최근 형법학의 동향을 둘러싼 일고찰

이다 마코토,신양균(번역자),이평로(번역자) 전북대학교 법학연구소 2011 法學硏究 Vol.33 No.-

이 논문은 일본 게이오 대학 ?법학연구? 84권 9호(宮澤浩一?授 追悼?, 2011년 9월)에 게재된 이다 마코토(Makoto Ida) 교수의 논문 ?最近の刑法?の動向をめぐる一考察?을 옮긴 것이다. 일본의 형법학은 우리나라의 학설이나 실무에도 다양한 형태로 영향을 미쳐왔지만, 개별 주제와 관련해서 관심을 가지는 경우는 있어도 전체적인 흐름이나 최근의 학문적 동향에 이르기까지 포괄적으로 다룬 글들은 찾아보기 힘든 것이 현실이다. 따라서 통시적 관점에서 일본 형법학을 조망하고 형법학 본연의 모습을 바라보는 이 글은 일본 형법학을 전체적으로 이해하는 데 큰 도움이 되며, 우리 형법학을 돌아보는 계기도 제공할 것으로 생각한다. 특히 제2부는 20세기 일본 형법학을 개관하는 데 중요한 자료를 제공하고 있으며, 제3부는 21세기 형법학의 변화와 위기에 대해 예리한 분석을 가함으로써 우리 형법학에 대해서도 중요한 화두를 던지고 있다. 이 논문을 쓴 井田 良 교수는 게이오 대학의 원로 형법교수로서 독일에서 오랫동안 공부를 하고 다양한 국제교류의 경험을 가진 학자로서 현재 일본형법학회 국제담당이사로 활약하고 있어, 일본 형법학을 보다 객관적으로 바라보는 데 가장 적임자라고 할 수 있다.

유기천 형법학 각론강의의 해석방법론

류전철(Ryu, Chen-Chel) 전남대학교 법학연구소 2016 법학논총 Vol.36 No.3

한국 형법학의 발전을 위한 새로운 전기(轉機)가 절실하게 필요한 시기에 우리 형법학에 영향을 미친 형법학의 유산을 다시 돌아볼 필요가 있다. 과거의 유산을 재발견하는 작업을 통해서 우리가 놓친 부분을 확인하고 한국 형법학의 독자적인 발전을 위한모티브로 삼을 수 있을 것이다. 이 논문에서는 하나의 다른 가능성과 길을 생각할 수 있게 하는 계기로서 우리 형법학에 큰 영향을 끼친 유기천(Paul K. Ryu) 교수의 형법각론강의를 음미하고자 한다. 그는 ‘모호한 개념의 논리적 분석만으로 만족하고 형법학의 학문성을 그 속에서 구하여안주하는 것이 아니라 좀 더 근본적으로 상징으로서의 개념, 자체의 본질을 정확히 이해하고 학문의 본질론과 관련 하에서 가장 합리적인 이론체계의 구성’이라고 형법학을이해한다. 이러한 이해를 바탕으로 이 논문에서는 그의 형법각론강의를 세 가지 관점에서 분석하고 있다. 먼저 형법해석방법론의 관점에서 형법각칙의 규율대상인 개개의 구체적인 생활사실이 갖는 사회현상･문화현상으로서의 측면과 그 역사성을 고려하고 있는 그의 해석방법론을 일반적인 법해석방법론과 비교하여 살펴보고 있다. 그리고 형법각론강의의 구성체계와 서술형식을 분석한다. 그는 형법각칙에 대한 개개의 법규의 해석론(de lege lata) 에 들어가기 전에 형법규정을 입법론(de lege ferenda)적으로 고찰하고 있다. 이러한 고찰은 해석론적 지침으로 삼으려는 의도를 가지고 있다. 마지막으로 다른 형법각론해석론과 다른 해석론을 전개한 특징적인 내용을 분석하고있다. 예를 들어 형법각론의 재산범죄분야 - 배임죄와 관련한 논의, 명의신탁과 관련된논의에서 최근에도 명백하게 정리되지 못한 쟁점들을 이미 1963년 유기천 교수의 형법각론강의(상) 머리말에 문제의 심각성을 예시하고 있을 뿐만 아니라, 위조범죄에 관한해석론에서도 위조범죄를 ‘사회경제적 질서를 보호하는 형벌법규’라는 장으로 구성하고이를 조문의 순서에 구애받지 않고 기본이 되는 문서위조죄부터 해석론을 전개하는 것은 독자적일 뿐만 아니라 본질에 부합하는 해석론이라고 할 수 있다. 결론적으로 유기천 교수의 형법각론강의에서의 해석방법론의 이해는 한국 형법학의 발전을 위한 실마리를 찾을 수 있을 뿐만 아니라 아직 명확하게 해결되지 않은 쟁점들을 해결할 수 있는 단초가 될 수 있는 모티브로서 기대를 가지게 한다. At the time of needing a new turning point for the improvement of the penal code in Korea, it is necessary for us to look back to the legacy of the criminal jurisprudence that significantly influenced our penal code. By the operation of redeveloping the past legacy, we can confirm the parts that we have missed in the past and make that into a motive for the independent development of the Korean penal code. The purpose of the thesis is to give an opportunity to think of another way and the possibility. And investigate Professor Paul K. Ryu’s lecture of particular criminal law that had a huge influence on the penal code. He comprehends the law by saying, “the most reasonable composition of precisely understanding the fundamental concept as a symbol and the essence of itself that is relevant to the theory of nature of learning; instead of just being content with logical analysis of ambiguous idea and being settled with finding out the implication of criminal law through the analysis”. Based on this kind of understanding, this thesis analyzes the Professor Ryu’s lecture in three different point of views. First of all, from the perspective of criminal law analysis methodology, we examine the methodology by comparing the perspective of the social & cultural phenomenon that individual regulated target gets in the life time with the general criminal law analysis methodology. Then we have to examine the system of organization and the form of description of the lecture. Before focusing on the particular criminal law of de lege lata, Professor Ryu considered the provision of the law as de lege ferenda. This kind of consideration intends to make it as the guideline that is interpretable. Lastly, the thesis examines the distinctive content of other particular criminal laws and the theories of analysis. For example, we can look at the area of property crime - when we look at the debates that are relevant to the malfeasance in office and the nominal trust, not only the foreword of Professor Ryu’s lecture have already predicted the seriousness of the problem of the various issues that were not clearly taken care of in 1963, but made “The Regulation of the Criminal Law that protects Social and Economic order” into a chapter for the forgery offences to not worry about the order of the provision. Developing from the forgery of documents in the theory of analysis is independent and also corresponds with the essence. As a conclusion, not only we can find the clues for the development of the criminal law in Korea through understanding the interpretation methodology of the lecture of the particular criminal laws by Professor Ryu, we can expect that it gives a motive to take care of the problems that were not clearly solved.

