미국증거법상 증명책임과 추정

최은희 대한변호사협회 2010 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.409

The burden of proof in evidence law in America commonly encompassestwo kind of burden. One is the burden of producing evidence and the second is the burden of persuasion. The burden of producing evidence means the liability to an adverse ruling without producing evidence.The burden of persuasion means the burden even all of the evidence is introduced the trier of fact could not decide the truth of fact and that the issue to be decided against the party. The burden of producing evidence may shift to adversary when the pleader discharges its initial duty. But the burden of persuasion does not shift from the beginning to the end of the case. What are to beconsidered to allocate the burden of proof? One of the popular theory is the three Ps. That is, policy, probability, and possession of proof are the most important factors to be considered to allocate the burden of proof. Sometimes fairness is added to the consideration. The level of satisfying the burden varies depends upon the case. In most civil casesby a preponderance of evidence is enough. But in certain exceptional cases clear and convincing evidence is required. In criminal casesthe highest formula of beyond reasonable doubt is applied. Generally a presumption means the rule of law when the basic fact is established the presumed fact should be acknowledged unless and until the rebutting evidence is produced.About the effect of presumption two great theories are developed. One is the Thayer theory, the “bursting bubble”theory and the other is the Morgan theory. The “bursting bubble” theory explains that the only effect of a presumption is to shift the burdenof producing evidence with regard to presumed fact. If evidence is produced by the adversary, the presumption is spent and disappears. By the Morgan theory a presumption maintainsstronger effect to the presumed fact that the burden of persuasion shifts to the adversary party. In Korea, burden of proof generally means two kind of burden, the objective burden of proof and the subjective burden of proof. I think the objective burden of proof is applied to the burden of persuasion and the subjective burden of proof is applied to the burden of producing evidence. About the level of proofhigher probability is required in our lawthan the standard of preponderance of evidence in America. Because most scholars says that the presumption shifts the objective burden of proof to the adversary, the general theory on the effect of presumption in Korea applied to the Morgan theory in America. 미국 증거법상 증명책임은 보통 증거제출책임(Burden of producing evidence)과 설득책임(Burden of persuasion)을 포괄하여 지칭한다. 증거제출책임이란 어떤 주제에 관해 증거가 제출되지 않을 때 불리한 판결을 받을 책임을 말하고 보통 어떤 사실을 주장하는 자에게 먼저 주어진다. 그러나 그가 책임을 다하면 상대방에게 옮겨진다. 설득책임은 당사자들이 증거제출책임을 다하고 모든 증거들이 제출되었을 때에 배심원이나 법관이 어떤 주제에 관해 의문이 있을 때 설득책임이 있는 당사자에게 불리하게 결정하게 하는 책임이다. 그것은 처음부터 어느 일방 당사자에게 고정적으로 정해져 있고 옮겨지는 것이 아니다. 증명책임의 분배를 정하는 고려요소로는 3Ps가 일반적이다. 즉 정책(Policy), 개연성(Probability), 증거의 소유(Possession of proof), 그 외 공정성(Fairness) 등 요소에 의해 증명책임이 분배된다. 증명책임의 만족의 기준으로는 일반 민사소송에서는 증거의 우월(Preponderance of evidence)이 대세이나 명료하고 수긍시키는 증거(Clear and convincing evidence) 등 더 높은 기준을 요구하는 경우도 있고 형사소송에서는 합리적 의심을 넘어선 증거(Beyond reasonable doubt)로 높은 기준을 요구하기도 한다. 추정은 기본적 전제사실이 증명되면 그 추정이 반박되지 않는 한, 사실인정자는 추정된 사실 또한 확립된 것으로 인정해야 하는 법적인 규칙이라고 할 수 있다. 추정의 효과에 관하여는 반박하는 증거가 나타났을 때 추정의 효과가 사라진다는 타이어의 “터지는 비누방울”(Bursting bubble) 이론과 추정의 효력은 사라지지 않고 반대당사자에게 설득책임을 부과하는 강력한 것이라는 모간의 이론으로 크게 나눌 수 있고, 연방증거규칙(Federal Rules of Evidence)은타이어의 이론으로 입법한 것인데 비하여 통일증거규칙(Uniform Rules of Evidence)은 모간의 이론이 반영된 것이다. 각 주의 경우는 연방증거규칙을 따른 예도 있으나 모간의 이론을 따른 경우, 절충적인 입장 등 다양하다. 우리나라에서 증명책임은 객관적 증명책임과 주관적 증명책임으로 구분하는데 이것은 미국법상 설득책임과 증거제출책임에 대비된다. 증명의 정도에 관하여는 법관의 확신을 요구하므로 미국법상 증거의 우월보다는 높은 기준을 요한다고 본다. 추정에 관하여는 상대방은 추정되는 사실의 부존재에 대하여 본증으로 적극적으로 증명해야 한다고 하여 추정으로 증명책임이 전환되는 효과를 가진다는 것이므로 모간의 입장에 유사하다고 보인다.

