과실범에 있어서 피해자의 승낙 : 동의에 의한 타인위태화와 관련하여

이용식 원광대학교 경찰학연구소 2012 경찰학논총 Vol.7 No.2

과실치사죄에도 피해자의 승낙이 적용되는가 하는 문제에 관하여는 종래 거의 논하여지지 않았다. 운전미숙자나 음주운전자에의 동승과 같이 과실범에 있어서 피 해자가 의식적으로 스스로 행위자의 행위로부터의 위험을 인식하였음에도 불구하 고 결과불발생을 신뢰하고 행위로 나아갔는데 불행하게도 행위자에 의한 운전부주 의로 결과가 발생한 경우, 그 피해자의 위험한 행위가 과실행위자의 가벌성에 어떠 한 영향을 미칠 것인가 하는 문제영역이 있다. 이 문제를 피해자의 입장에서는 피 해자의 자기위태화라고 할 수 있는 영역이고, 행위자의 입장에서 본다면 양해피해 자에 대한 타인위태화로서 피해자의 승낙을 이유로 한 과실범의 위법성조각이 문 제될 수 있는 것이다. 그리하여 종래 이러한 사례군은 통설에 의하면 구성요건에 해당성은 인정되고 피해자의 승낙 문제로서 파악되어 왔다. 그런데 양해있는 피해자에 대한 타자위태화 행위로 사망의 결과를 발생시킨 이 러한 행위자에 대하여, 과연 정말로 그 행위자의 과실치사죄를 피해자의 승낙에 의 하여 위법성을 조각시킬 수 있겠는가 의문이 제기된다. 이는 과실범에 있어서 피해 자의 승낙을 어떠한 내용으로 구성할 것인가에 따라 달라질 수 있는 문제라고 할 수 있다. 만약 과실치사에 대하여는 피해자의 승낙이 적용되지 않는 것이라면, 통 설은 타자위태화 행위에 대하여 결과귀속을 인정하고 피해자의 승낙에 의한 위법 성조각으로 처리되어야 한다고 말하지만 이는 결국 사실상 위법성조각을 부정하여 행위자의 가벌성을 전면적으로 긍정하는 견해라고 할 수 있을 것이다. 이와 같이 과실범에 있어서 피해자의 승낙이 인정되지 않아 행위자의 가벌성을 긍정하지 않 을 수 없는 것이라면, 이러한 사례군을 피해자의 승낙이 아닌 다른 법적 구성 즉 사회적 상당성이나 허용된 위험, 특히 결과의 객관적 귀속론으로 처리하는 소수설 적 입장이 더욱 설득력을 가지게 될 것이다. 이와 같이 합의에 기초한 타자위태화 문제는 최근에 과실범에 있어서 피해자의 승낙이론에 다대한 영향을 미치고 있다. 고의범에서 문제되는 생명침해에의 승낙과 과실범에서 문제되는 생명의 위태화 에의 승낙은 질적으로 다르다고 생각된다. 생명의 위태화에 대한 승낙은 형법 제 252조 제1항에 의하여 방해되지 아니한다. 타자위태화에 의한 과실치사가 문제로 되는 경우에도 승낙에 의한 위법성조각이 인정될 수 있다고 생각된다. 타자위태화 와 자기위태화의 경우 생명에 위험한 행위를 하는 행위자나 피해자는 원칙적으로 사망결과의 불발생을 신뢰하고 있다. 그런데 자기위태화에의 자유는 모든 사람이 인정하고 있다. 반면에 타인행위로부터 나오고 따라서 단지 제한적으로 밖에 조종 할 수 없는 위험을 피해자가 완전히 인식하고 위태화행위로 나아간 경우, 그 결과 가 발생하면 행위자는 구성요건에 해당함은 인정되겠지만 어떠한 경우에도 피해자 의 승낙에 의하여 위법성이 조각될 여지가 없다는 것은 의문이다.