군사독재시대의 형법학의 자취-형법학의 정치학

박지현 전남대학교 법학연구소 2012 법학논총 Vol.32 No.1

This article aims to survey Korean Criminal Law and its theories during the military sovereignty before pro-democracy movement of 1987. Necessary reviews on General Theories on Criminal Law and several particular theories supported the dictatorship would be included, with the issues and the grounds briefly accounted. Our criminal jurisprudence has not changed or challenged materially for sixty years. The original legislation of Criminal Law was largely imitated for Japanese Criminal Law Draft of 1930s and Criminal Jurisprudence had to follow japanese theories. For this background theories have been deprived of those political contexts. especially at act theory or human reason or liberty on criminal activities. As a result, the military dictatorship could be unrestricted by criminal jurisprudence. There were theories which had given positive aids to the dictatorship. I would review theories of ‘joint principal offender by mere ploting’, ‘social regular rules justifying acts subsidiarily’. Then separate accounts would be followed on the theory of ‘successful coup ridding of rebellion’, the crime of ‘business obstruction’suppressing labor movements, the crimes on National Security Act and Security Observation Act. Eventually I am suggesting the important job to expose the political backgrounds and motives hided behind main-stream criminal theories and go further to expose the agglutination of Law and the political violence. 이글은 1987년 민주화운동을 기점으로 종지부를 찍었다고 볼 수 있는 시점 이전의 독재 시대, 특히 군사독재 시대의 형법과 형법학을 한 단위로 고찰하고자 하는 것이다. 필요한 범위에서 형법 일반이론에 관한 검토를 포함하고 있고, 특히 적극적으로 독재 비호이론이 된 개별 이론들을 항목을 달리하며 서술한다. 역사를 서술하는 방법을 기본으로 하지만 이론들의 쟁점과 논거에 관한 간략한 설명을 포함하고 있다. 우리 형법학은 특별한 큰 이론적 전기나 지형의 변화 없이 수십년간 유지되었다. 제정 형법안이 전란 중에 일본의 개정형법가안을 참고하여 작성된 이래 형법학 역시 일본의 형법학에 의존하면서 수입하고 소개하는 일이 중심이 되면서 이론의 실천적 의미나 사회정치적 맥락을 상실한 채 중립화된 외양을 띠게 되었다. 행위론은 정치적 색깔이 탈락되어 전개되었고 인간의 이성 또는 자유에 관한 근본 입장을 담은 학파논쟁 역시 역사의 유물처럼 취급되어 왔다. 그러한 상황에서 군사독재 정권은 형법학의 규제를 피하면서 법학의 침묵 속에서 통치와 통제를 수십년 이어나갔다. 형법 개별 이론들의 적극적인 지원도 받았다. 대표적으로 공모공동정범이론의 도입과 확대 적용, 사회상규(기본권적 행위 등을 포함한 정당행위)의 보충규범화 등에서 반민주적 형법이론의 전형을 볼 수 있었다. 내란죄를 정당화하려한 성공한 쿠데타 이론에 시달렸던 경험도 있다. 노동운동 탄압 수단인 업무방해죄, 양심과 사상을 그 자체로 처벌의 대상으로 하는 국가보안법 및 보안관찰법, 그외 일부 보안처분법들이 군사독재 정권의 비호하에 형법학의 묵인하에 현재까지 전승되고 있다. 주류 형법학 이론과 판결에 숨겨진 정치적 배경과 동기를 드러내고 논의의 장에 이끌어내고 법과 정치적 폭력의 유합을 폭로하는 것이 이론의 실천적 성격을 담보하는 가장 중요한 작업이라고 생각한다.