위험영역설과 증거법적 보증책임

이동진(Lee, Dong-jin) 한국법학원 2013 저스티스 Vol.- No.138

1980년대 초부터 실체법상 증명책임을 부담하는 당사자가 체계적인 증명곤란 상태에 있을 때 법관이 당사자 일방의 증명곤란과 상대방의 증명가능성에 터 잡아 증명책임을 전환할 수 있다는 견해가 주장되어왔다. 이러한 이른바 위험영역설은 임차 목적물 멸실에 대한 임차인의 책임과 제조물책임에 관한 우리 판례에도 흔적을 남기고 있다. 이들 판례는 증명책임배분의 근거로 무엇보다도 증명곤란과 일방이 증명대상을 지배하고 있다는 점을 들고 있기 때문이다. 그러나 이러한 견해는 증명책임의 배분을 정하는 여러 고려요소를 아무런 근거 없이 증명곤란과 증거와의 거리로 축소시키고 사실상 실체법의 책임요건을 변경한다는 점에서 문제이다. 이들 판례에서 증명책임 전환이 인정된 경우는 (증거법상) 위험영역관념보다는 오히려 ? 그 자체 실체법의 문제인 - 증거법적 보증책임 관념에 의하여 적절하게 뒷받침될 수 있다. 이 점은 앞의 두 경우보다 더욱 전적으로 의료인의 위험영역에 있는 의료과오책임에서 증명책임 전환이 인정되지 아니하는 까닭도 설명해준다.

중국 반독점 민사소송에서 시장지배적지위 남용행위에 관한 증명책임의 분배에 대한 연구

방려연(Liyan Fang) 인하대학교 법학연구소 2016 法學硏究 Vol.19 No.3

증명책임은 사실에 대한 진위가 불명한 사안에 대하여 증명책임을 가지고 있는 당사자가 이를 증명하지 못할 경우에 불이익을 받는 것을 말한다. 당사자가 자신이 주장한 사실을 증명을 할 수 있고 이와 같은 사실이 법원에 의하여 인정될 경우 관련 실체법을 적용하면 될 것이나 만약 증거 불충분으로 사실이 진위불명의 상태라면 증명책임이 있는 자가 불이익을 감수하여야 하므로 증명책임의 분배는 아주 중요한 문제이다. 중국 반독점법 제50조는 사업자가 독점행위를 행하여 타인에게 손실을 초래한 경우 민사책임을 부담하여야 한다고 규정하고 있다. 이와 같은 독점행위를 행함으로 인하여 손해를 입은 자는 반독점법 제50조의 규정에 따라 법원에 민사소송을 제기하여 손해배상을 청구할 수 있다. 독점행위는 피해자의 권리를 침해한 행위로써 본질적으로는 불법행위에 속한다. 다만, 일반적인 불법행위와 비교할 때 반독점 불법행위는 관련 당사자의 권리만 침해한 것이 아니라 시장의 공정한 경쟁이라는 공공이익을 침해하였으므로 특수 불법행위라 할 수 있다. 그러나 시장지배적지위 남용행위와 같은 특수 불법행위에 기한 손해배상과 관련하여 그 증명책임 분배에 있어서 특별한 규정이 없으므로 일반 불법행위 설립요건에 따라 검토하여야 한다. 일반 불법행위가 성립되려면 위법행위의 발생사실, 고의 · 과실 여부, 손해, 손해와 불법행위 간의 인과관계 등의 요건사실이 모두 증명되어야 한다. 따라서 시장지배적지위 남용행위에 기한 손해배상청구를 할 경우 기본적으로 시장지배적지위 남용행위, 손해의 발생사실, 손해와 남용행위 간의 인과관계 등의 요건사실에 대하여 증명하여야 한다. 그러나, “최고인민법원 최고인민법원의 독점행위로 인해 발생한 민사분쟁사건 법률적용 일부 문제에 관한 규정”(最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定, 이하 “반독범 민사소송 사법해석”이라 함) 제8조는 “피소된 독점행위가 반독점법 제17조 제1항 규정의 시장지배적지위 남용행위인 경우에는 원고는 피고가 관련시장에서 시장지배적지위에 있고 시장지배적지위를 남용하였음을 증명할 책임을 진다. 그 행위가 정당성이 있다는 이유로 항변하는 경우에는 피고가 증명책임을 진다.”는 규정을 두고 있다. 그러나 앞서 설명한 바와 같이 불법행위에 기한손해배상청구를 할 경우 시장지배적지위 남용행위뿐만 아니라 고의 · 과실여부, 손해의 발생사실, 손해와 남용행위 간의 인과관계에 대하여도 증명해야 하는데 반독점법 및 관련법에서는 이에 대하여 명시적인 규정이 없다. 따라서 본고에서는 시장지배적지위 남용행위 손해배상소송에서 그 구성요건에 따른 증명책임에 대하여 상세히 검토하고 시장지배적지위 추정규정, 경쟁제한성에 대한 증명책임 등의 문제에 있어서의 증명책임의 전환 내지 완화에 대하여 검토하도록 하겠다. As we know, burden of proof is a rule that the party who carries the burden of proof may bear the risk of lose when the fact is not clear. Burden of proof is very important, the reason is that if the party who can produce the evidence to proof the fact and the court identify the fact, the court can just apply the substantive law to judge, but when the evidence is not enough to prove the fact, then the party who carries the burden of proof will lose. Article 50 of China anti-trust law regulated that where the monopolistic conduct of an undertaking has caused losses to another person, it shall bear civil liabilities according to law. So the one who got losses due to the monopolistic conduct can take the action to request compensating for damages. Monopolistic conduct is a special tort, regularly, to prove a conduct as a tort, illegal action, damages, the relationship between action of tort and damages should be proved. However, article 8 of "Provisions of the Supreme People"s Court on Several Issues concerning the application of law in the trial of civil cases of civil disputes caused by monopolistic conduct" regulated that "if the conduct belongs to the abuse of monopoly power which in article 17 of Antitrust law, plaintiff should take the burden to prove defendant"s monopoly power, abusing the monopoly power. If defendant defend the claim as he has the reason of legitimacy, defendant should take the burden of for it. From the laws, we can see that the laws didn’t regulate the burden of proof of damages and regulation between action and damages. In this theory, I will review all the components of the burden of proof of abusing monopoly power and analyse the presumption regulation about monopoly power and the effect about limiting or eliminating compete, and furthermore, review about shifting of relieving of burden of proof.

