社會國家의 槪念과 限界

洪性邦 서강대학교 법학연구소 2007 서강법학 Vol.9 No.2

1. 헌법에는 헌법질서의 전체적 형성에 있어서 그 기초나 지주(支柱)가 되는 원리, 즉 헌법에는 정치적 통일과 정의로운 경제질서를 형성하고 국가의 과제를 수행하는데 준거가 되는 지도적 원리들이 있는 바, 이를 헌법의 기본원리라 보기로 한다. 달리 표현하면 헌법의 기본원리란 헌법의 핵(核)이라 할 수 있다. 헌법의 기본원리를 나타내는 규정들은 국가형태에 대한 규정, 비국가적 조직체에 대한 국가의 관계에 관한 규정과 '국가의 이념을 표현하는 규정', 다른 국가들과의 관계에 대한 규정들을 포함한다. 그리고 이러한 규정들은 우리 헌법의 경우 헌법전문에 축약적으로 표현되고,헌법의 본문에서 구체화되고 있다. 우리 헌법전문은 자유민주주의원리, 법치주의원리, 사회국가원리, 문화국가원리, 평화국가원리를 직·간접으로 선언하고 있다 하겠다. 2. 사회국가는 산업혁명 이후의 사회변동을 통하여 조건지워진 여러 관계들을 사회의 영역에서도 각자에게 인간의 존엄에 적합한 생활을 보장하고, 복지수준의 차이를 좁히고, 종속관계를 제거하거나 조장하기 위하여 개인에게 그의 인격의 발전과 자기 책임에 필요한 균등한 기회를 보장하는 분배하고 급부하며, 지도하고 감시하며, 계획하고 형성하며, 고무하고 조장하는 국가, 즉 사회적 정의, 사회적 안전, 사회의 통합 및 개인적 자유를 실현시키려는 국가로 정의될 수 있다. 3. 사회국가의 한계로는 보충성의 원리에 의한 한계, 법치국가적 한계(합법률성의 한계, 기본권적 한계) 및 국가의 재정·경제력에 의한 한계를 들 수 있다. Zu den Verfassungsgrundprinzipien der koreansischen Verfassung geho¨ren die freiheitliche Demokratie, die Rechtsstaatlichkeit, die Sozialstaatlichkeit, die Friedensstaatlichkeit und die Kulturstaatlichkeit. Der Sozialstaat ist nicht durch seine Pha¨nomenologie, sondern durch seine Teleologie begriffen. Die Teleologie des Sozialstaates ist soziale Sicherheit, soziale Gerechtigkeit, Integration der Gesellschaft und individuelle Freiheit. Der Sozialstaat begrenzt sich durch das Subsidiarita¨tsprinzip, den Rechtsstaat und die wirtschaftliche Kapazita¨t des Staates.

국민주권, 국민의 헌법제정권력 그리고 관습 헌법

박경철(Park Gyung-Chul) 한국헌법학회 2007 憲法學硏究 Vol.13 No.2

  "新行政首都의 建設을 위한 特別措置法"에 대한 헌법소원심판사건에서 헌법재판소 다수의견은, 국민이 대한민국의 주권자이며 최고의 헌법제정권력이기 때문에 국민은 성문헌법의 제·개정에 참여할 뿐만 아니라 헌법전에 포함되지 아니한 헌법사항을 필요에 따라 관습의 형태로 직접 형성할 수 있으며, 기본적 헌법사항에 관한 관습법은 성문헌법과 동등한 효력을 가지며, 따라서 관습헌법을 변경하기 위해서는 헌법 제10장에 규정된 헌법개정절차를 거치거나 국민투표를 거쳐야 하고, 그런 절차를 거치지 아니한 채 법률로 관습헌법의 내용을 변경하는 것은 위헌이라고 판시하고 있다. 이와 같은 다수의견의 주장은 주권권력설적 입장에서 국민주권과 국민의 헌법제정권력을 이해하고 있는데, 이 때문에 국민주권의 본질과 헌법규범적 의미와 국민의 헌법제정권력론의 헌법적 함의 그리고 국민주권을 실현하기 위한 자유민주주의원리와 법치국가원리와의 관계를 잘못 이해하고 있다.<BR>  국민주권은 최고절대의 권력을 국민이 보유하고 행사하여야 한다는 권력론으로 이해할 것이 아니라 국민의 자유와 평등을 실현하면서 정치공동체의 통일적 지배권을 확립하려고 하는 통치질서의 조직원칙이자 이런 목적에 봉사하는 국가권력의 정당화원리로 이해하는 것이 타당하다. 국민주권을 이렇게 이해할 때 국민주권은 국민 개개인의 자유와 평등을 기본적 인권으로 보장하고 국가권력은 개개인의 자유와 평등을 실현하기 위하여 행사되어야 하며, 국민의 개개인의 자유와 평등을 실현하기 위하여 국가권력의 구성이나 행사는 국민의 참여와 동의에 입각하여야 하며, 국민의 참여와 동의에 입각한 국가권력도 통제되어야 함을 내용으로 한다. 즉 국민주권은 통치권의 민주적 정당성과 통치권의 법기속성을 확보하여 통치권의 기본권기속성을 실현하고 국민의 기본권을 보장하여야 함을 의미하고 이렇게 될 때 비로소 국가권력은 정당화될 수 있음을 의미한다.<BR>  그리고 쉬에스(E. J. Siey?s)가 국민의 헌법제정권력론을 통하여 국민이 직접 또는 그 대표자를 통하여 정치공동체의 근본규범이자 최고규범인 헌법의 제정에 참여하여야 함을 강조하는 동시에 국가권력을 제한하기 위하여 헌법을 제정하여 국가권력을 헌법에 기속시켜야 함을 강조하고 있는 점에 비추어볼 때 국민의 헌법제정권력론은 국민에 의한 헌법제정과 헌법에 입각한 통치를 요구하는 근대 입헌주의를 정당화하기 위한 이데올로기적 용어로 이해하는 것이 타당하다. 즉 국민의 헌법제정권력론은 국민주권을 실현하기 위한 방법으로서 자유민주주의원리(통치권의 민주적 정당성)와 법치국가원리(통치권의 법기속성)를 요구하고 이를 실현하는 방법에 관한 이론이라고 할 것이다.<BR>  국민주권의 통치질서에서 자유민주주의원리와 법치국가원리는 국민의 자유와 평등을 실현하기 위한 원리라는 점에서 이념적으로 상호조화의 관계에 있다. 뿐만 아니라 자유민주주의원리는 소수의 보호, 권력분립 등 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 역사적으로 형성된 원칙이나 제도를 내용으로 하여야 한다는 점에서 법치국가적 요소를 내포하고 있으며, 법치국가원리가 원활히 기능하기 위해서는 법규범의 형성과 국가기관의 구성이 자유민주주의원리에 입각하여야 한다. 이런 점에서 자유민주주의원리는 법치국가원리와 기능적으로 상호보완관계 내지 밀접한 상호의존관계에 있다. 국민주권의 통치질서는 법치국가적 민주주의통치질서인 동시에 민주적 법치국가적 통치질서라고 할 것이다. 따라서 국민주권의 통치질서에서 혁명이나 저항권 행사와 같은 특별한 사정이 없는 한, 주권자인 국민에 의한 국가정책의 결정도 이에 관한 절차와 효력에 관한 명문의 규정이 헌법에 있을 때 비로소 인정될 수 있으며 그 결과가 국민과 국가기관을 구속한다고 할 것이다. 그러므로 성문경성헌법국가에서 헌법내용을 추가하거나 수정하기 위해서는 명시적인 헌법개정절차를 거쳐야 하며, 단순히 국민속에 형성된 관행이라는 이유로 성문헌법과 같은 효력을 가지는 관습헌법은 인정될 수 없다.