피해자의 승낙 규정의 입안(立案) 경위 - 일본개정형법가안의 심의와 관련하여 -

조인현 한국형사법학회 2019 刑事法硏究 Vol.31 No.2

Our Penal Code Article 24 regulates the consent of victim as justification to crime. This article of Korean Criminal Act is known as a creative works and defined as follows. An act which infringes legal interests with the consent of a person who is authorized to dispose of such interests shall not be punishable except as otherwise provided by Acts. Such article of Korean Criminal Act couldn't be legislated in German or Japanese Penal Code. A model for the provision of the consent of victim originated from Italian Penal Code Article 50. While in Japan the consent of victim was seriously discussed in process of legislating the Japanese Draft for Revicing Criminal Act. Therefore in this article I have researched the legislative details to find how it came about. Moreover, the most important thing discussed in this article is the historical characteristics of consent of victim including ethical limitations of justification through consent. As a result, the consent of victim of Korean Criminal Act should be reasonably recognized as justification to crime. Firstly, the consent must be given freely and voluntarily. Secondly, in case of weighing legal interests the ethically prohibited motive may not be taken into account. otherwise the effectiveness of consent of victim would be misused by fraud and misunderstanding. Lastly, the consent of victim does not correspond to the behaviors that has nothing to do with the legally protected interests. 제정형법은 일본개정형법 가안과 달리 위법성 조각사유로서 제24조 피해자의 승낙을 도입하였다. 동법의 피해자의 승낙에 관한 규정은 독일 및 일본형법에도 도입되어 있지 아니하여 독창적이다. 그리하여 동법 제24조는 구성요건 해당성 있는 행위 유형들에 대해, 한국 사회의 현실에 적합하게 이를 다시 위법성 단계에서 위법성을 조각함으로써 위법행위의 정형을 축소하고 위법성을 제한한 입법기술이라고 일컬어진다. 필자는 피해자의 승낙 규정 도입 경위를 고찰하게 된 연구 목적을 다음과 같은 점에 두었다. 한편으로는 정확한 입법자 의도가 파악된다면 실무 해석은 형사 사건에 대해 확고한 기준 틀을 갖추게 될 것이다. 다른 한편으로는 장차 형법개정에 있어서 입법 방향이 바르게 설정될 수 있을 것이다. 그리하여, 본고에서 일본개정형법 가안의 입안 경위로서 예비초안의 축조 심의 과정이 집중적으로 다루어졌다. 이 과정에서 일본 가안 입안자는, 독일, 인도, 이탈리아 형법을 입안의 중요한 참고자료로 취급하였다. 특히, 피해자의 승낙 규정의 존치 여부에 대하여 논의되었던 예비초안 심의 과정이 고찰되었고, 기초위원회와 본위원회 최종안 결의 과정이 형사법제사적 관점으로부터 연구 검토되었다. 제정형법의 피해자의 승낙 조문 입법 경위에 있어서 입법자가 이탈리아 형법의 입법 형식을 채택하였던 사실이 다루어졌다. 제정형법에 피해자의 승낙 규정을 도입한 입법 결단의 특징은 다음과 같이 정리되었다. 독일과 일본에서는 총칙에 피해자의 승낙을 위법성 조각사유로 도입하지 아니하였다. 승낙행위에 대한 처벌 여부는 판례에 일임된다. 이 때문에 독일과 일본에서는 피해자의 승낙의 체계적 지위에 대한 견해가 다양하게 나뉘어진다. 이 점은 실무 해석에 부담 요인으로 작용할 것이라고 생각된다. 하지만, 제정형법상 피해자의 승낙은 위법성 조각사유의 하나로서 규정되어, 추정적 승낙이나 가정적 승낙 이론을 체계적, 종합적으로 포함할 수 있다.