증명책임의 분배와 위험영역설에 관한 비판적 고찰

백경일(Baek, Gyeong-il) 조선대학교 법학연구원 2012 法學論叢 Vol.19 No.3

근래 급증하고 있는 각종 의문사 사건 관련 국가배상소송에서 피해자 측의 증명책임부담을 경감하기 위해 종래의 ‘규범설’이 취하고 있는 형식논리에 의한 것이 아닌, ‘위험영역설’ 내지 ‘증명방해이론’에 의한 증명책임분배가 어느 정도까지 가능할 것인지에 관한 논문이다. 일단 위험영역설은 독일법상 불완전이행이나 제조물책임과 같은 법규범의 흠결을 전제로 해서 제기된 이론인데, 우리나라의 경우 그러한 법적 흠결이 독일법만큼 심각하게 존재하는 것은 아니고 국가배상의 사안에 관하여 제조물책임의 사안에 준하는 법적 흠결을 가정해볼 수도 있으나, 국가배상의 사안을 제조물책임의 사안과 비슷한 것으로 보는 데에도 어려움이 존재하므로 이러한 경우 ‘위험영역설’을 원용함에는 난점이 존재할 것이다. 물론 우리나라 법에도 법적 흠결이 전혀 존재하지 않는 것은 아니지만, 대부분은 일응추정이나 간접반증의 이론에 의해서 각 사안별로 법관의 재량에 의해 사실관계를 확정하고 있는 것이지 위험영역설의 이론을 거칠게 도입해서 증명책임 자체를 전환시키고 있는 것은 아니므로, ‘증거와의 거리’와 같은 사실관계를 증명책임의 전환이라는 규범적 효과의 근거로 격상시킨다는 비판을 무릅쓰면서까지 위험영역설을 도입할 일은 아니라 할 것이다. 설령 이러한 ‘위험영역설’을 일반이론으로 도입해서 증명책임의 분배원칙을 근본적으로 수정한다고 하더라도, 독일의 학설과 판례에 따르면 그 손해발생의 원인 및 증거가 오로지 피고 측의 위험영역에만 편재함이 확실한 경우에만 이를 적용할 수 있을 뿐이니, 의문사관련 국가배상사건 등의 사안에서 ‘위험영역설’이 적용된다 하더라도 그 적용의 범위와 효과는 생각보다 매우 적다고 하지 않을 수 없다. 그리고 이 경우에 물론 ‘증명방해이론’을 원용해볼 수도 있겠지만, ‘증명방해이론’ 역시 그 증명방해행위가 없었다면 당사자에게 존재했을 상태를 만들어주는 이상의 법률효과는 가질 수 없는 것이므로, 그 증명방해행위의 사실로부터 증명책임의 전환을 바로 이끌어내기는 어려울 것이다. 이 경우에도 기껏해야 그 증명이 방해된 증거를 법관의 자유심증에 의해 그냥 증명된 것으로 간주하는 정도밖에는 그 증거법상의 효과가 없는 것이며, 그 멸실된 증거가 있었다면 원고가 모든 요건사실을 입증할 수 있었으리라는 사정이 존재하지 않는 한, 여기서 증명방해의 이론을 원용할 실익은 거의 없다고 보아야 하는 것이다. 따라서 ‘위험영역설’과 ‘증명방해이론’에 관해서는 그것이 사실문제를 규범화하는 이론으로서의 한계를 갖고 있는 한, 모든 경우에 있어서 일반적으로 증명책임을 분배할 수 있는 이론으로 기능하기는 어려울 것이라고 결론내릴 수 있을 것이다. Eine Beweislastverteilung nach Gefahrenbereichen hat die deutsche Rechtsprechung schon sehr früh im Rahmen eines Anspruchs aus positiver Vertragsverletzung vorgenommen. Danach trägt jede Partei die Beweislast für die Umstände, die in ihrer Sphäre, in ihrem Gefahren- und Verantwortungsbereich liegen. Der Qualifizierung der Gefahrenbereichslehre als Grundregel der Beweislastverteilung ist jedoch zu Recht allgemein widersprochen worden. Denn der “Gefahren-und Verantwortungsbereich” ist ein zu viel unbestimmter Begriff, um als Kriterium für die Verteilung der Beweislast dienen zu können. Und die Beweislastumkehr nach der Gefahrenbereichslehre gilt namentlich dann, wenn feststeht, dass als Schadensursache nur eine solche aus dem Obhuts- und Gefahrenbereich der anderen Partei in Betracht kommt. Wenn offen bleibt, ob die Schadensursache entweder aus dem Verantwortungsbereich der einen Partei oder aus dem Verantwortungsbereich der anderen Partei stammt, ist für eine Verteilung der Darlegungs- und Beweislast nach Gefahrenbereichen kein Raum. Ebenfalls im Spannungsfeld von Beweislast ist das Problem der Beweisvereitelung angesiedelt, das sowohl in der Praxis als auch in der Prozessrechtswissenschaft eine bedeutsame Rolle spielt. Aber auch von der Beweisvereitelung bleibt begriffsnotwendig die Verteilung der objektiven Beweislast unberührt. Die Rechtsfolge einer Beweisvereitelung ist lediglich, dass das Gericht annehmen darf, das vereitelte Beweismittel hätte das behauptete Ergebnis erbracht. Damit ist die freie Beweiswürdigung durch das Gericht zwar nicht vorweggenommen. Aber das beweisvereitelnde Verhalten einer Partei als solches lässt die Vertelung der objektiven Beweislast nach dem Willen des Gesetzgebers unberührt.