국회의원의 정당기속과 자유위임

정만희 헌법재판연구원 2015 헌법재판연구 Vol.2 No.1

한국헌법은 국민주권의 원리와 대의제 민주주의를 기본원리로 채택하고 있으며 국회의원의 국민대표성과 자유위임 내지 무기속위임의 원칙에 관한 근거규정을 두고 있다. 한편 헌법은 정당국가적 경향을 지향하는 입장에서 정당조항을 규정하게 됨에 따라 의원은 국민대표자의 지위와 함께 정당대표자 내지 정당원으로서의 지위를 동시에 갖게 되었다. 여기서 국회의원의 이러한 2중적 지위가 서로 충돌하는 문제가 제기되어 왔으며, 대의제 민주주의원리와 정당국가적 원리 사이의 대립과 모순을 어떻게 조화적으로 실현시킬것인가의 문제는 우리의 정치현실에 있어서 중요한 헌법적 논점이 되고 있다. 본고에서는 대의제원리와 자유위임의 원리의 성립과정과 현대헌법적 의의를 재조명하고, 오늘날의 정당국가적 민주주의에 있어서 의원의 지위의 변질에 따른 의원의 정당기속의 헌법문제에 관한 학설의 검토와헌법재판소 판례의 분석을 통하여 한국의 현 헌법상황에 있어서 대의제원리와 정당제 민주주의의 규범조화적 해석의 필요성을 제시하도록 한다. 현행 헌법하에서 제기되는 의원의 자유위임과 정당기속의 긴장관계에 관한 구체적 문제로는 크게 다음의 세 가지를 들 수 있다. 첫째, 독일에서의 논의와 마찬가지로 국회의원의 당적이탈・변경시 의원직상실여부에 관한 문제이다. 우리나라의 경우 현행 공직선거법은 제192조 제4항에 비례대표의원의 당적이탈・변경시 의원직상실을 규정하여 의원의 정당기속을 폭넓게 인정하는 입법태도를 보이고 있다. 헌법재판소는 공직선거법에 비례대표의원의 의원직상실 규정이 채택되기 이전의 92헌마153 사건에서 비례대표의원이 소속정당을 이탈・변경하는 경우에 “별도의 법률규정이 있는 경우는 별론으로 하고 당연히 국회의원직을 상실하지는 않는다”고 판시하여이 문제에 대한 분명한 입장을 밝히지 않고 있다. 둘째, 국회의원의 상임위원회활동과 관련하여 특정 의원의 자유의사에 반하여 소속 상임위원회를 사임시키고 다른 상임위원회로 보임하는 행위가 의원의 자유위임적 대의활동을 침해하는 것이 아닌가의 문제이다. 헌법재판소는 2002헌라1 국회의원과 국회의장간의 권핸쟁의심판에서 당론과 다른 견해를 가진 소속 국회의원을 당해 교섭단체의 필요에 따라 보건복지위원회에서 다른 상임위원회로의 전임(사・보임)하는 조치는 특별한 사정이 없는 한 헌법상 용인될 수 있는 “정당내부의 사실상 강제”의 범위내에 해당한다고 판시함으로써 의원의 사실상 정당기속을 상당한 정도로 인정하고 있다. 셋째, 의원의 정당기속과 자유위임에 관한 핵심문제로는 위헌정당해산결정의 효과로서 정당소속 의원의자격상실에 관한 것이다. 헌법재판소는 최근의 2013헌다1 통진당해산사건에서 헌법재판소의 해산결정으로위헌정당이 해산되는 경우에 그 정당 소속 국회의원이 그 의원직을 유지하는지 상실하는지에 대하여 헌법이나 법률에 명문의 규정이 없지만 정당 소속 국회의원은 모두 그 의원직이 상실되어야 한다고 판시하였다. 이 결정에서 헌법재판소는 해산정당 소속 국회의원의 의원직을 상실시키지 않는 것은 결국 위헌정당해산제도가 가지는 헌법수호의 기능이나 방어적 민주주의 이념과 원리에 어긋나는 것이고, 나아가 정당해산결정의 실효성을 제대로 확보할 수 없게 된다고 하였다. 위의 세 가지 헌법적 쟁점에 대한 헌 ... The Constitution of Korea adopts the principle of popular sovereignty and representative democracy, and has applicable provisions of National Assembly members to represent the people and the principle of free mandate. As the Constitution aims for party-state system, it sets for provisions on party under which a National Assembly member obtains the status as a representative of the people as well as a representative or a member of the party. It has raised the issue of the dual status of a National Assembly member so that striking a balance between the principle of representative democracy and the principle of party-state in spite of the conflict and contradiction has been one of the most important constitutional topics in the Korea’s political situation. This paper will review the process of the principle of representative democracy and the principle of free mandate to be established in the western world and the significance of the principles in the modern constitutional law. It also reviews consitutional theories on the binding to a party of a National Assembly member as a result of a change in his/her status in today’s party-state democracy and analyzes the Constitutional Court cases, through which this paper seeks a way of the norm-harmonizing interpretation between the principle of representative democracy and the party-state democracy in the current Constitution of Korea. There are mainly three issues related to the conflict between free mandate and binding mandate of a National Assembly member to a political party under the current Constitution. The first issue relates to the loss of the status as National Assembly member when he/she leaves or switches over a party, which has also been under discussion in Germany. Korea widely recognizes that binding to a party of a National Assembly member as Article 192(4) of the Public Official Election Act sets forth that a proportional representative National Assembly member shall be relieved of his office when he leaves from his party or changes his party membership. The Constitutional Court concluded in the 92Hun-Ma153 case, prior to the adoption of the foresaid provision of the Public Official Election Act, that “a proportional representative National Assembly member shall not be relieved of his office when he leaves or changes his party membership except as otherwise provided in a separate provision.” However, the Korea’s academia is in conflict with two contradictory theories. Those who oppose the loss of the status put a focus on the representative role for the people and regard the status of a National Assembly member under the Constitution has nothing to do with the way of obtaining such status. The second issue asks that whether or not the decision of a party to get a National Assembly member resign from his/her Standing Committee and to transfer him to a different Standing Committee against his/her free will violates his/her activities as a representative with free mandate. In the 2002Hun-Ra1, the Constitutional Court ruled in the adjudication on jurisdiction disputes between National Assembly member and Speaker of the National Assembly that the decision of transferring (resignation・assignment) a National Assembly member who has a different perspective from the party platform from Health and Welfare Committee to another Standing Committee as the need of a bargaining body falls into the scope of “de facto coercion within a party” that may be accepted by the Constitution unless there is a reason. With the ruling, it acknowledges binding to a party by a member to a significant extent. The third issue in regard of binding to a party and free mandate is about disqualification of a political party member as a result of a ruling on unlawful political party dissolution. In the 2013Hun-Da1, Tongjin Party Dissolution case, the Constitutional Court recently made a decision that where an unlawful political party is dissolved in compliance with the ruling by th...