공갈죄에서 처분행위가 피해자 승낙인지 여부

김태수 중앙대학교 법학연구원 2018 法學論文集 Vol.42 No.2

This judgment considered the act of withdrawing money from the ATM with the stolen cash card by a robber as the crime of burglary aside by the crime of robbery, but ruled that the act of withdrawing money from the ATM does not become a crime since the act received the authorization of using the cash card by the consent of victims despite the victim’s act which is authorized to dispose, defective declaration of intention. However, this judgment has several problmes. First of all, in order to become a crime of bribery, a victim shall be a disposing act giving a property or giving an interest of the property by assault or intimidation. If the disposing act is consent of the victim, receiving the cash card becoms the constituted requirements of the crime of extortion, but the consent of the victim shall be regarded and withdrawing money by means of the cahs card shall be considered the consent of the victim. However, receiving a cash card is the extortion, but it is not reasonable that after receiving the card and using it is the consent. Second, the nature of the crime of extortion is the acquisition or the act gaing interests of property using defective intention by assault or intimidation. However, in order to generate the requirement to preclude wrongfulness through the victim's consent, the declaration of intention shall be taken seriously and freely. Therefore, if the intent of consent is not determined seriously and freely by mistake, fraud, or obsession, the indication of consent is not considered valid. As a result, the victim's consent is not allowed to withdraw cash using the stolen cash card. Third, the court judged that cash cards can be used legally and effectively until the victim cancels the indication of consent. However, the consent of the victim shall be made before or when the infringement of the benefit and protection of the law violates the law occurs and the later ratification of an accomplished act under the Criminal Act is not allowed. Furthermore, it is not reasonable to acknowledge that the cancellation after the infringement of the law does not affect acceptance. 대상판결은 강도가 강취한 현금카드를 사용하여 현금자동지급기에서 예금을 인출한 행위는 강도죄와 별도로 절도죄를 구성하지만 공갈로 현금카드를 갈취한 후 갈취한 현금카드를 사용하여 현금자동지급기에서 예금을 인출하였다면 이는 피해자의 처분행위 즉, 하자있는 의사표시 이기는 하지만 피해자의 승낙에 의하여 현금카드를 사용할 권한을 부여받았기 때문에 현금자동지급기에서 예금을 인출한 행위는 따로 범죄가 성립하지 않는다는 것이다. 하지만 이러한 대상판결은 몇 가지 문제점이 있다. 우선, 공갈죄가 성립하기 위해서는 폭행 또는 협박으로 피공갈자가 재물을 교부하거나 재산상 이익을 공여하는 처분행위가 있어야 한다. 이러한 처분행위를 피해자의 승낙이라고 해석해 버리면 공갈자가 현금카드를 교부받은 행위 자체도 피해자의 승낙에 의거해 수령한 것이라 봐야 한다. 현금카드를 교부받은 것은 공갈이지만 교부받아 사용한 것은 승낙이라는 것은 모순이다. 둘째, 피공갈자가 현금카드를 교부한 행위는 폭행 협박 공포 상황의 처지를 모면하려는 의도에서 한 행위로 봐야 하는데, 현금인출행위의 위법성을 조각하는 피해자의 승낙으로 해석하여 별도의 절도죄가 성립하지 않는다고 판단한 것은 잘못된 판단이라 생각한다. 피해자의 승낙을 통하여 위법성조각 시키기 위한 요건을 발생시키기 위해서는 그 의사표시가 진지하고도 자유롭게 결정된 것이어야 한다. 승낙의 의사표시가 폭행, 협박, 착오, 사기, 강박 등에 의한 것이면 형법상 유효한 승낙으로 인정되지 않는다. 따라서 갈취한 현금카드를 사용하여 현금을 인출한 행위는 피해자의 승낙이 되지 못한다. 셋째, 대상판결은 처분행위가 하자 있는 의사표시이기는 하지만 피해자의 승낙에 해당하고, 피해자가 그 승낙의 의사표시를 취소하기까지는 공갈자가 현금카드를 적법, 유효하게 사용할 수 있다고 판시하고 있다. 하지만 피해자의 승낙은 법익 침해가 발생하기 이전이나 법익침해시에 있어야 하며 형법상 사후승낙이 허용되지 아니한다. 더욱이, 법익 침해가 발생한 이후에 취소하더라도 승낙에는 영향을 주지 않음에도 불구하고 이를 인정하는 것은 타당하지 않다.