동천(東泉) 김종원 교수의 생애와 형법이론

박광민 한국형사법학회 2023 형사법연구 Vol.35 No.4

동천(東泉) 김종원(金鍾源) 교수님(1931. 10. 25. ~ 2022. 8. 4. 22:00)은 평생 이론형법학 탐구의 외길을 걸어오신 <이론형법학의 대가(大家)>이시며, 해방 이후 일본과독일 등 외국형법학의 계수에 급급했던 시기에 우리나라 토양에 맞는 한국형법학의정립에 온 힘을 쏟으신 <한국형법학의 아버지>시며, 1957년 한국형사법학회 창립시부터 30여 년간 학회 발전을 초석을 다지시며 외국과의 교류를 주도하신 <한국형사법학회의 산증인>이시며, 40여 년간 강단을 지키시며 수많은 제자를 길러온 <참스승>이시다. 김종원 교수님(이하 ‘선생님’)의 생애 중 학문적 업적으로 특기할 만 한 것은Welzel, Jescheck, 미야자와(宮澤浩一) 교수 등 독일과 일본의 저명학자들과의 폭넓은교류를 통하여 학문의 국제화에 기여하였으며, 1957년 한국형사법학회 창립 시부터30여 년간 간사, 상임이사, 회장 등을 역임하시며 한국형사법학회가 오늘날의 모습으로 발돋움할 수 있는 중추적인 역할을 하신 것을 들 수 있다. 또한 1995년 형사법학자 최초로 대한민국학술원 회원이 되셨으며, 법무부 형사법개정특별심의위원회 소위원회 위원장(1985. 6. ~ 1992. 5.)을 맡으면서 형법전의 첫 번째 전면개정작업을 주도하였다. 이 개정작업은 국회의 벽을 넘지 못하여 미완의 장으로 남게 되었지만 형법개정작업의 한국적 모델을 제시하였다. 선생님은 Welzel 교수의 ‘목적적 행위론’을 한국 형법학계에 최초로 소개하고 발전시키는 것을 필두로 200여 편이 넘는 논문과 저서 등을 발표하였는데, 그 기본적 출발점과 목표는 <한국적 형법학의 정립과 독자적 범죄론의 체계구성>이라고 할 수 있다. 그리하여 “한국형법학은 한국의 풍토와 한국인의 입맛에 맞는 형법학이 되어야할 것”을 역설하면서, 많은 일본식 번역용어를 우리 실정에 맞게 조정하는 노력을 계속하였다. 범죄체계론에서는 독자적인 구성요건이론 즉, “구성요건을 위법ㆍ유책한행위의 유형인 동시에 일정한 형벌(법정형)이 과하여질 범죄의 유형으로 바라보는것”을 주장하였다. 미수범론에서는 형법 제27조를 <불능미수>라고 명명하고, 우리 형법해석학에서 미수범의 체계를 장애미수, 중지미수, 불능미수의 3종류로 구성되어 있다는 것을 밝혔다. 공범론에서는 <공범>도 그 나름대로의 독자적인 범죄구조를 가져야 한다는 구상에서 출발하여, 수정된 구성요건 의 관점에서 공범의 독자적인 구성요건을 파악하고, “공동정범ㆍ교사범ㆍ종범은 구성요건의 단계에서 구별된다”고 주장하였다. 공범의 종속성과 관련하여서는 <종속성의 유무>의 문제로서 ‘공범종속성설’ 이 타당하다고 하고, <종속성의 정도>의 문제로서 ‘구성요건실현가담설’ 스스로 명명하면서 <최소종속형태>의 타당성을 주창하였다. Professor Kim Jong-won is a “master of theoretical criminal law” who has been on a remote path to theoretical criminal law exploration throughout his life, and a "father of Korean theoretical criminal law" who devoted all his energy to establishing Korean criminal law suitable for Korea's soil at a time when he was in a hurry to count foreign criminal law such as Japan and Germany after liberation. He is "a living witness of the Korean Criminal Law Association" who has led exchanges with foreign countries for more than 30 years since the foundation of the Korean Criminal Law Association in 1957, and is a "true teacher" who has been protecting the pulpit for more than 40 years and cultivating numerous disciples. Professor Kim Jong-won's academic achievements (hereinafter referred to as "teacher") contributed to the internationalization of studies through extensive exchanges with renowned German and Japanese scholars such as Welzel, Jescheck, and Miyazawa and he served as secretary, executive director, and chairman for more than 30 years since the establishment of the Korean Criminal Law Association in 1957, playing a pivotal role in helping the Korean Criminal Law Association emerge as it is today. In 1995, he became the first criminal law scholar to become a member of the "National Academy of Sciences" and led the first full revision of the Criminal Code when he chaired the subcommittee of the Special Deliberation Committee on Criminal Law Revision of the Ministry of Justice. This revision work did not cross the wall of the National Assembly and remained an unfinished field, but presented a Korean model for the revision of the criminal law. The teacher introduced and developed Professor Welzel's 'Purpose Behavior Theory' for the first time in the Korean criminal law academia and published more than 200 papers and books. Its basic starting point and goal can be said to be "the establishment of Korean criminal law and the system construction of independent criminal theory." Thus, he continued his efforts to adjust many Japanese translation terms to suit our situation, emphasizing that "Korean criminal law should be a criminal law that suits the Korean climate and the taste of Koreans." In the theory of the criminal system, it was argued that "the constituent requirements are viewed as a type of illegal or harmful act and as a type of crime that will be subject to certain penalties (legal sentences)." In the theory of attempted crime, Article 27 of the Criminal Code was named "Impossible Attempts", and in the interpretation of our criminal law, it was revealed that the system of attempted criminals consists of three types: voluntarily ceased attempt, attempted suspension, and attempted incompetence. In the theory of accomplices, he started with the idea that " complicity law" should also have their own criminal structure, identified the independent constituent requirements of accomplices from the perspective of the revised constituent requirements, and argued that "joint-principal theories, instigations, and accessory offenders are distinguished at the level of constituent requirements." Regarding the dependence of accomplices, the 'committal dependency theory' was said to be valid as a matter of the 'presence or absence of dependence', and the 'constitutional requirement realization hypothesis' was self-named as a matter of the 'degree of dependence' and advocated the validity of the 'minimal dependency type'.