연구논문(硏究論文) : 통일헌법의 기본원리

도회근 ( Hoe Kun Do ) 법조협회 2015 法曹 Vol.64 No.10

언제일지 모르지만 통일은 이루어질 것이다. 통일의 과정에서 반드시 통일헌법을 제정하게 될 것이다. 이때 통일한국이 추구해야 할 가치와 원리들을 확정할 필요가 있고 그것이 통일헌법의 기본원리가 될 것이다. 통일헌법의 제정을 위해서는 충분한 연구검토와 토론이 필요한데 기존의 통일헌법에 관한 연구는 국가조직에 관한 연구가 주를 이루었고 상대적으로 기본원리에 관한 연구는 소수에 그치고 있어 이에 관한 좀더 깊고 많은 연구가 필요하다고 생각된다. 통일헌법의 기본원리를 논의하기에 앞서 남북한헌법의 기본원리들을 살펴보았다. 현행 남북한헌법은 각각 양측이 추구하고자 하는 국가상과 가치가 포함되어 있다고 보고 통일헌법에서도 이 원리들을 바탕으로 논의가 전개되어야 하기 때문이다. 통일헌법의 기본원리는 다음과 같은 조건을 충족하는 것이어야 한다. 첫째, 인류보편적 가치로 인정되는 것이어야 하고, 둘째, 남북간은 물론 남한 내부에서도 합의할 수 있는 원리이어야 하며, 셋째, 현행 헌법의 통일원칙에 위반되지 않는 것들이어야 할 것이다. 이러한 기준에 맞추어 남북한헌법의 기본원리들을 비교검토해 보았다. 북한헌법의 기본원리들은 집단주의원리를 제외하면 사회주의, 주체사상, 인민민주주의독재 등 거의 모든 원리들이 보편성도 없고 합의가능성도 없어 통일헌법의 기본원리로 삼기에는 부적합하였다. 결국 통일헌법의 기본원리는 현행 남한헌법의 기본원리와 별로 다름이 없다는 결론에 이르게 되었다. 따라서 통일헌법의 중심이 되는 정치적 이념은 자유민주적 기본질서(자유민주주의)이어야 한다. 다만 그 명칭, 개념과 내용은 좀더 명확히 할 필요가 있다. 통일헌법에서 이른바 방어적 민주주의 제도를 수용할 것인가 하는 문제가 있는데 세계적인 추세와 자유민주주의의 본래의 의미에 따라 방어적 민주주의제도를 수용할 필요는 없고 헌정질서를 전복하려는 활동을 하는 정당이나 단체에 대해서는 위헌정당해산제도가 아니라 형법이나 국가보안법 같은 법률로 제재를 가하면 충분하다고 생각된다. 자유민주주의는 일부 학자들의 오해와는 달리 오늘날 사회민주주의적 가치까지를 수용하면서 진화해 온 가장 포괄적인 원리이고 현재 헌법의 기본을 이루고 있는 원리이다. 민주적 기본질서와 자유민주적 기본질서 중 어느 용어를 택하든지 헌법해석상 마찬가지이지만 자유민주적 기본질서가 더 바람직하다고 생각된다. 한편 70여년간 이질화된 남북간의 통합과 현재 지나치게 파편화되고 개인주의화 되고 있는 자유주의의 문제를 수정 보완하기 위하여 북한헌법의 기본원리 중 하나인 집단주의원리의 수용가능성을 검토하였다. 개인과 집단의 조화와 공생을 강조하는 집단주의적 또는 공동체주의적 가치관으로서 논의되고 있는 공화주의, 공동체주의 등의 사상을 통일헌법의 기본원리로 추가하는 것도 적극적으로 연구 검토하여야 할 것이다. Unification will be achieve in the near future. The Constitution of unified Korea will be made in the process. At time it is needed to conform the values and the principles that a unified Korea should seek for, and these will be basic principles of the Constitution of unified Korea. The basic principles of the Constitution of unified Korea should meet the following conditions. Firstly, they should be recognized as a universal value, secondly, South and North Korea can agree with them, as well as inside South Korea, and thirdly, they should be consistent with the principles of the current constitutions of Both Koreas. According to these criteria I compared and looked into the basic principles of the Constitutions of two Koreas. Most principles of the Constitution of North Korea including socialism, the Juche Idea and peoples’ democratic dictatorship are not suitable to the principles of the Constitution of unified Korea, except for collectivist principle. In conclusion, the basic principles of the Constitution of unified Korea should be as same as those of the current Constitution of South Korea. Therefore, the main political principle of the Constitution of unified Korea should be the basic order of liberal democracy. But its name, the concept and its details are needed to be more clear. Liberal democracy is the most comprehensive principle that has been evolved accepting the values of social democracy, and forms the basis of the current constitution. I think that liberal democracy is more preferable than democracy. Furthermore, it should be studied that republicanism or communitarianism that emphasize the collectivist and communitarianist values should be added in the constitution of Unified Korea, in order to integrate South and North Korea that have lived differently for more than 70 years and to correct the problems of too atomized individualistic liberalism.