과실치사죄에서 피해자의 승낙 -2014. 6. 26. 선고 2009도14407 판결을 대상으로-

이상문 ( Lee Sang-mun ) 한국비교형사법학회 2017 비교형사법연구 Vol.19 No.1

대법원은 2014년 6월 26일 선고한 2009도14407 판결에서 여호와의 증인인 환자가 수술 전에 표시한 수혈거부 의사에 따라 수술도중 생명을 구하기 위해 요구되는 수혈을 행하지 않아 환자가 사망한 사안에서 의사의 행위는 불가벌이라고 판단하였다. 즉 대법원은 환자의 자기결정권을 존중할 의무와 환자의 생명을 보호할 의무가 충돌할 경우에 원칙적으로 환자의 생명을 보호할 의무가 우선하지만, 자기결정권이 생명과 대등한 가치가 있다고 평가되는 특별한 사정이 있는 때에는 의사가 어느 하나를 존중하는 방향으로 행위를 하더라도 이를 처벌할 수 없다는 법리를 최초로 선언하였다. 이러한 의미에서 대상판례는 (업무상)과실치사죄에서 피해자의 승낙에 의해 행위자의 위법성을 조각할 수 있다고 판시한 사안이다. 이 글은 위 사건에 대해 과실범에서 피해자의 승낙이 가능한가라는 측면으로부터 이론적으로 검토하여 본 것이다. 이 사안은 이른바 양해있는 타자위태화의 사안이라고 파악되므로, 대법원이 과실범에서도 피해자의 승낙이 허용될 수 있는지를 먼저 검토하였어야 한다고 지적하고 있다. 과실범에서는 피해자 승낙의 대상은 행위자의 위험한 행위이고, 이에 대해 피해자가 정확하게 인식하고 있으면 족하다고 본다. 또한 피해자 승낙에는 사회상규에 의한 제한이 요구되지만, 과실치사죄의 경우에는 이러한 제한이 적용되지 않는다. 따라서 피해자가 행위자의 위험한 행위에 대해서 전반적으로 인식하고, 승낙을 하였다면, 과실치사죄에서도 피해자 승낙을 적용하여 위법성을 조각할 수 있다. 사안에서 피해자가 수술 중 대량출혈 가능성에 대해서 수술직전까지 의사로부터 설명을 듣고, 완강하게 어떠한 경우라도 타가 수혈을 하지 말 것을 요구하고 있다. 그렇다면 피해자가 무수혈수술과 대량 출혈의 위험성에 대해 정확하게 알았고, 수술에 동의한 것이므로 피해자 승낙으로 위법성이 조각된다고 생각한다. The Supreme Court upheld a lower court`s decision June 26, 2014 that a doctor who performed surgery on a Jehovah`s Witness patient without a blood transfusion at her request is not responsible for her death. The Supreme Court assesses that the death of the patient was the result of the right of the self-determination. Furthermore, the Supreme Court explains the conditions and terms to validate the patient`s right of the self-determination. The Supreme Court has also acknowledged the duty of the state to protect the life right of individuals, i.e. the duty of physicians to treat the patients, as the preferential duty. Specific circumstances such as religious belief of patients can also be taken into consideration with regard to the methods of treatment only when they can be evaluated as of the same value. This led to the conclusion that the respect for the autonomy of the patients falls within the discretion of the physicians, who should make decisions under comprehensive consideration of all of the related matters. This is the first case that the victim`s consent can justify the negligence of surgeon in Article 268 of Korean Penal code. And this case correspond to the assumption of risk. So in this paper, I point out that the Supreme Court should examine whether the consent of the victims was allowed. In criminal negligence, the object of the victim`s consent is dangerous behavior, so the victim`s exact perception is essential to the victim`s consent. In addition, the socialethical limitation of the victim`s consent is not applied in cases of Article 268(Death and Injury by Occupational or Gross Negligence). Therefore, if the victim is fully aware of the dangers of the actor`s dangerous behavior and agrees with that, the victim`s consent can justify the negligence of surgeon. In the case of an issue, the victim is informed about the possibility of a massive hemorrhage from surgery, and thus strongly refuses to transfuse the blood. In conclusion, the victim is informed of the dangers of the surgery and agrees with that, therefore the victim`s consent can justify the negligence of surgeon.

