부정은 어렵고, 구체적인 경우에 경험칙으로 판단하여 인정할 수 있다고 한다. 글쓴이는 이런 점에서 이에 대한 여러 나라의 법운용 모습을 살펴본다. 먼저 독일은 법률 규정이 있을 때에만 정신적 손해배상을 인정한다. 그리고 2차 세계대전 뒤에 만든 인격권 이론에서도 정신적 손해에 대한 배상청구권을 제한 해석한다. 따라서 원칙적으로 재산침해나 채무불이행에 있어서 정신적 손해배상을 인정하지 않는다. 그리고 이런 정신은 2002년 독일 채권법개정에서도 나타난다고 할 수 있다. 프랑스는 청구권 경합 문제로 채무불이행의 경우에도 정신적 손해배상청구권을 인정한다. 그렇지만 이 경우에도 정신적 손해배상은 실제 손해배상이 아닌, 단지 상징적 의미만을 갖는다. 더욱이 프랑스 학자들도 정신적 손해를 사생활, 성명, 명예와 같은 인격적 법익침해에만 인정할 수 있는 손해로 판단한다. 이처럼 재산침해나 계약위반에 있어서 정신적 손해를 인정하지 않는 것은, 그 밖에 스위스, 스페인, 이탈리아에서도 고스란히 나타난다. 이는 대륙법만의 원칙이 아니다. 재산침해나 계약위반에서 미국법도 정신적 손해를 인정하지 않는다. 이런 생각은 미국 보통법전집(Restatement) 계약편 제353조에 잘 나타난다. 더 나아가 미국판례공보도 모든 주가 재산침해나 계약을 위반할 때 정신적 손해배상을 인정하지 않는 것을 보여준다. 따라서 원칙적으로 “인격적 법익”을 갖지 않으면, 정신적 손해배상을 인정하지 않는다. 그러므로 일반적으로 재산침해나 “인격적 법익”을 갖지 않은 계약을 위반할 때, 정신적 손해배상을 인정하지 않는 것이 대륙법이나 미국법의 일반원칙이다.

論知識産權法定原? : 兼論中?知識産權制度的創新

李建華(LiJian-hua) 한국재산법학회 2010 재산법연구 Vol.26 No.3

지적재산권은 일종의 개인적 권리(私權)이며, 민사법적 권리 중 새로운 유형의 하나이다. 지적재산권의 확인과 발생은 지적재산권법에 의존하게 된다. 지적재산권법은 하나의 중요한 방법적인 원칙에 따르는데, 이것이 지적재산권 법정주의이다. 이 원칙은 지적재산권법의 전 과정과 각 분야에 침투하고 있다. 사권(私權)으로 간주되는 지적재산권은 기타 일반 민사법과 같은 의사자치원칙을 배제하고, 지적재산권의 법정주의를 도입하고 있는데 이것은 지적재산권법의 독특한 특징이다. 지적재산권법에서 지적재산권 법정주의를 실행하는 것은 견실한 기초와 충분한 근거를 가지고 있을 뿐만 아니라 그 정당성도 가지고 있다. 知???是私?,是民事?利的新型?型之一。知???的??和?生有?于知???的立法活?。在知???立法中,遵循着一?重要的方法性原?,?知???法定原?。?原??穿于知???立法的全?程和各?方面。作?私?的知????有如同其他一般民事?利那??行意思自治原?,而是充分地?行着知???法定原?,?是知???立法的?著特点。知???立法之所以?行知???法定原?,不?具有其深厚的基?和充分的根据,而且具有其正?性。