憲法裁判所가 바라 본 福祉國家原理

全光錫(CHEON Kwang-Seok, 전광석) 한국공법학회 2006 공법연구 Vol.34 No.4-1

사회정의와 사회통합을 실현하기 위하여 헌법은 다양한 사회적 기본권과 경제질서에 관한 규정을 규정들을 두고 있다. 이로부터 복지국가원리가 헌법의 기본원리로서 이해되고 있다. 이 글은 복지국가원리가 헌법재판소의 결정에서 어떻게 이해되는가, 그리고 어떠한 생활영역에서, 어떠한 기능을 수행하고 있는가를 살펴보는 목적을 갖는다. 본격적인 논의에 앞서 용어를 정리하였다. 헌법재판소는 사회국가, 복지국가, 민주복지국가, 사회복지국가, 문화복지국가 등의 용어를 사용하고 있다. 이들 용어 중 비교법적, 그리고 우리 헌법체계를 분석하면서 복지국가원리가 가장 적합한 용어임을 밝혔다. 이어 복지국가원리의 이념과 실현원리를 정리했다. 이 글은 특히 우리 헌법이 다양한 사회적 기본권을 보장하고 있음에도 불구하고 복지국가원리가 독자적인 기능을 수행하는가 아니면 복지국가원리와 사회적 기본권은 그 기능이 중첩되어 복지국가원리는 독지적인 기능이 없는가 하는 문제를 논의하였다. 마지막으로 으 복지국가원리의 규범적 의미와 정치적 효용성을 밝히고, 복지국가원리가 헌법의 원리로서 기능하기 위하여 필요한 헌법인식에 대해서 제안을 하였다.