위계・위력에 의한 피해자의 처분행위와 자기책임원칙 -형법 제303조 업무상 위력 등에 의한 간음죄를 중심으로 -

정배근 중앙법학회 2023 中央法學 Vol.25 No.1

우리나라 형법상 성폭력 범죄의 기본유형으로서의 강간죄는 구성요건 및 범죄의 속성상 피해자의 의사에 반하는 원치 않는 성관계로부터 출발하고 있다. (최협의적 개념으로서의) 폭행과 협박으로 상대방의 의사를 항거가 불가능 할 정도로 억압하여 원하지 않는 성관계를 맺음으로서 성립하는 범죄이다. 이에 반해 형법 제303조및 기타 특별법에서 규정하고 있는 위계·위력에 의한 간음·추행죄는 행위 객체 혹은 행위자와 피해자 사이에 일정한 특수관계를 요구하고 있다. 이때 위계·위력에 의한 범죄는 구성요건요소 속성상 어떠한 법익의 처분행위가 피해자 ‘손’에 의해 이루어 진다. 위계·위력에 의한 착오, 기망, 강요로 인해 상대방과의 성관계에 대해 혹은 추행행위에 대해 동의하여 피해자 스스로가 그러한 행위에 동참하는 형태로 나타난 다. 이는 촉탁살인죄 혹은 자살관여죄와 같이 상대방의 행위와 이와 결합된 자신의 행위에 따른 결과론적 형태를 스스로 인지하고 승낙하고 있어야 한다. 적어도 간음· 추행의 시점에 있어서 피해자는 그 행위에 대해서만큼은 스스로 거부의사를 가지고 있지 않아야 하는 것이다. 이러한 범죄구조는 일종의 피해자 승낙과 유사한 구조를 갖게 된다. 강간과 강제추행죄는 이론상 피해자의 승낙이 아니라 피해자의 동의가 적용되는 성질이며 그리하여 피해자 동의의 유효성이 문제된다. 하지만 이는 피해자 승낙 법리에 있어서 승낙의 유효성 판단과 그 궤를 같이 한다고 볼 수 있다. 결국 본죄는 반의사간음죄, 비동의간음죄가 아니라 ‘하자 있는 동의에 의한 간음죄’의 문제 이다.

운동경기중 발생하는 생명․신체침해의 형법상 정당화 문제

윤상민 한국스포츠엔터테인먼트법학회 2010 스포츠와 법 Vol.13 No.3

Behaviors that infringe life or body during playing sports has rarely been a problem in criminal law. An important reason why they are not a problem in criminal law is because they are solved in self-governing sports regulations. However, since significant violations of regulations or deliberate bodily infringements cannot be justified, it is possible to apply criminal law to the cases. Injuries occurring although parties of cases strictly followed game rules or minor violation of regulations which are expected to happen considering the characteristics of each game can be justified. All bodily infringements beyond such limitations satisfies components as crimes. Of course, in these cases, intentions to violate the benefit and protection of the law have to be recognized, and it is not enough to recognize them only as game rules. It is only a problem of fault if the injury does not occurred deliberately although there have been recognition on breaching game rules. With such conditions as premises, it is not adequate that the basis that injuries and deaths occurring during playing sports are justified is not included in the crime composition requirements given the function of warnings of crime composition requirement. In other words, removal of illegality is reasonable when the fact that required ideas and justified ground have to be considered is beared in mind since the behaviors of those who cause injuries and assaults in others satisfies crime composition requirements. The basis becomes consent of victim if illegality removal is justified. Article 24 of Criminal Law regulates consent of victim as a reason for removal of illegality. 운동경기 도중 발생하는 상대방의 생명ㆍ신체침해가 형법적으로 문제가 될 수 있음에도 불구하고 현실적으로는 문제되는 경우가 거의 없다. 이와 같이 형사책임이 과해지지 않는 중요한 이유 중 하나는 운동경기 영역에서 관습적으로 적용되는 스포츠 자치규범으로 자치적인 해결이 이루어지고 있기 때문이다. 그러나 중대한 규칙위반이나 고의로 발생시킨 신체침해는 정당화될 수 없기 때문에 형사처벌이 가능하다. 다만 경기규칙의 범위 내에서 엄정하게 규칙을 준수하였음에도 불구하고 발생하는 법익침해나 경기의 특성상 당연히 예상되는 정도의 경미한 규칙위반의 경우에는 정당화될 수 있다. 이러한 한계를 벗어나 신체침해는 그 외형이 운동경기형태로 나타나건 경기와 전혀 무관한 형태로 나타나건 모두 범죄를 구성한다. 물론 이 경우에는 법익침해에 대한 고의가 인정되어야 하며, 단지 경기규칙 위반에 대한 인식만으로는 부족하다. 비록 경기규칙 위반에 대한 인식이 있었다고 할지라도 상해에 대한 고의가 없었다면 이는 단지 과실문제가 될 뿐이다. 이러한 조건을 전제로, 운동경기 중 발생하는 법익침해결과에 대한 정당화근거는 구성요건의 경고기능, 즉 타인에게 상해나 폭행을 가하는 사람은 그 행위가 일단 범죄구성요건에 해당하기 때문에 필요한 주의와 정당화 근거를 염두에 두여야 한다는 점을 고려할 때 위법성조각설이 타당하다. 위법성이 조각되어 정당화된다면 그 근거는 ‘피해자의 승낙’이 된다. 다만 피해자의 승낙이 피해자가 사망에 이른 경우에도 적용될 수 있을 것인가에 대해 의문이 생길 수 있다. 생명은 처분할 수 있는 법익이 아니기 때문이다. 그러나 생명의 침해에 대한 결과는 운동경기에 인해 발생하는 사후적 결과에 불과하기 때문에 사전적 승낙인 피해자의 승낙과는 관련이 없다. 또한 운동경기에 참여하는 어느 선수도 자신의 사망까지 예상하고 이를 승낙하지는 않는다. 다만 신체에 대한 침해가 발생할 수 있다는 정도의 것을 승낙한 것이라 할 수 있다. 따라서 사망의 결과는 이러한 신체침해에 부수하여 발생하는 어쩔 수 없는 불행한 결과이다. 이는 의사의 수술행위와 같은 이치라고 할 수 있다. 즉 의사의 수술행위는 피해자의 승낙으로 인해 위법성이 조각되지만 수술도중 불가항력적 사유로 사망한 경우에 사망에 대해 피해자의 승낙이 없다는 이유로 의사에게 사망의 책임을 물을 수 없는 경우와 마찬가지이다. 이 경우에도 피해자의 승낙은 여전히 유효하게 된다.