안락사에 관한 법적 고찰

조한상(Cho, Han-Sang),이주희(Lee, Joo-Hee) 한국법학회 2013 법학연구 Vol.49 No.-

안락사 연구는 다양한 학문분야가 참여하는 논의의 장이 되고 있다. 그 중에서 법학은 매우 적극적으로 안락사 논의에 참여하고 있는데 그 세부적인 연구방향은 법학 내부의 연구 분과에 따라 상이하게 설정된다. 헌법학에서는 안락사 주체가 ‘죽을 권리’를 보유하고 있는지 문제에 집중하고 있다면, 형법학에서는 관점을 달리하여 안락사 시행자의 ‘형사책임’ 여부에 초점을 맞춘다. 그러나 지금처럼 학제간 교류없이 서로의 연구에만 몰두할 경우에는 안락사 문제를 제대로 해결하기 어렵다. 사람의 삶과 죽음과 관련된 안락사 문제에 대한 종합적이고 적실한 해결책을 모색하기 위해서는 서로 소통하고 융합해야 할 것이다. 특히 헌법학과 형법학의 상보적 융합은 안락사를 둘러싼 새로운 입법 논의 과정에서 중요한 의미를 가진다. 무엇보다 법적으로 안락사를 허용한다고 할 때 그 허용범위 및 전제요건, 그리고 사후통제방법 등을 검토함에 있어 안락사 시술자의 형사책임을 다루는 형법학과 안락사를 통해 생명을 종결하고자 하는 환자의 권리 충돌 문제를 다루는 형법학의 논증은 균형있게 고려되어야 할 것이다. 안락사 허용에 대한 국민적 합의가 이루어지고 그 여건이 성숙해지는 날 헌법학과 형법학의 소통과 융합의 노력이 합리적인 입법의 결과로 이어지기를 바란다. Various academic fields are interested in the research on the euthanasia. Specially jurisprudence participate in discussion about euthanasia very enthusiastically. But the orientation of study can vary with the research division of law. Constitutional law concentrates on the problem if a person has a right to die or not. Criminal law focuses on the subject of criminal liability of a person who actually performs euthanasia. In order to solve the issue of euthanasia, interdisciplinary exchanges are required. The euthanasia associated with the life and death of the person can be solved through interdisciplinary communication and convergence comprehensively and appropriately. Above all the convergence of constitutional law and criminal law has important implications in the process of new legislation on euthanasia. When euthanasia should be legally allowed, the arguments of constitutional law and criminal law shall be considered balanced. This necessity is emphasized particularly in reviewing the allowable range, precondition, post-control methods in related with euthanasia. When national consensus for the allowance of euthanasia made and those conditions are met, the efforts into communication and convergence of constitutional law and criminal law will lead to the reasonable result of the euthanasia legislation.

한국 법학 교육과 형법학의 위기 극복에 대한 소고

이원상 ( Lee Won Sang ) 한국비교형사법학회 2021 비교형사법연구 Vol.23 No.2

대학의 위기에 대해서는 이미 오래전부터 지적되어 왔다. 그러다가 학력 인구의 급격한 감소와 코로나19 사태로 인해 대학의 위기가 현실화하고 있다. 대학의 위기는 자연스럽게 한국 법학 교육 및 형법학의 위기와도 연관되어 있다. 그뿐 아니라 4차 산업혁명 시대의 도래와 과학기술 인력에 우호적인 사회 분위기도 위기의 원인이 될 수 있다. 물론 대학들과 법학자들이 처한 현실은 다양하다. 그리고 수도권 대학과 지방대학, 법학과와 로스쿨, 기성 학자와 신진학자, 법률실무가와 법학자 등 각 그룹의 이해관계도 서로 다르다. 하지만 부인할 수 없는 사실은 법학 교육과 형법학에 위기가 고조되고 있다는 사실이다. 사람들은 자신의 이익과 관련되지 않은 사안에 대해서는 무관심하거나 방관한다. 법학 교육과 형법학의 위기도 마찬가지다. 일부 대학과 법학자들은 위기감을 크게 느끼고 대응 방안을 모색해야 한다고 주장하는 반면, 그와 같은 위기에서 다소 떨어진 경우라면 별다른 관심이나 호응을 하지 않을 수 있다. 이처럼 법학계 내에서도 하나가 될 수 없는 상황이라면 결국 법학과 법학 학문 후속 세대는 종말을 고할 수밖에 없을 것이다. 상황을 너무 극단적인 비극으로 보고 있다고 반문할 수도 있을 것이다. 그러나 학력 인구 감소와 그에 따른 대학의 감축, 수요자들의 법학 이론 기피, 현실에 안주하고 있는 법학 교육 등 우리가 처한 현실을 볼 때 법학 교육과 형법학의 아름다운 미래를 예측하기는 쉽지 않을 것이다. 물론 법학과 등과 로스쿨, 법학 교육이 존치는 할 수 있지만, 영혼을 잃고 형식으로만 존치하게 될 것이다. 어쩌면 시대가 급격히 변화하고 있는 지금이 법학 교육과 형법학의 위기를 타개할 수 있는 최적기일 수 있다. 이제는 이를 공론화하고, 적극적인 대응 방안을 위해 집단지성을 모을 필요성이 있기 때문에다. 그에 따라 본 논문에서는 로스쿨과 법학과등의 역할 분담 및 협력 강화, 법학 교육 영역에서의 이론의 표준화, 시대 변화에 부응하는 법학 교육 방법 모색, 법학 교육 및 형법학의 대국민 교육 강화 등을 대응 방안으로 제안해 보았다. 우리는 자신이 속한 그룹과 이해관계가 적다거나 이익이 되지 않는다는 생각으로 지금의 상황을 방임해서는 안 될 것이다. 결국, 형법 교육과 형법학의 쇠퇴로 인한 최종 피해자는 학문 후속 세대들과 시민들이 될 것이기 때문이다. 시민들과 학문 후속 세대를 위해서 바로 지금 우리가 결단하고 행동하기를 촉구하는 바이다. University crisis has long been pointed out. Then, the crisis in universities is becoming a reality due to the sharp decline in the academic background population and the covid-19 crisis. The university's crisis is naturally linked to the crisis of Korean law education and criminal law research. In addition, the advent of the Fourth Industrial Revolution and the social atmosphere favorable to science and technology personnel can be the cause of the crisis. Of course, the reality facing universities and stakeholders varies. However, the undeniable fact is that the crisis is escalating in law education and criminal law research. People are indifferent or sitting on their hands on matters that are not related to their own interests. The same applies to the crisis of law education and criminal law research. If there is no common perception of a crisis within the legal community, the next generation of law education and law education will have no choice but to end. It can be said that the current situation is too extreme a tragedy. However, it is not difficult to predict the future of law education and criminal law research negatively, given the decline in the academic population, the decline of universities, the lack of legal theory among consumers, and the complacency of law education. Of course, law education and criminal law research can be maintained, but only in form. Perhaps now, when times are changing rapidly, is the best time to overcome the crisis of law education and criminal law research. Now, collective intelligence should be gathered to publicize this and come up with active countermeasures. Accordingly, the following alternatives were presented in this paper: law schools and law departments should share their roles, strengthen cooperation, and standardize law theories for law education. In addition, legal education methods shall be utilized in response to changes in the times, and legal education shall be strengthened for the people. We should not neglect the current situation with the idea that we have little or no interest in our group. In the end, the final victims of the decline in law education and criminal law research will be the next generation of academics and citizens. For the sake of citizens and academic successors, we must decide and act right now.