근로자성의 증명책임에 관한 일고찰

정영훈 한양대학교 법학연구소 2023 법학논총 Vol.40 No.3

본 논문은 근로자성을 증명할 때 근로자성 추정, 특히 사실상 추정을 중심으로 근로자성 증명책임의 완화에 대해서 검토하는 것을 목적으로 한다. 법률상 추정은 말 그대로 법률에 근거가 있어야 가능한 것이기 때문에 입법론의 대상이지만 사실상 추정은 입법이 없이 해석으로도 가능할 수 있는 것이기 때문에 현재의 법적 상황에서 이를 검토하는 실익은 적지 않을 것이다. 이를 위해서 본 논문에서는 먼저 증명책임과 근로자성 증명책임에 관한 일반론을 살펴보고(Ⅱ.), 근로자성에 관한 증명책임의 분배에 관한 국내의 선구적인 연구업적(Ⅲ.)과 근로자성의 증명책임 분배에 관한 대표적인 사례인 캘리포니아 대법원의 Dynamex 판결(Ⅳ.)에 대해서 살펴본다. 마지막으로 이상의 검토를 바탕으로 저자의 의견을 정리하는 것으로 결론에 갈음하고자 한다(Ⅴ.). 본 논문의 검토 결과는 다음과 같이 요약될 수 있다. 첫째 노동법상의 근로자라는 것은 다양한 사회적 사실로부터 추단된 가치판단을 통해서 증명될 수 있는 요건이다. 따라서 근로자성을 근거 지우는 사실과 근로자성을 부정하는 사실에 대한 주장・증명책임은 근로자와 사용자에게 적절하게 분배되어야 한다. 둘째 근로자와 사용자에게 증명책임을 공평하게 분배하기 위해서는 근로자성의 판단기준을 단순화하고 체계화하여 법적 안정성을 담보하여야 한다. 셋째, 근로자성의 판단기준을 단순화하고 체계화하는 것은 요건사실(주요사실)로서 근로자성을 근거 지우는 사실과 근로자성을 부정하는 사실을 가급적 단순하게 파악하고 체계화하는 것을 의미한다. Dynamex 판결이 제시한 ABC테스트의 A, B, C,의 3 요소와 같이 간결하게 확정하는 것이 바람직할 것이다. 넷째, 증명책임의 분배가 아니라 사실상 추정에 의해서 증명책임을 완화하는 것이다. 사실상 추정에 의한 증명책임 완화의 근거는 근로자 보호 및 공정경쟁의 담보라는 사회정책 및 경제정책에 찾을 수 있을 것이다. This paper aims to examine the presumption of worker status from the perspective of the worker's burden of proof, and in particular, the relaxation of the burden of proof, focusing on the de facto presumption. The legal presumption is subject to legislative theory because it is literally based on the law, but the de facto presumption can be made possible by interpretation without legislation, so it would be beneficial to examine it in the current legal situation. To this end, this article first examines the general theory of the burden of proof and the burden of proving worker status (Ⅱ.), then examines the pioneering research work in Korea on the distribution of the burden of proof regarding worker status (Ⅲ.), and then examines the California Supreme Court's Dynamex decision, which is a representative case on the distribution of the burden of proof regarding worker status (Ⅳ.). Finally, we conclude by summarizing the author's opinion based on the above review (V.). The results of this review can be summarized as follows. First, being a worker under labor law is a requirement that can be proven through value judgments deduced from various social facts. Therefore, the burden of proof should be appropriately distributed between the worker and the employer for facts that negate worker status and facts that support worker status. Second, in order to equitably distribute the burden of proof between workers and employers, the criteria for determining worker status should be simplified and systematized to ensure legal stability. Third, simplifying and systematizing the criteria for determining worker status means identifying and systematizing as simply as possible the facts that negate worker status and the facts that support worker status as required facts (key facts). It would be desirable to simplify the test to three elements, A, B, and C, of the ABC test set forth in the Dynamex decision. Fourth, the burden of proof should be reduced by a de facto presumption, not by allocation of the burden of proof. The rationale for reducing the burden of proof by a presumption of fact can be found in the social and economic policies of protecting workers and ensuring fair competition.