피해자의 승낙과 양해

권오걸 慶北大學校 法學硏究所 2004 법학논고 Vol.20 No.-

We have studied on understanding and acceptance of victims. There is a various opinion about this thema. but I think that it is reasonable to discriminate understanding from acceptance. So a action that it is more reasonable to be excluded more early due to being Tatbestandmaßigkeitlose is different from another action that Tatbestandmaßigkeit and Rechtswidrigkeit is removed. Finally If we have a standard of medical treatment, It is fair to segment as follows. 1. In case of light medical treatment as well as being ease in patient's self determination, patient's agree must be evaluated as a reason of Tatbestandmaßigkeitlose. 2. In case of somewhat heavy medical treatment as well as being ease in patient's self determination, patient's agree must be evaluated as a reason of excluding Tatbestandmaßigkeit and Rechtswidrigkeit. 3. In case of somewhat heavy medical treatment as well as being impossible in patient's self determination, patient's agree must be evaluated as a reason of presumptive acceptance.

타인의 인체파생물질 사용의 형법적 정당화사유

김재윤 전남대학교 법학연구소 2013 법학논총 Vol.33 No.2

다수의 의료적 처지의 경우에 진단과 치료가 종료된 이후에 여전히 의료의 질적 향상, 교육, 연구 등 의미 있는 목적으로 환자의 신체로부터 다양한 인체파생물질이 수집 또는 채취되고 있다. 이는 생명의료과학의 발달로 인하여 인체파생물질에 대한 유용성과 경제적 가치가 재조명을 받고 있기 때문이다. 그런데 인간 그 자체는 헌법상의 인간의 존엄과 가치를 가지고 있으므로 물건성이 인정될 없지만 신장 등의 장기와같은 인체파생물질은 신체로부터 분리됨과 동시에 물건성이 인정되어 소유권의 객체가 된다. 그러나 신체로부터 분리된 인체파생물질이라고 하더라도 예외적인 경우에 물권과 원귀속자의 인격권의 병존 내지 완전한 인격권을 인정할 경우도 있다. 의사가 의료의 질적 개선, 교육 및 연구의 목적으로 타인의 인체파생물질을 사용하고자 할 경우 그 사용이 법적으로 허용되기 위해서는 적절한 시점에서 피해자의 명시적 또는 묵시적 승낙 내지 추정적 승낙에 대한 요청이 무엇보다 중요하다. 피해자의동의 없는 타인의 인체파생물질의 사용은 인격권과 소유권의 침해로 인해 불법행위가 되고 심지어 재산범죄로서 업무상횡령죄와 같은 형사책임을 묻을 수 있다. 이는피해자 자신의 고유한 이익을 위한 경우뿐만 아니라 타인의 이익을 위한 경우, 즉 제3자에게 인체파생물질의 이식의 경우에도 동일하게 적용된다. 이와 같은 법적 평가는익명화된 인체파생물질의 경우에도 마찬가지이다. 왜냐하면 이미 피해자의 최종적인 처분권한인 자기결정권의 경시 내지 그의 소유권의 침해에 의해 권리침해가 있기때문이다. 따라서 타인의 인체파생물질의 적법한 이용을 위해서는 정당한 권리자의 동의가요구된다. 그러한 동의의 요청은 그 승인과 관련하여 예컨대 병원의 진료계약과는 분리된 형태로 이루어질 수 있으며 경우에 따라 이러한 방식을 통해 효과적인 동의에도달할 수 있다. 특히 의사가 자신의 연구를 위해 특별히 의도적인 사용목적을 가지고 있을 경우 의사는 피해자인 환자에게 이에 대해 충분하고 명확한 설명 등을 통해일정한 동의의 유효요건을 충족해야만 한다. 이때 인체파생물질의 원소유자가 허용되는 사용목적에 대해 자기결정권의 차원에서 결정하여야 한다. 따라서 적정한 시기에 피해자의 동의의 획득에 실패한 자는 그가 타인의 인체파생물질을 특정한 목적으로 사용한 경우에 민법상 불법행위, 심지어 형법책임까지 인정될 수 있다. 이때 추정적 승낙이라는 정당화사유는 피해자의 명확한 승낙의 획득이 실패한 경우에 원칙으로 인정될 수 없다. 적정한 시기에 질문하지 않는 자는 법률상 아무것도 얻은 바가 없기 때문이다.