한중형법학술대회 20년 회고

허일태 한국비교형사법학회 2022 비교형사법연구 Vol.24 No.3

필자가 1996년 중국에서 형사소송법의 원로인 진광중 교수와의 만남이 계기가 되어 중국의 형사소송법 교수들과 점진적으로 친교를 맺게 되었다. 이것이 인연이 되어 중국 형법 교수와 교류도 갖게 되었다. 중국 형법의 아버지라고 칭하는 카오밍휀(高銘暄) 인민대 교수와 우한대의 마커창(马克昌) 교수와 교류를 갖게 되었다. 카오밍휀 교수는 중국 형법연구회 초대 회장을 맡았으며, 그의 정년퇴직 직후 그의 제자인 짜오삥즈 교수가 승계했다. 그 결과 자연스럽게 짜오삥즈 회장과 관계가 돈독하였다. 이것이 계기가 되어 한중 양국은 한중형법연구회를 결정하이고 하였다. 이에 따라 한국비교형사법학회는 한중 양국의 형법학계의 교류와 협력을 강화하고 양국에서 이루어진 형사법학술연구를 재정비하고 형법이론을 촉진하기 위하여 2002년 12월 18일 중국 북경 인민대학 5층 세미나실에서 중국형법학연구회와 함께 한중 양국의 형법학 학술교류에 관한 협정을 체결하였다. 2004년 1월 6일부터 8일까지 중국 북경 우의호텔(友誼儐館)에서 성황리에 개최되었다. 당시 한국 측에서 10명이 참가하여 발표하였고, 중국 측에서는 100여 명도 넘어 보이는 많은 분이 참여하였다. 형사학자와 형사실무자뿐만 아니라 박사과정생도 적잖게 참여하여 깊은 열기가 감돌았다. 매년 다루어야 할 대주제에 관해서는 처음에는 양국에서 상호 제안하고 서로 합의하여 단일 대주제를 선정한 후, 그 하부 주제를 10개로 세분하였다. 그러나 시간이 지남에 따라 중국의 특별한 암시를 무시하기 어려웠다. 법치국가원칙이 충분한 뿌리가 내리지 못한 상황에서 중국은 학술적으로나 실무상으로 당장 필요한 주제에 우선적 관심을 보였기 때문이다. 그러다 보니, 연구주제가 일관성을 갖고서 점진적으로 추진되지 못했고, 그보다는 필요에 따라 그때그때 정하다 보니, 반복적인 경우가 발생하였다. 이런 문제점을 해결하기 위해 한국비교형사법학회 내에 연구주제의 일관성 유지와 반복적인 주제의 회피를 위해 독자적인 소위원회의 구성이 요구되어 보인다. 올해가 2022년 8월이니, 한중형법학술행사도 벌써 20년이 되었다. 10년이면 강산도 변한다고 하는데 하물며 20년이라는 세월은 그사이 많은 변모를 가져왔다. 그렇지만 변하지 않은 것이 하나 있다. 한국의 형법학이 중국에 도움을 주는데 다소나마 참조자료가 되었다는 점이다. 이런 것은 한국에서 학문상으로 역사 이래 유례가 없는 것이다. 우리는 인권과 법치국가원칙에 민감한 한국의 형법이론이 중국에서 그대로 곧바로 적용되긴 어렵다는 것을 알고 있다. 우리도 중국 형사실체법과 형법이론을 쉽게 수용하기 어려운 점을 적잖게 느낀다. 그렇다고 한중학술행사의 활동성과가 실익이 없었다고 할 수 없다. 첫째로 국내의 다수 학자에게 국제적인 감각과 이론적 치밀성을 끌어 올리는데 적지 않은 역할을 했다고 자부한다. 둘째로 학술행사에서 발표된 논문 만해도 380여 편 중에서 한국 측 전문가들이 190여 편의 논문을 작성하도록 기여하였다. 셋째로 모든 학문도 인간적 관계를 벗어나기 어렵다. 법학도 마찬가지이다. 저의 개인적인 친분으로 중국 법과대학의 다수 교수와 친분을 두텁게 나눌 수 있었고, 그곳에서 강연 등을 심심찮게 할 기회로 이어졌기 때문이다. 넷째로 중국의 형사사법과 형사이론학이 한국의 형사법이론과 형사통계 그리고 판례와의 접목을 목격 ... Through an academic event held in China in 1996, I met Prof. Jin Kwang-jung, an elder of the Criminal Procedure Law, as an opportunity, and gradually formed friendships with the professors of Criminal Procedure Law in China. This led to a relationship with a Chinese criminal law professor. I had an exchange with Professor Cao Mingfian (高銘暄), who is called the father of Chinese criminal law, and Professor Marc Chang (马克昌) of Wuhan University. Professor Cao Mingfian served as the first president of the China Criminal Law Research Association, and immediately after his retirement, his disciple Professor Zhao Yingzhi succeeded him. As a result, naturally, the relationship with Chairman Zhao Pengzi was strong. This led to the decision of the Korea-China Criminal Law Research Society. Accordingly, the Korean Research Association for Comparative Criminal Law was held on December 18, 2002 in the seminar room on the 5th floor of Renmin University, Beijing, China to strengthen exchanges and cooperation in the criminal law academia between the two countries, to reorganize the academic research on criminal law conducted in both countries, and to promote the theory of criminal law. An agreement on academic exchange of criminal law between Korea and China was signed with the Criminal Law Research Society. From January 6 to 8, 2004, it was held with great success at the Wuyi Hotel in Beijing, China. At that time, 10 people from the Korean side participated and presented, and from the Chinese side, many people who seemed to be more than 100 participated. Not only criminal scholars and criminal practitioners, but also doctoral students participated in the event, and there was a deep enthusiasm. As for the major topics to be dealt with each year, at first, after mutual proposals and mutual agreement between the two countries, a single major topic was selected, and then the sub-topics were subdivided into 10 sub-topics. But over time, it was difficult to ignore the special hints of China. This is because, in a situation where the principle of the rule of law did not take root sufficiently, China showed priority to topics that were urgently needed both academically and practically. As a result, the research topic could not be pursued gradually with consistency, and rather, it was decided on a case-by-case basis according to need, and repeated cases occurred. In order to solve this problem, it seems that the formation of an independent subcommittee is required in the Korean Research Association for Comparative Criminal Justice to maintain the consistency of research topics and avoid repetitive topics. As this year is August 2022, the Korean-Chinese Criminal Law Academic Event has already been 20 years. It is said that rivers and mountains change in 10 years, let alone 20 years, which brought many changes in the meantime. But there is one thing that hasn't changed. The point is that Korean criminal law has been a reference material to some extent helping China. This is unprecedented in academic history in Korea. We know that the Korean criminal law theory, which is sensitive to human rights and the rule of law principle, is difficult to apply directly in China. We also feel that it is difficult to easily accept China's criminal substance law and criminal law theory. However, it cannot be said that the activities of the Korean-Chinese academic events were not without practical benefit. First, I am proud that I have played a significant role in raising the international sense and theoretical precision to many domestic scholars. Second, out of 380 papers presented at academic events alone, Korean experts contributed to writing about 190 papers. Third, it is difficult for all studies to escape human relationships. The same goes for law. Because of my personal acquaintance, I was able to deepen my acquaintance with many professors at the Chinese Law University, which led to the opportunity to give lectures there. Fourth, I could rea...