위법성조각사유와 책임조각사유의 증명책임 -형사소송법 제307조 제2항과 증거제출책임 논의를 중심으로-

김두식(Doosik Kim) 강원대학교 비교법학연구소 2020 江原法學 Vol.59 No.-

위법성조각사유 및 책임조각사유와 관련해서는 어떤 사실의 ‘존재’는 증명할 수 있지만 특정되지 않은 시간과 공간에서 구체화되지 않은 어떤 사실의 ‘부존재’를 증명하기란 사회통념상 불가능하다는 근본적인 문제가 있다. 피고인의 구체적인 소명이 필요한 까닭에 실제 재판에서는 마치 피고인이 위법성조각사유나 책임조각사유의 ‘존재’를 증명하는 것처럼 보일 때도 많다. 이런 현실에 기반하여 위법성조각사유와 책임조각사유의 증명책임이 피고인에게 있다는 주장도 나온다. 그러나 ‘의심스러울 때는 피고인의 이익으로’ 원칙과 무죄추정원칙에 따라서 형사재판에서는 검사가 ‘합리적인 의심이 없는 정도의 증명’을 통해 피고인의 유죄를 증명해야 한다. 2007년 신설된 형사소송법 제307조 제2항도 이와 같은 원칙을 유력하게 뒷받침한다. 어떤 사실의 ‘부존재’ 증명이 사회통념상 불가능하다는 문제를 해결하기 위해서 통설은 형식적 증명책임(입증부담) 개념을 활용한다. 구성요건해당사실이 증명되면 위법성과 책임은 사실상 추정되고 이에 따라 피고인은 위법성조각사유와 책임조각사유의 ‘존재’에 관하여 입증부담을 진다는 것이다. 피고인의 입증부담에 이어 검사는 위법성조각사유와 책임조각사유의 부존재를 증명하는 실질적 증명책임을 진다. 통설에 따르면 입증부담은 미국 증거법상의 증거제출책임과 다른 개념이다. 이 논문은 미국식 배심재판이라 하더라도 전문적인 법률지식을 갖추지 않은 배심원에게 판사가 정확한 지침을 제시해야 한다는 필요성이 추가될 뿐, 우리나라 민형사 재판과 완전히 다른 증명책임 개념이나 이론을 적용해야 하는 것은 아니고, 마치 피고인이 위법성조각사유와 책임조각사유의 존재를 증명하는 것처럼 진행되는 우리 형사재판 현실에서 증거제출책임 개념은 오히려 피고인이 지는 부담의 내용과 정도를 분명히 하는데 도움을 주며, 직권탐지주의에서 판사가 직접 조사활동을 수행하는 예외적 상황은 입증부담 개념이라고 해서 다를 바 없고, 입증부담과 증거제출책임은 등장배경, 내용, 실제적인 적용이 모두 동일하므로, 양자를 굳이 달리 볼 이유가 없다고 이해한다. 입증부담 개념의 도입 경로로 보이는 일본에서도 양자는 동일한 개념으로 받아들여지고 있다. ‘합리적인 의심 없는 정도의 증명’이라는 미국 증거법상의 개념이 형사소송법 제307조 제2항으로 명문화된 것도 증거제출책임 개념 활용의 적절한 근거가 될 수 있다. 입증부담과 증거제출책임이 사실상 동일하다고 이해하면, 피고인의 입증부담(증거제출책임)에 요구되는 소명의 정도를 ‘합리적인 의심을 넘는 증명’이나 ‘우월한 증명’이 아니라, “합리적인 사람을 기준으로 향후 그 사실의 존재가 증명될 수 있으리라고 추론 가능한 정도” 즉 일종의 쟁점형성책임 수준으로 약화시킬 수 있다. 허위사실공표죄에서 어떤 사실의 ‘부존재’ 증명과 관련하여 최근의 대법원 판례가 도입한 ‘소명’, ‘부담’ 등의 용어와 설명방식도 위법성조각사유와 책임조각사유의 증명책임 문제를 해결하는 유용한 도구가 될 수 있다. 위법성조각사유, 책임조각사유, 허위사실공표죄 등은 모두 부존재 사실의 증명 불가능성이라는 문제를 공유하기 때문이다. 다만 피고인의 방어권에 불이익을 줄 수 있는 증명책임 논의는 궁극적으로 미국 모범형법 §1.12. 제2항에 해당하는 규정의 명문화를 통해서 해결될 수 있음을 잊지 말아야 한다. There is a general right to defend oneself against the use of unlawful force in Korea. The insanity defense also has been recognized from the enactment of the Korean Criminal Law. However, it is widely known that the Korean courts have been very reluctant to admit self-defense or insanity in criminal cases. The defendant could not be forced to prove any of the elements of the crime, but is generally required to come forward with at least some evidence to establish the justification of self-defense or insanity even without ‘affirmative defense’ category in Korean Criminal Procedure. This process is analyzed by Korean scholars utilizing German definition of the burden of proof which distinguishes the duty to introduce evidence (so called ‘formelle Beweislast’) from the risk of non-persuasion (so called ‘materielle Beweislast’). This research argues that the definition of ‘formelle Beweislast’ in Korea and Japan has almost the same origin, background, theory, and application as the burden of production in the States, therefore the US burden of proof theories could be used as significant tools to improve the Korean defendant’s rights in criminal procedure. Even though the newly enacted Korean Criminal Procedure Law Article 307 (2) actively supports this new analysis, it is necessary to create a new legal provision like the Model Penal Code §1.12. (2) which requires the defendant to introduce some evidence supporting the affirmative defense.