피해자의 승낙에 관한 법리로서의 자기결정권

김성규 한국비교형사법학회 2006 비교형사법연구 Vol.8 No.1(2)

Die Einwilligung als strafrechtliche Auspragungdes Selbstbestimmungsrechts 피해자의 승낙에 의한 행위의 가벌성을 판단하는 데에 있어서는 자기결정권의 법리와 법률후견주의의 관점이 대립된다. 형법은 합리적인 자기결정권의 법리에 다소 인색한 태도를 보이고 있다고 생각된다. 그런데 이러한 형법의 태도가 구체적인 경우에 있어서는 형법의 보호적 기능을 저해하는 결과를 초래하기도 한다. 형법은 일정한 행위에 대한 규범적 평가를 통하여 인간의 행위를 규제함으로써 법익을 보호하게 된다. 이러한 형법의 규제적.보호적 기능에는 사회규범으로서의 형법이 사회질서의 유지를 위하여 적극적으로 무엇을 할 수 있는지의 관점이 부각되어 있다. 그렇지만 현존하는 모든 법익침해를 형법을 통하여 남김없이 보호하는 것은 현실적으로 불가능하며 또한 타당하지도 않다는 것은 두말할 필요도 없다. 여기에서 형법을 통한 법익의 보호는 그 법익에 관하여 형법의 의한 보호의 필요성 및 가능성이 존재할 것을 전제로 하며, 나아가 형법이 이른바 최후수단으로서 기능하기 위한 핵심적 요소로서의 형벌이 상당한 정도로 확실하게 실현될 가능성을 필요로 한다. 이러한 관점에서 자기결정권의 법리는 피해자의 승낙 및 이에 기한 행위에 대한 형법적 가치판단의 합리화에 기여하는 것이라고 본다.