헌법질서 내에서의 법원의 지위와 역할

박종현(Park Jonghyun) 한국헌법학회 2016 憲法學硏究 Vol.22 No.1

법원의 헌법상 지위와 역할에 대한 논의는 일반적으로 헌법 제5장의 사법권, 법원의 구성 및 조직, 사법의 독립 등에 대한 규정을 중심으로 전개된다. 분립된 삼권 중 하나이지만 상대적으로 약한 권한으로 인하여 법원에 대한 헌법적 논의는 독립 보장을 핵심으로 하는 특별한 규정을 중심으로 이루어졌다. 하지만 법원 도 대의제 민주주의 하의 권력기관이고 법관도 공무원인 이상 법원도 국민에 책 임을 져야 하므로 독립성 논의를 넘어 다른 권력기관과 마찬가지로 그 지위와 역할을 논함에 있어서 국민주권주의, 권력분립 원리, 견제와 균형의 원리 등에 기초한 헌법원리적ㆍ정치철학적 고찰이 요구된다. 사법부의 구성 및 운영에 관한 헌법적 원리에 대한 논의에 있어서 독립성의 원리와 책임성의 원리는 양 축을 구성한다. 국민들의 법적 분쟁을 어떠한 외부적 간섭 없이 법에 따라 공정하게 해결하기 위해서, 즉 법치주의의 구현을 위해서 독립성의 원리는 법원의 지위와 역할을 논의함에 있어 가장 중요한 원리로 취급 되어 왔다. 하지만 법원ㆍ재판ㆍ법관의 독립으로 이해되는 독립성 원리는 그 자 체로 목적이 아닌, 법치주의 실현과 국민의 권리 보장이라는 목적에 봉사하는 원 리로 보아야 한다. 따라서 목적달성의 필요 범위에서 제한이 가능하고 한계를 가 지는데, 법원의 관료화의 폐해를 막고 재판에 있어 진정한 독립을 확보하기 위해 서 재판의 과정과 결과의 공정성에 대한 외부적 평가가 필요하다. 주권자인 국민 의 의사, 그리고 그것의 반영인 헌법으로부터 완전한 독립은 사법부의 독립성의 진정한 의미가 아니며 결국 사법부는 민주적 책임성을 확보해야만 한다. 책임성 원리는 정치적 책임성, 판결의 책임성, 행동의 책임성으로 나누어 살펴볼 수 있는데 이들은 비선출직으로 구성되는 사법부의 민주적 정당성을 확보할 수 있게 하며 사법권한의 존립근거로 사법부 독립성의 전제라고 할 수 있다. 결국 민주주의와 법치주의가 동시에 구현되어야 하고, 권력분립 원리가 견제와 균형의 원리 를 포섭하고 있듯이 독립성 확보와 책임성 확보는 통합적으로 이루어질 수밖에 없다. 이러한 헌법원리적 고찰을 넘어 현실에 있어서도 정치의 사법화 경향 속에서 사법부에 대한 민주화 요청, 인권보호의 요청은 사법의 독립성ㆍ책임성에 대한 제고를 포섭하고 있다. 이에 부응하기 위해 법원은 헌법에 근거한 사법활동을 해 야 하며 일상적 업무활동에서 끊임없이 헌법에 대한 고려를 해야 한다. 적극적 헌법해석과 그에 근거한 법률해석은 대의제 하의 법원의 구성상의 약점을 보완 하고 보다 법체계 정합적인 판결을 가능하게 하여 사법활동의 민주적ㆍ실질적 정당성을 확보시킬 것이다. The general discussion of the constitutional position and role of judicial branch(court) mainly focuses on constitutional provisions enhancing judicial power and judicial independence because the power of the judicial branch, one of separated governmental powers, has been thought to be weaker than those of other branches. However, this exceptional theoretical approach to the court should be reconsidered for the court is just one of governmental branches in a representative democracy system, which emphasizes on a political accountability of each governmental power for the will of people, and therefore should be subject to the sovereignty of people, the principle of separation of power and checks and balances doctrine as other branches are. Thus, the principle of judicial independence and that of judicial accountability as well have to compose the constitutional argumentation regarding judicial branch. Although the former principle has been regarded as a ultimate goal and absolute doctrine of judicial activity because a fair trial by an equal application of law necessarily requires the realization of judicial independence, it is evident that the former is just means for the genuine goals of adjudication, such as establishing rule of law and protecting basic rights of people, and might be limited for the fulfillment of the goals. The latter principle(judicial accountability) would control the former because the conception of accountability includes a binding to the evaluation of the outside of the court, such as other branches, people and, most importantly, the constitution. To prevent the rise of bureaucracy of judicial technocrat and construct the democratic legitimacy of countermajoritarian court, the principle of judicial accountability consisting of political accountability, decisional accountability and behavioral accountability should be realized in judicial branch as a prerequisite for judicial independence. Above all, court has to reflect the constitution in an ordinary adjudication and build a coherent decisional system under the constitution to meet the demands of people, which mean the democratization of judiciary and the protection of human rights.

헌법상 기본원리에 관한 연구 : 환경국가원리의 인정여부를 중심으로

허창환(ChangHwan, Hur) 성균관대학교 법학연구원 2021 성균관법학 Vol.33 No.3

헌법상 기본원리는 ‘기본권 보장을 위한 헌법의 이념적 기초이자 헌법을 총체적으로 지배하는 지도원리’이다. 그런데 최근 환경오염 문제가 대두되면서 새로운 기본원리로서 ‘환경국가원리’를 인정하여야 한다는 주장이 지속적으로 제기되고 있다. 그런데 한 번 ‘헌법의 기본원리’로 인정되면, 그 가치개념은 모든 규범을 지배하는 광범위한 영향력을 가진다. 따라서 사회변화에 따라 ‘기본원리’를 해석론으로 인정할 것인지 여부에 대해서는 신중한 태도가 요구된다. 현행 헌법상 ‘환경국가원리’를 도출할 수 있는지 여부를 판단하기 위해서는, 헌법상 ‘기본원리’란 무엇이고, 이를 인정하는 기준은 무엇인지를 먼저 연구할 필요가 있다. 헌법의 기본원리를 인정하는 기준이 없다면, 헌법재판관 개개인의 판단에 따라 해석론으로 헌법상 기본원리를 임의로 도출할 우려가 있기 때문이다. 다만, 아직까지 헌법상 기본원리를 인정하는 기준에 대해서 정립된 견해는 없는 것으로 보인다. 다만, 헌법상 기본원리로 인정되기 위해서는 국가 내지 제3자인 사인으로부터의 기본권적 보호법익에 대한 침해로부터의 보호라는 ‘항구적인 가치이념’을 그 이념적 배경으로 하여야 한다는 최소한의 기준을 제시할 수 있을 것이다. 환경국가원리는 ‘국가가 환경이 인류의 삶의 터전이라는 점을 인식, 국민이 쾌적한 환경에서 생활을 영위할 수 있도록 하는 가치규범’이라고 정의할 수 있다. 이는 항구적 생존의 가치이념이자, 헌법 전체를 지배하고 있는 이념적 가치에 해당한다고 해석될 여지가 있다. 따라서 대한민국 헌법의 기본원리로 ‘환경국가원리’를 인정하여, 환경오염 등의 문제로 인해 발생하는 여러 사회 문제들을 하나의 통일된 원리로 해결할 필요가 있다. As environmental pollution attracts the attention of people, adopting the environmental state principle as a new basic principle of the Constitution has been constantly brought up. Yet acknowledging the environmental state principle as one of the basic principles of the Constitution requires conservative approach since once recongnized as the basic principle of the Constitution it becomes the norm of governance and lawmaking. In order to determine whether the environmental state principle could be derived from the current Constitution, it is necessary to define the meaning of the basic principle of the Constitution. Then, we need to study standards of recognizing a principle as the the basic principle of the Constitution because without established standard it could lead to arbitrary interpretation of the principle. The definition of the basic principle of the Constitution is the ideological basis of the Constitution to protect basic rights and the guiding principle that governs the Constitution . However, there is no concensus on the criteria for acknowledging a principle as one of the basic principles of the Constitution. In my point of view, in order to be recognized as the basic principle, the protection of constitutional rights from the state or individuals’ infringement must be its ideological background. The environmental state principle can be defined as a norm that allows people to live in a pleasant environment with the state’s perception of the environment as the humankind’s living foundation . Along with the definition, the principle could be interpreted as the ideology that is based on the protection from the infringement of the constitutional rights and in result governs the overall constitutional values. Therefore, there is a necessity to recognize the environmental state principle as the basic principle of the Constitution and to suggest solutions to various social problems caused by environmental pollution under the principle.