국제물품매매계약에 관한 UN협약(CISG)에서의 증명책임 - 독일과 미국의 증명책임론도 아울러 검토하면서 -

박영복 한국외국어대학교 법학연구소 2022 외법논집 Vol.46 No.1

This article reviews the issue of the discipline of burden of proof in the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG). First, in Chapter 2, the theory of the burden of proof in Germany and the United States was examined. If the Convention does not govern the burden of proof, the governing law or the law of the forum based on the rules of private international law may apply. Therefore, it will be meaningful to examine the burden of proof and its distribution in the civil and common law systems from a comparative perspective. The prevailing view is that the burden of proof is subject to the regulation of the Vienna Sales Convention, centering on the German legal system. On the other hand, while emphasizing that the rules on the burden of proof are included in each litigation procedure, the issue of the burden of proof is outside the scope of the Convention, and it should be resolved by the application of national laws of member countries. There is also the argument that it should be resolved by the application of the national law of the Member States. In both countries, each party must assert and prove the facts of the requirements of the law which works in its favor. It is explained that under German law, this is not strictly applied, but in exceptional cases, substantive grounds such as fairness (proof proximity), prompt resolution of disputes, and policies must be considered. Even under US law, the distribution of the burden of proof takes into account fairness, convenience, and special policies treated differently from general principles. Subsequently, in part Ⅲ of this paper the general discussion surrounding the issue of whether the burden of proof is subject to the rules of the Vienna Convention for Sale is explained. First, the burden of proof has been summarized on the basis of the argument that the burden of proof is closely related to the substantive law and is subject to the regulation of the Convention. In addition, the principle of distribution of burden of proof within the Convention is explained in terms of the principle of distribution and exceptional cases where it can be modified based on the reason for consideration (proof proximity, etc.) in the Evidence Act. Based on the discussion in the part Ⅲ of the paper, part Ⅳ summarizes the situation of discussion regarding the burden of proof of nonconformity of goods in Article 35 of the Convention. According to the above basic principles of the distribution of burden of proof (the rule and exception principle), it is arranged that the burden of proof should be distributed based on the acceptance of the goods, taking into account the distance from evidence (proof proximity) etc. 본고는 국제물품매매계약에 관한 UN협약에서의 증명책임의 규율 문제에 대해 검토한 글이다. 먼저 제2장에서 독일 및 미국에서의 증명책임론을 살펴보았다. 협약이 증명책임을 규율대상으로 하지 않는 다면, 이는 경우에 따라서는 국제사법 준칙에 의거한 준거법 또는 법정지법이 적용될 수 있으므로, 비 교법적 시각하에서 대륙법계와 common law 법계에서의 증명책임 및 그 분배에 대해 살펴보는 것도 그 의의가 있을 것이다. 독일법계 국가를 중심으로 증명책임은 비엔나 매매협약의 규율대상이라는 이 해가 주류적인 견해이지만, 반면에 증명책임에 관한 준칙이 각 (소송 등의) 司法節次(litigation procedure)에 포함된 성격을 가지고 있음을 강조하면서 증명책임이라는 문제는 동 협약의 규율대상 외이며, 회원국의 국내법의 적용에 의해 해결되어야 할 것이라고 하는 주장도 보인다. 양 국가 모두 “각 당사자는 자신에게 유리한 법규의 요건사실을 주장⋅입증해야 한다. 독일법하에 서는 이것만을 엄격히 적용하는 것이 아니고, 예외적으로 소송추행상의 당사자의 공평(증거와의 거리), 분쟁의 신속한 해결, 정책 등의 실질적 근거를 고려해야 한다고 설명한다. 미국법하에서도 증명책임 의 분배는 형평성, 용이성, 그리고 일반원칙과 달리 취급하여야 할 특별한 정책을 고려하고 있다. 이어서 증명책임이 비엔나 매매협약의 규율의 대상인가라는 문제를 둘러싼 일반적인 논의 상황을 개관하였다. 먼저 증명책임도 실체법과 밀접한 관련 등으로 협약의 규율대상임을 논거를 바탕으로 정 리하였다. 그리고 협약 내에서의 증명책임의 분배 원칙을 원칙적 측면에서의 분배원칙과 그 예외적으 로 수정할 수 있는 경우를 증거법상의 고량사유(증거와의 거리 등)에 의거해 설명하였다. 본고 Ⅲ에서의 논의에 입각하여 Ⅳ.에서는 협약 제35조 물품의 계약 부적합성의 증명책임을 둘러 싼 논의 상황을 정리하였다. 위의 증명책임 분배의 기본원칙(원칙⋅예외 준칙)에 입각하되, 증거와의 거리 등의 고려하에 물품의 수령(acceptanc of the goods)을 중심으로 나누어 증명책임을 분배하여야 한다고 정리하였다.