안락사에 관한 법적 고찰 ― 헌법학과 형법학의 융합과 그 파급효

조한상,이주희 한국법학회 2013 법학연구 Vol.49 No.-

안락사 연구는 다양한 학문분야가 참여하는 논의의 장이 되고 있다. 그 중에서 법학은 매우 적극적으로 안락사 논의에 참여하고 있는데 그 세부적인 연구방향은 법학 내부의 연구 분과에 따라 상이하게 설정된다. 헌법학에서는 안락사 주체가 ‘죽을 권리’를 보유하고 있는지 문제에 집중하고 있다면, 형법학에서는 관점을 달리하여 안락사 시행자의 ‘형사책임’ 여부에 초점을 맞춘다. 그러나 지금처럼 학제간 교류없이 서로의 연구에만 몰두할 경우에는 안락사 문제를 제대로 해결하기 어렵다. 사람의 삶과 죽음과 관련된 안락사 문제에 대한 종합적이고 적실한 해결책을 모색하기 위해서는 서로 소통하고 융합해야 할 것이다. 특히 헌법학과 형법학의 상보적 융합은 안락사를 둘러싼 새로운 입법 논의 과정에서 중요한 의미를 가진다. 무엇보다 법적으로 안락사를 허용한다고 할 때 그 허용범위 및 전제요건, 그리고 사후통제방법 등을 검토함에 있어 안락사 시술자의 형사책임을 다루는 형법학과 안락사를 통해 생명을 종결하고자 하는 환자의 권리 충돌 문제를 다루는 형법학의 논증은 균형있게 고려되어야 할 것이다. 안락사 허용에 대한 국민적 합의가 이루어지고 그 여건이 성숙해지는 날 헌법학과 형법학의 소통과 융합의 노력이 합리적인 입법의 결과로 이어지기를 바란다. Various academic fields are interested in the research on the euthanasia. Specially jurisprudence participate in discussion about euthanasia very enthusiastically. But the orientation of study can vary with the research division of law. Constitutional law concentrates on the problem if a person has a right to die or not. Criminal law focuses on the subject of criminal liability of a person who actually performs euthanasia. In order to solve the issue of euthanasia, interdisciplinary exchanges are required. The euthanasia associated with the life and death of the person can be solved through interdisciplinary communication and convergence comprehensively and appropriately. Above all the convergence of constitutional law and criminal law has important implications in the process of new legislation on euthanasia. When euthanasia should be legally allowed, the arguments of constitutional law and criminal law shall be considered balanced. This necessity is emphasized particularly in reviewing the allowable range, precondition, post-control methods in related with euthanasia. When national consensus for the allowance of euthanasia made and those conditions are met, the efforts into communication and convergence of constitutional law and criminal law will lead to the reasonable result of the euthanasia legislation.