헌법상 환경국가원리에 대한 고찰

이세주(Lee Se Joo) 세계헌법학회 한국학회 2016 世界憲法硏究 Vol.22 No.2

오늘날 대부분의 국가에서 환경은 국민의 건강한 생활, 삶의 질 향상, 지속적인 경제발전, 국토의 보전, 그리고 항구적인 국가발전과 국가존속을 위해서 가장 중요한 요소 중 하나이다. 이러한 의미에서 환경, 환경문제, 환경국가 혹은 환경국가원리 등으로 대표되는 논의들과 그 구성내용은 오늘날 중요한 헌법적 주제로 다루어지고 있으며, 그 중요성과 내용들도 점차 확대되어 가고 있다. 우리 헌법도 환경을 헌법의 중요한 구성요소로서 인식하고 있으며, 특히 현행 헌법 제35조에서는 국민의 환경권 보장과 국가와 국민의 환경보전 노력의무 등을 중심으로 환경에 관한 내용을 규정하고 있다. 즉 국민의 환경권 보장과 국가의 환경보전을 위한 역할과 과제가 환경국가 실현을 위한 가장 중요한 내용이라고 할 수 있다. 환경권 보장과 환경보전의무를 중심으로 하는 헌법상 기본원리인 환경국가원리는 그 실현에 있어서 환경에 대한 헌법적 요청이며, 이념적 기초이고 나아가 지도원리로서의 중요한 의미를 갖는다. 환경이 헌법학에서 더 크고 많은 중요성을 가질수록, 환경국가원리의 정립과 실현을 위한 다양한 실천내용들에 있어서 그 의미가 더욱 크다고 할 수 있다. 특히, 환경국가원리는 환경에 관한 국가 행위인 환경입법과 환경정책에 있어서 더욱 중요한 의미를 갖는다. 이에 환경권 보장과 환경보전은 환경국가원리에 대한 논의와 그 실현에 있어서 가장 중요한 내용이다. 환경국가원리를 실현하기 위한 다양한 환경 관련 개별 법률들과의 관계에 있어서, 환경법의 기본원칙 혹은 대원칙들을 헌법상 환경국가원리에서 도출되며, 환경에 관한 헌법상 기본원리인 환경국가원리를 구성하는 세부적인 원리로서 역할과 내용이어야 할 것이다. 환경국가원리의 실현은 현재세대 생활과 삶에 중요한 의미를 가질뿐만 아니라, 미래세대를 위해서도 중요한 의미를 갖는다. In dieser Arbeit handelt es sich um das Thema Umweltstaatsprinzip im Verfassungsrecht, und zwar um das verfassungsrechtliche Grundprinzip über den Umweltschutz und die Gewährleistung des Umweltgrundrechts. In der meisten Staaten ist Umwelt heute ein wesentliches Element und ein Kernbestandteil für in der gesunde und angenehme Umwelt zu leben, die Qualität unseres Lebens, wirtschaftliche Entwicklung und Bestand und permanante Entwicklung des Staats geworden. Heute ist das Thema Umwelt oder Umweltstaat eine verfassungsrechtliche Frage geworden. Und steht die Bedeutung von Umwelt und Umweltstaatsprinzip im Kern des Vefassungsrechts. In der koreaniche Verfassung sind Umwelt und Uweltsaatprinzip für den Zweck der Sicherung und Gewährleistung des Umweltgrundrechts des Volks im Jahr 1980 verankert. Art. 35 in der koreaniche Verfassung verschrift: ① Alle Staatsbürger haben das Recht, in einer intakten Umwelt zu leben. Der Staat und alle Staatsbürger haben die Pflicht, die Umwelt zu schützen. ② Inhalt und Ausübung des Anspruchs auf eine intakte Umwelt werden durch Gesetz bestimmt. ③ Der Staat bemüht sich um angemessene Wohnmöglichkeiten für seine Bürger durch Wohnungspolitik. Art. 35 enthält daher die Gewährleistung des Umweltgrundrechts und eine verfassungsrechtliche Wertentscheidung zugunsten des Umweltschutzes. Das Umweltstaatsprinzip als ein verfassugsrechtliches Grundpripnzip ist eine Antwort über die verfassungsrechtliche Forderung, darüber hinaus eine Richtlinie und ein Leitfaden des staatliche Handeln für die Umweltpolitok und -gesetzgebung. Die Gewährleistung des Umweltgrundrechts als ein subjektives Recht und die Pflicht des Umweltschutzs stehen im Mittelpunkt bei der Diskussion über das Umweltstaatsprinzip im Verfassungsrecht. Und sie spielen eine große Rolle bei der Untersuchung über das Umweltstaatsprinzip im Verfassungsrecht. Die Verwirklichung des Umweltstaatsprinzip hat eine besondere Bedeutung nicht nur für die gegenwärtige Generation sondern auch für die unsere künftige Generation.