제조물책임 성립요건으로서의 ‘결함’의 의미와주장 · 증명책임 분배

최우진(Woo-jin Choi) 한국민사법학회 2023 民事法學 Vol.104 No.-

최근 다시 주목받고 있는 차량의 ‘의도하지 않은 급발진’ 사고를 계기로 삼아, 제조물책임 성립요건으로서의 ‘결함’의 의미와 주장․증명책임 분배에 관한 독일 규율 상황을 비교․연구하여, 국내 제조물 책임법 관련 조항 및 법리에서 말하는 제조물 ‘결함’의 의미와 제조물책임소송에서의 주장․증명책임 분배에 관한 규율 내용을 검토하였다. 현행 제조물 책임법 제2조 제2호는, 결함 유형에 따라 제조업자가 규범적으로 취해야 할 행태 내용과 이를 위반한 실제 행태 내용을 구체적으로 제시하는 형태로 결함을 정의한다. ‘통상적으로 기대할 수 있는 안전성의 결여’라는 포괄적․추상적 결함 개념도 정의하고 있지만, 위와 같은 행태 중심의 정의 조항은 자칫, 피해자가 개별적․구체적 사안마다 제조업자의 규범적 행태의무 내용과 실제의 행태를 일일이 제시하여야 할 주장책임을 지운 것으로 오해될 소지가 있다. 제조물 결함으로 피해자의 생명, 신체, 건강, 소유와 같은 절대적 법익이 직접 침해된 사안에서는, 제조업자의 행태가 아니라, 그 침해의 원인이 된 제조물의 결함 상태를 제시하는 것만으로도 피해자의 주장책임을 다한 것으로 보아야 한다. 따라서 위와 같은 법익이 침해된 사안에서 제조물책임소송의 원고(피해자)는 제조물의 결함 상태와 피고의 해당 결함영역의 지배, 손해 발생(법익 침해), 결함 상태와 손해 발생 사이의 인과관계를 주장․증명할 책임을 지고, 피고(제조업자)는 제조물 책임법 제4조 제1항 각 호의 사유를 주장․증명할 책임을 진다. 원고는 제조물의 결함 상태와 피고의 해당 결함영역 지배, 결함 상태와 손해 발생 사이의 인과관계에 관한 증명이 곤란할 수 있다. 이에 대해서는 일반 증명법칙에 해당하는 사실상 추정이나 표현증명 법리가 활용될 수 있다. 그러나 최근 개정 제조물 책임법에 규율된 제3조의2는 위 증명곤란 사항이 아닌 피고 측의 ‘과실’을 추정하기 위해 증명해야 할 사항들을 모두 증명하도록 요구함으로써 제조물의 결함 상태나 피고의 결함영역 지배 또는 인과관계에 관한 증명곤란을 겪는 원고 측의 증명활동을 오히려 저해하는 측면이 있다. 개정이 필요하다. In diesem Aufsatz handelt es sich um die Problematik zum Begriff des Produktfehlers als eine Haftungsgrund sowie zur Darlegungs- und Beweislastverteilung in Korea. Zu diesem Zweck wurde eine rechtsvergleichende Studie zum deutschen Produkthaftungsrecht durchgeführt und auf die Ergebnisse Bezug genommen. In § 2 lit. 2. des koreanischen Produkthaftungsgesetzes wird ein Fehler so definiert, dass je nach Art des Fehlers angegeben wird, was der Hersteller normativ hätte verhalten müssen und was er tatsächlich getan hat, um dagegen zu verstoßen. Diese verhaltensorientierte Definition kann ungewollt die Darlegungslast für die Geschädigten erhöhen. In Fällen, in denen ein fehlerhaftes Produkt ein absolutes Rechtsgut wie das Leben, den Körper, die Gesundheit oder das Eigentum des Geschädigten verletzt, sollte der Behauptungslast des Geschädigten