피해자의 승낙을 오인한 사례의 형사법적 규율 - 소위 ‘강간상황극 사건’의 법이론적 해결에 관련하여

김준호(Kim, Junho) 숭실대학교 법학연구소 2023 法學論叢 Vol.56 No.-

한 남성이 타인의 주거에 침입하여 거주자인 여성을 강간하였다. 반항을 억압할 정도의 폭행을 행사하고 옷을 벗기고 간음하였다. 이 강간의 행위자가 자신이 하고 있는 행동에 대한 인식을 온전히 갖고 있었음은 분명하다. 강간죄의 구성요건적 행위인 폭행을 인식하고, 그로 인한 구성요건적 결과인 간음도 모두 인식하였다. 형법 제13조는 죄의 성립요소인 사실을 인식하는 것이 고의를 구성하는 핵심요소가 됨을 규정한다. 얼핏 보아, 이 강간의 행위자에게는 강간의 고의가 인정될 것만도 같다. 그러나 이 사건을 다룬 법원의 판단은 엇갈렸다. 제1심법원은 피고인에게 강간의 고의가 없었다고 보아 무죄를 선고하고, 제2심법원은 강간의 고의가 있다는 이유로 유죄를 선고하였다. 이처럼 판단이 달라진 까닭은 강간상황극이라고 하는 합의에 대하여 피고인이 진실로 오인을 하고 있었냐는 점에 대해 두 법원의 견해가 대립했기 때문이다. 강간의 행위자와 피해자 사이에 강간상황극이라는 합의는 없었다. 그러나 그 합의가 존재한다고 오인하였다면 강간의 고의가 없고, 강간상황극의 합의가 없음을 미필적으로라도 인식하였다면 강간의 고의가 있다는 것이 지금 법원이 내리는 결론이다. 이 결론 자체의 타당함은 긍인하면서 그에 이르는 논거를 다른 법이론적 관점에서 제시하고자 하는 것이 이 원고의 주안점이다. 강간상황극의 합의라는 것이 현실로 존재한다면 그 법적 성질은 피해자의 승낙이 되어야 한다. 그렇다면 강간상황극이었다고 오인한 것은 형법 제24조가 규정한 피해자의 승낙에 관한 착오가 된다. 이것은 오상방위와 같은 류의 착오이다. 위법성조각사유의 요건사실에 착오가 있은 경우 제한책임설은 무죄도 아니고 고의범 유죄도 아닌, 과실범 유죄라는 절충적 결론을 채택한다. 본고는 이 결론을 따르면서 그 이론적 구성을 기존과 다르게 시도하였다. 형법 제13조의 문언을 충실히 해석하면서, 가급적 범죄체계를 간략하게 만드는 데에 초점을 맞추었다. 제13조 속의 ‘죄의 성립요소인 사실’이라고 하는 문언에 관하여 입법자가 특히 의도한 바가 있었음이 근래의 연혁적 연구를 통해 밝혀졌다. 같은 결론에 다다른다면 그 입법의도를 존중하는 쪽으로 이론을 구성해도 무방하다고 생각한다. 강간상황극에 관한 착오는 피해자의 승낙의 오인이고, 그것은 책임 단계에서 고의를 조각한다. A man broke into a womans home and raped her by using force that was sufficient to overcome her resistance, removing her clothing, and engaging in sexual intercourse. It is clear that the perpetrator of this rape had full awareness of what he was doing. He was aware of and committing both assault and adultery, which are constituent elements of the crime of rape. Article 13 of the Criminal Act provides that awareness of the facts that constitute a crime is an essential element of intent. At first glance, it would seem that the actor of this rape would be found guilty of intentional rape. However, the courts that have addressed the case have been mixed in their judgments. The District Court acquitted the defendant of rape, finding that he lacked the intent to commit the crime, while the High Court convicted him of rape based on the finding that he had the necessary intent. The reason for this divergence was that the two courts disagreed on whether the defendant was genuinely mistaken about the consensual nature of the alleged rape, which was described as a ‘rape roleplay’. There was no consensual agreement between the actor of the rape and the victim that the act was a rape roleplay. However, it is the Courts conclusion that there is no intent to commit rape if there is a mistaken belief that there is consent, and there is intent to commit rape if there is a mistaken belief that there is no consent to a rape simulation. While affirming the validity of this conclusion, this article seeks to present the arguments leading to it from a different legal theoretical perspective. If there is such a thing as a consensual rape simulation, its legal nature should be the victims consent. If so, the mistaken belief that it was a rape simulation is a mistake regarding the victims consent under Article 24 of the Criminal Code. This is the same kind of mistake as a mistaken identity defense. If there is a mistake concerning the factual existence of circumstances that constitute a recognized justification, the limited theory of culpability adopts a compromise conclusion that the defendant is neither innocent nor guilty of intent, but guilty of negligence. The author adopts this conclusion and attempts to construct a new theoretical framework that faithfully interprets the language of Article 13 of the Criminal Code, while focusing on making the criminal system as concise as possible. Recent historical research has shown that the legislature had a specific intent regarding the phrase “facts that constitute a crime” in Article 13. If we come to the same conclusion, I think it’s okay to frame the theory in a way that honors the legislative intent. The mistake regarding simulated rape is a mistake of the victims consent, which excludes intent at the culpability stage.