헌법상 문화국가원리와 문화적 기본권

성낙인(SUNG, Nak In) 유럽헌법학회 2019 유럽헌법연구 Vol.0 No.30

헌법 본문에서 ‘문화’, ‘전통문화’, ‘민족문화’를 본격적으로 규정한 것은 1980년 헌법 제8조에서 비롯된다. 더 나아가 대통령은 취임에 즈음하여 “민족문화의 창달에 노력하여”라고 선서한다(제69조). 이로부터 헌법학에서도 본격적으로 헌법상 국가의 기본원리의 하나로 문화국가원리를 설명하기에 이른다. 하지만 현행헌법규정은 문화국가원리의 정립이라는 차원에서 본다면 전통문화ㆍ민족문화에 한정되어 있다는 점에 한계가 있다. 한국헌법의 기본원리로 문화국가를 드는 것은 오늘날 헌법학계 및 헌법재판소 판례의 일반적인 경향이다. 1990년대에 이르러 우리나라의 국민소득이 1만 달러 시대를 열면서 단순히 의식주에 집중되었던 삶의 관심이 문화라는 새로운 계명된 영역에까지 확대되었다. 사회권(생존권)으로서 ‘인간다운 생활을 할 권리’가 초기의 물질적 삶 중심에서 정신적 삶으로 옮겨가면서 그 정신적 삶의 중심에 문화가 자리 잡게 되었다. 생활의 기본적 소여 중에서 물질적 소여로는 인간이 인간다울 수 없다는 점이 드러나면서 생존권 내지 사회권은 새로운 시대적 상황에 직면한다. 인간의 정신세계에서의 생활의 기본적 소여를 요구받게 된다. 바로 여기에 문화국가론이 헌법의 기본원리로 요구받는다. 자유민주주의원리, 법치국가원리, 사회복지국가원리, 국제평화주의라는 전통적인 국가원리에 문화국가원리가 어떻게 접목되어 제자리를 잡을 수 있을 것인가에 대한 논의는 이제 본격적으로 시작되고 있는 단계에 있다. 문화국가원리가 이들 전통적이고 고전적인 국가와 헌법의 기본원리와 함께하는 길을 열어가면서 문화국가원리의 시대적 소명을 읽어나가야 할 것이다. Culture, Cultural State, and the Constitutional Principle of Cultural State were topics that seldom received attention of constitutional scholars until recently. This late interest can be attributed to the fact that the term Cultural State cannot be found anywhere in the Constitution. Also, there was no consensus on how the constitution should address culture in general. The preamble of the Constitution mention the word ‘culture’ in the context of to afford equal opportunities to every person … in all fields including political, economic, social and cultural life … . However much of the focus had been on how to best reflect political, economic, social principles into the constitutional text. Cultural principles had been left aside. The 1980 Constitution is the first constitution to explicitly stipulate the concept of culture, cultural heritage, national culture. Article 9 of the current Constitution sets out that the State shall strive to sustain and develop the cultural heritage and to enhance national culture. According to Article 69, the President at the time of his/her inauguration takes an oath which includes a duty of endeavoring to develop national culture. After the promulgation of the 1980 Constitution, the constitutional academia incorporated the principle of cultural state as a fundamental constitutional principle. It must be noted, however, that the current article limits the breadth of the principle of cultural state to comprise only cultural heritage and ethnic culture. Despite the narrow construction, the constitutional academia and the Constitutional Court acknowledges the principle of cultural state as a fundamental principle of the Korean Constitution. Thus, the 1980 Constitution is the basis for the cultural state principle becoming a pillar of the constitution. Another aspect that should be considered is that Korea s GNI per capita surpassed the $10,000 mark in the 1990 s. This meant that physiological needs such as food, clothing, shelter were satisfied to some extent, and that people could afford to become interested in higher needs such as culture. Subsequently, one can observe a change of what is being emphasized with regards to the right to a life worth of human beings. In the early years of the Republic of Korea, material affluence was the key factor in determining whether the right to a life worth of human beings was fulfilled. Now the focus is on whether people are provided with an environment where one can live a mentally affluent life. While the 19th century saw the emergence of the liberal democratic government, the 20th century was dominated by the social welfare state. At this juncture, freedom could no longer be realized by simply ensuring political freedoms, such as the freedom of expression. The cry of Give me liberty, or give me death had its heyday in the 19th century but lost its significance in the 20th century. Freedom in the 20th century required both mental elements and material elements. A life worth of human beings meant freedom from both mental and material deficiencies. But the social welfare state which aimed to provide a system of social insurance from cradle to grave emphasized fulfilling the material needs of individuals. With the recognition that the right to a life worth of human beings cannot be met solely by material conditions, social rights or right to live confronted a new challenge. Mental elements regained importance and the constitutional principle of cultural state was called upon. As the principle of cultural state is the most recently incorporated fundamental constitutional principle, the contours of the principle is uncertain. Further studies on the relationship between the long-standing constitutional principles of liberal democracy, rule of law, social welfare state, international peace and the fledgling principle of cultural state are ongoing.