형사법학 60년의 회고와 향후과제 - 형법총칙분야를 중심으로 -

오영근 한국형사법학회 2017 형사법연구 Vol.29 No.3

The contents of this paper is the review of the korean criminal jurisprudence since 1957, in which year The Korean Association of Criminal Law and Procedure was found. The total 60 years may be devided into three eras of 20 years. The first era is from 1957 to the end of 1970’s. In that era, the most of the korean criminal scholars focused on introducing the japanes criminal jurisprudence into Korea. The second era is from the early of 1980’s to the end of 1990’s. In that era, many korean criminal schloars studied in Germany and introduced german criminal jurisprudence into Korea. For Korea has received german criminal law through Japan, it was considered very important to introduce and refer german criminal jurisprudence in interpreting korean criminal code. The representative example is introducing german criminal theories such as ‘die Lehre von Handlungbegriff’(the theory of the concept of act in criminal law), ‘die Lehre von objective Zurechnung’(the theory of the relationship between a criminal act and a criminal result), ‘the theory of the social and ethical limitation of the self-defense’ and ‘die Lehre von Täter und Tatherrschaft’(the theory of the distinction between a principal offender and a accomplice). The third era is the 21th century. In this era, many korean criminal scholars criticize the simple comparative study and germany-oriented criminal jurisprudence of the former era and try to found a criminal jurisprudence which is proper to korean criminal code. 형사법학회가 창립된지 60년이 되었다. 형법학 그 중에서도 총론분야 형법학의 60년을 회고할 경우 형법학회 창립 후 1970년대까지의 20여년간, 1980년대와 1990년대 20년간, 2000년 이후 현재까지 약 20년간 등 세 시기로 나누어 볼 수 있다. 제1시기는 주로 일본형법학의 영향을 많이 받은 시기, 제2시기는 독일형법학의 영향이 절대적인 시기, 제3시기는 우리의 독자적 형법학을 확립하기 위한 모색시기라고 할 수 있다. 이 기간동안 우리 형사법학계도 회원과 발간하는 논문집의 수가 비약적으로 증가하고 질적인 측면에서도 이전에 비해 수준이 높아졌다고 할 수 있다. 그러나 아직도 연구의 자세나 방법적 측면에서 개선해야 할 점들이 많이 있다. 그 중 대표적인 것이 비교법적 연구이다. 대부분의 경우 비교법적 연구 부분은 정확하지도 않고, 논문의 다른 부분들과 물과 기름처럼 분리되어 있는 경우가 많다. 이에 비해 국내문헌들에 대한 연구나 분석에 충분한 노력을 기울이지 않는 경향이 아직도 존재한다. 이에 따라 어떤 주제에 대한 외국학자의 주장은 잘 알면서 바로 옆에 있는 국내학자의 의견은 전혀 알지 못하는 본말전도 현상이 아직도 사라지지 않고 있다. 그동안 형사법학계에서도 이러한 현상에 대한 계속적인 비판과 반성이 있었고, 형사법학계 60년을 회고하고 앞으로의 방향을 설정하는 데에 있어서도 당분간은 이러한 잘못된 연구방법에 대한 철저한 반성과 개선이 핵심이 되어야 한다.

형법 제15조 사실의 착오와 그 해결이론의 한계 - 유기천형법학 착오이론의 재조명 -

이경열 성균관대학교 법학연구원 2014 성균관법학 Vol.26 No.3

1) 형법 제15조제1항 사실의 착오를 해명하는 형법학계의 논의는 구성요건착오라는 법형상의 개념설명과 착오유형을 분류하는 기준설정에서부터 일치되어 있지 않다. 이러한 현실은 형법각칙의 구체적 사례해결과 형법총론에서 착오이론의 귀결이 서로 일치하지 않는 문제를 발생시켰고, 그러한 불일치는 최근 형법 제15조제1항의 성격과 구성요건적 착오의 개념범위를 재구성하는 총론이론구성의 逆流도 초래하고 있다. 형법시행 반세기를 거치면서 찾아 온 착오이론의 난맥상은 형법해석학의 유기적ㆍ체계적 연구방법을 총론이해에만 국한되게 하였으며, 각칙의 이해에는 문제중심적인 사고를 중시하게 만들었다. 사고체계의 전환은 결국, 형법 제15조제1항, 구성요건착오의 총론적 해결과 개별적 각칙의 해결간의 불일치 내지 혼선을 야기하였으며, 각칙해결의 개별ㆍ구체적 타당성을 도출하기 위하여 총론분야에서 착오이론의 구성과 결론을 달리해야 할 지경에까지 도달하게 되었다. 이 연구에서는 위와 같은 구성요건적 착오의 문제적 상황에 직면하여 착오이론의 닥친 혼란적 상황을 종결시키고, 형법총론의 이론적 귀결이 각론에서의 개별적 결론과도 일치할 수 있도록 유기천형법학 착오이론을 중심으로 몇몇 문제영역을 검토하였으며 그와 같은 혼란의 도화선이자 해결의 실마리로 이 연구에서 분석ㆍ판단한, 구성요건적 착오유형의 분류기준설정을 명확하게 하였다. 물론 그 구분기준이 여기서 창안된 것은 아니다. 이미 우리 형법학문 제1세대의 이해에서 주장된 내용이다. 이 연구는 그러한 이해의 선구적 의미를 부각시키는 재조명을 한 것이다. 그와 같은 작업의 성과는 학문후속ㆍ제4세대에게 형법학의 착오이론을 이해하는데 도움을 줄 뿐만 아니라 학문 제1세대의 이론적 유산을 올바르게 계승함에도 기여할 것이다. 2) 형법의 규정형식을 따르면, “죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한”, ‘불인식’에 해당하는 고의ㆍ과실의 영역(제13조, 제14조)과, 범죄사실을 인식하였으나 발생사실과 ‘불일치’하는 착오이론의 문제(제15조)는 엄연히 구분되어야 한다. 고의ㆍ과실의 이론영역과 착오의 문제영역을 구분하는 종래의 체계분석방법은 형법 제15조제1항을 구성요건적 착오에 관한 ‘일반규정’으로 이해한다. 그렇다하더라도 행위자의 인식과 발생이 불일치하는 ‘모든’ 경우에 형법 제15조제1항이 적용되는 것은 아니다. 인식사실과 발생사실의 불일치의 범주를 고려하지 않고 그와 같이 이해하는 것은 죄질부합설과 구성요건부합설의 차이를 도외시한데서 연유하는 법정적 부합설의 내용에 대한 오해다. 즉, 제15조제1항적용의 외연은 - 구체적 부합설의 설명처럼 - 동종의 범죄간에 형의 가감이 있는 기본구성요건과 파생적 구성요건관계에만 확장되는 것이 아니라 인식사실과 발생사실이 서로 다른 구성요건이더라도 범죄의 성질을 같이 하는 경우에는 적용된다는 것이다. 이미 유기천형법학 착오이론에서는 제15조제1항은 인식과 발생이 다른 종류의 범죄에 속할 때에는 적용할 것이 아니라 죄질을 같이 하는 범죄에 대해서만 적용한다고 명시하고 있었다. 그러나 상이한 구성요건간의 불일치를 무시하고 범죄의 성질을 기준으로 구체적 사실의 착오유형으로 분류하는 죄질부합설에도 내재적 한계는 있다. 구성요건의 실질을 중시하더라도 그 형식적 측면을 완전히 무시 ... Das subjektive Merkmal des Tatbestandes ist immer der Vorsatz in Bezug auf jedes einzelne objektive Tatbestandsmerkmal. Der Vorsatz ist sowohl durch eine kognitive Wissens- als auch eine voluntative Wollenskomponente ausgezeichnet. Zu beachten ist jedoch, daß das Wissen der Tatumstände immer die Voraussetzung für das Wollen der Tat ist. Nur wenn feststeht, daß der Täter mit Wissen und Wollen in Bezug auf alle objektiven Tatumstände gehandelt hat, kann man den Vorsatz bejahen. Scheitert der Vorsatz an der Wissens- oder Wollenskomponente, so entfällt der Strafbarkeit wegen vorsätzlicher Begehung des entsprechenden Delikts. Ausnahmsweis kann der Täter wegen entsprechendes Fahrlässigkeitsdelikts bestraft werden, wenn dies im StGB ausdrücklich vorgesehen ist (vgl. §§ 13, 14 des KorStGB). Der Tatbestandsirrtum nach § 15 I des KorStGB stellt die Kehrseite des Wissenselementes des Vorsatzes dar: die Fehlvorstellung von Tatumständen. Um die Folge von Nicht-Bestrafen des schweren Vorsatzsdelikts gem. § 15 I zu erreichen, muß diese Fehlvorstellung sich nur auf einen relevanten Tatumstand beziehen. Vorsätzliches Handeln darf somit schon dann bejaht werden, wenn das, was objektiv geschehen ist, in seiner tatbestandlichen Gleichwertigkeit mit dem übereinstimmt, was im Augenblick der Handlung vom Täter in Kauf genommen wurde. Die Behandlung des Tatbestandsirrtums ist aber im Schrifttum umstritten. Um genügende Erklärung über die Strafbarkeit des Irrtümers abzugeben, teilt die herrschende Meinung die Gattung und Art des Tatbestandsirrtums in Klasse ein: sowohl die Form des konkreten Tatsachenirrtums und die des abstrakten Tatsachenirrtums als auch den Irrtum über Handlungsobjekt (error in persona vel in obiecto), das Fehlgehen der Tat (aberratio ictus) und den Irrtum über den Kausalverlauf. Beim error in persona vel in obiecto irrt der Täter sich über sein Tatobjekt. Die tatbestandliche Gleichwertigkeit der Tatobjekte führt dazu, daß der Täter sich bei solchem Irrtumsfall nicht über einen wesentlichen objektiven Tatumstand irrt. Daher ist die Tatobjektsverwechslung für die Strafbarkeit des Irrenden ohne Bedeutung. Bei der aberratio ictus tritt der Verletzungerfolge an einem anderen Objekt als demjenigen ein, welches im maßgegebenden Vorsatzzeitpunkt das Ziel der Ausführungshandlung bildet. Nach der Konkretisierungstheorie kommt in diesem Fall bei Gleichwertikeit wie bei Ungleichwertigkeit der beiden Objekte hinsichtlich der beabsichtigten Tat am Zielobjekt nur Versuch und hinsichtlich der in Wirklichkeit geschehenden Tat nur eine Fahrlässigkeitsdelikt in Betracht. Aber liegt es dagegen die Gleichwertigkeitstheorie, der auch die Rspr. des KorObGH folgt. Sie nimmt wegen der tatbestandlichen Gleichwertigkeit beider Objekte eine vollendete vorsätzliche Tat an, weil der Täter einen anderen (den A) habe töten wollen und den Tod eines anderen (des B) auch bewirkt habe. Sie zieht nur die mit der konkrekten Objektsvorstellung zwangsläuflig verbundene Gattungsvorstellung zur maßgebenden Entscheidungsgrundlage in Betracht. Nach der Gleichwertigkeitstheorie wird infolgedessen zwischen error in obiecto und aberratio ictus kein grundsätzlicher Unterschied gemacht: der Vorsatz des Täters müsse sich nur auf die im gesetzlichen Tatbestand umschriebenen Merkmale beziehen. Dieser Erfolg hat auch für einen Irrtum über Tatbestands-Varianten unter der Einschränkung des § 15 I des KorStGB in Bedeutung. Diese Vorschrift wird so geschrieben: wer bei Begehung der Tat einen Umstand nicht erkennt, der zum schweren Delikt gehört, kann wegen vorsätzlicher Begehung nicht nach dem schweren Delikt bestaft werden.