헌법의 기본원리로서 민족국가원리

허완중(Heo, Wan-Jung) 전남대학교 법학연구소 2019 법학논총 Vol.39 No.1

한국 헌법학계에서는 그동안 민족에 관해서 거의 논의를 하지 않았다. 그러나 한국 헌법은 여러 곳에서 민족을 언급한다. 즉 헌법 전문에서는 “조국의 민주개혁과 평화적 통일의 사명에 입각하여 정의･인도와 동포애로써 민족의 단결을 공고히 하고”라고, 헌법 제9조는 “국가는 전통문화의 계승･발전과 민족문화의 창달에 노력하여야 한다.”라고 규정한다. 그리고 대통령은 취임에 즈음하여 “나는 헌법을 준수하고 국가를 보위하며 조국의 평화적 통일과 국민의 자유와 복리의 증진 및 민족문화의 창달에 노력하여 대통령으로서의 직책을 성실히 수행할 것을 국민 앞에 엄숙히 선서합니다.”라고 선서를 한다(헌법 제69조). 이러한 민족을 토대로 만들어진 이념인 민족주의는 한국 헌법학에서 더욱더 낯설다. 민족주의라는 용어는 일반인에게 친숙하다. 하지만 민족주의라는 용어는 사용하는 사람에 따라 그 의미가 다르고 그 쓰임새도 다양하다. 따라서 민족주의에 관한 논쟁은 서로 생각하는 의미가 달라 매번 접점을 찾지 못하고 어긋나는 때가 잦다. 민족은 같은 혈통과 언어, 문화 그리고 역사를 바탕으로 같은 지역에 살면서 강한 연대감이 있는 사람들의 정치적 공동체를 말한다. 민족을 구성하는 중요한 요소는 ① 공통된 혈연, ② 같은 언어, ③ 같은 문화, ④ 역사 공유, ⑤ 같은 장소적 생활 기반, ⑥ 연대감이다. 한국어에서 국가와 국민, 민족은 엄격하게 구별되고, 민족주의는 오로지 민족을 토대로 이해된다는 점에서 민족주의는 국가주의나 국민주의로 이해될 수는 없다. 게다가 민족주의는 고립적･폐쇄적 개념이 아니라 상관적･개방적 개념이다. 세계라는 전체를 구성하는 한 부분으로서 민족을 생각하며, 다른 민족 및 국가와 맺는 관계 속에서 민족의 의미를 찾는 것이 민족주의이다. 이처럼 민족주의는 다른 민족이나 국가와 공존을 도모한다는 점에서 민족우월주의나 배타주의 그리고 제국주의로 발전할 수 있는 국민주의와 명확하게 구별된다. 다만, 민족주의는 물론 국가주의와 국민주의도 자결원리에 기초한다. 이러한 점에서 민족주의에서 민족자결은 핵심적 내용이다. 민족주의는 ① 헌법이 지향하는 구체적 국가상을 제시하면서 그를 위해서 무엇을 하여야 하는지를 밝혀줌으로써 다양한 헌법적 과제를 수행하는 기준과 방향을 결정한다. 그리고 ② 민족주의는 국가의 정체성을 확정하고 국가의 기본3요소를 확정하는 객관적 기준을 세울 뿐 아니라 헌법의 기본원리를 하나로 연결하여 통일적으로 이해될 수 있게 함으로써 전체 헌법질서를 형성하고 유지하는 중요한 뼈대가 된다. 또한, ③ 민족주의는 단순한 지향점이나 존재와 인식의 근거에 머무는 것이 아니라 현실적으로 달성할 수 있는 목표와 그를 실현할 구체적 방향과 수단을 확정할 수 있는 행위의 기준이 되므로 이념이 아니라 원리이다. 이러한 점에 비추어 민족주의는 다른 기본원리들을 이끄는 지도적 임무를 수행하는 헌법의 기본원리로 볼 수 있다. 그동안 민족주의에는 너무도 많은 부정적 이미지가 붙어서 이를 벗겨낼 새로운 용어가 필요하다. 그리고 체계화한 이론이나 학설을 가리키는 주의는 헌법의 기본원리를 가리키는 명칭으로는 적합하지 않다. 이러한 점에서 공화국원리, 민주국가원리, 법치국가원리, 사회국가원리, 문화국가원리, 평화국가원리와 같은 다른 헌법의 기본원리와 같은 단어구성으로 이들과 잘 어울리는 민족국가원리라는 용어를 민족주의 대신 제안한다. 한국 헌법과 헌법사에서 도출할 수 있는 민족국가원리는 다섯 가지로 정리할 수 있다. 먼저 민족은 헌법의 효력을 확장하는 근거로 기능한다. 다음 민족 구성원 사이에서 평등을 실질적으로 보장하여야 한다. 그리고 민족과 민족이 만든 민족국가는 결정의 주체로서 자주성이 있다. 또한, 민족이 민족국가를 만든 이유는 민족의 정체성을 유지하려는 것이다. 끝으로 민족국가원리는 민족 단위로 하나의 국가를 형성하고 유지함으로써 대내적 평등과 통합을 실현하면서 민족의 자주독립과 통일 그리고 발전을 꾀한다. In the Korean constitutional academy, there has been little discussion about the nation. However, the Korean Constitution refers to the nation in many places. Nationalism, an ideology based on this nation, is even more unfamiliar in Korean constitutional law. The term nationalism is familiar to the general public. However, the term nationalism has different meanings and uses depending on the person who uses it. Therefore, controversies about nationalism differ from each other in the sense that they think about each other frequently. A nation is a political community of people who live in the same region and who have a strong sense of solidarity based on the same lineage, language, culture, and history. The important elements that make up the nation are ① common blood, ② the same language, ③ the same culture, ④ the sharing of history, ⑤ the place-based living foundation such as ⑥ a sense of solidarity. Nationalism is not an isolated or closed concept, but a relational and open concept. It is nationalism to think of the nation as a part of the whole of the world and to find the meaning of the nation in relations with other nations and nations. Thus, nationalism is clearly distinguished from exclusivism and imperialism in that it promotes coexistence with other nations or nations. Nationalism is based on self-determination. In this respect, national self-determination is a key issue in nationalism. Nationalism first determines the standards and directions for carrying out various constitutional tasks by revealing the specific national image that the Constitution is aiming at and revealing what to do for them. And nationalism is an important framework for establishing and maintaining the whole constitutional order by establishing the national identity and establishing the objective criteria for establishing the basic elements of the nation, as well as connecting the basic principles of the constitution together so that they can be understood unifiedly. In addition, nationalism is not a ideology but a principle, because it is not a mere point of orientation or a basis of existence and recognition, but a goal that can be achieved realistically and a standard of action that can confirm specific directions and means of realizing it. In this light, nationalism can be regarded as the basic principle of the constitution that carries out the leadership task leading to other basic principles. Nationalism as the basic principle of the Constitution that can be derived from Korean Constitution and Constitutional History can be summarized in five ways. First, the nation serves as a basis for extending the validity of the Constitution. Equality should be substantially guaranteed among the members of the nation. And the nation-state created by the nation and the nation has independence as the subject of decision. In addition, the reason why the nation made the nation-state is to maintain the national identity. Finally, Nationalism as the basic principle of the Constitution is to form and maintain the nation-state, thereby realizing domestic equality and integration, while promoting independence, unification and development of the nation.