dadurch Genüge getan werden, dass der Fehlerhaftigkeit des Produkts, der die Verletzung verursacht hat, und nicht das spezifische Verhalten des Herstellers nachgewiesen wird. Im Falle der Verletzung von solchen Rechtsgütern trägt daher in einem Produkthaftungsprozess der Kläger (Geschädigter) die Darlegungs- und Beweislast für die Fehlerhaftigkeit des Produkts, die Beherrschung des Fehlerbereichs durch den Beklagten (Herstellers), den Schadenseintritt (Verletzung von Rechtsgütern) und den ursächlichen Zusammenhang zwischen Fehlerhaftigkeit und Schadenseintritt, und der Beklagte trägt die Darlegungs- und Beweislast für die in § 4 Abs. 1 des koreanischen Produkthaftungsgesetzes genannten Gründe. Der Kläger kann bei dem Nachweis des fehlerhaften Zustands des Produkts, der Kontrolle des Beklagten über den Fehlerbereich und die Kausalität zwischen dem fehlerhaften Zustand und dem Schadenseintritt auf Schwierigkeiten stoßen. Dabei kann die allgemeine Beweisregel, wie Indizienbeweis oder Anscheinsbeweis, hilfreich sein. Der jüngst eingeführte § 3-2 des koreanischen Produkthaftungsgesetzes ist jedoch wenig nutzbringend. Er ist zu novellieren.

미국의 부당노동행위 증명책임에 관한 일고찰 - Wright Line test를 중심으로 -

정영훈 한국법정책학회 2023 법과 정책연구 Vol.23 No.3

부당노동행위 성립을 위해서 증명되어야 하는 요건사실 중에서 부당노동행위 의사의 존재 등과 같은 요건사실은 그 특성상 그 존재나 부존재를 근로자나 노동조합이 증명하는 것은 매우 어렵다. 종래 학계에서는 노동3권의 실질적 보장이라고 하는 부당노동행위제도의 목적, 그리고 증명책임 분배의 이념으로서의 정의(배분적 정의 또는 분배적 정의)와 형평을 고려하여 부당노동행위 성립에 관한 증명책임을 사용자가 부담하도록 하거나 근로자나 노동조합의 증명책임을 완화하여야 하여야 한다는 주장이 꾸준히 제기되었다. 또한, 최근에는 국가인권위원회도 부당노동행위 구제절차에 한정하여 증명책임을 사용자가 부담하도록 하는 의견을 표명하였다. 부당노동행위 성립에 관한 증명책임 분배에 있어서 사용자에게 증명책임을 전환하는 것이 바람직할 것이지만, 법률 개정이 요원한 상황에서 해석론을 통해서 부당노동행위 성립에 관한 근로자 및 노동조합의 증명책임을 완화하는 길을 찾는 것도 노동법학의 시급한 과제라고 할 것이다. 이러한 해석론적 접근에 있어서 주목되는 것이 ‘사실상의 추정’을 통해서 근로자 측의 증명책임을 완화하여 사용자 측에 일부를 재배분하는 것과 같은 동일한 효과를 거둘 수 있도록 하는 것이다. 본 논문에서는 부당노동행위의 요건사실 증명에 있어서 사실상의 추정이라는 증명기술을 활용하여 근로자 및 노동조합의 증명책임을 완화하는 방법을 본격적으로 검토하기에 앞서 예비 작업으로서 미국의 관련 법리를 살펴봄으로써 일정한 시사를 얻고자 한다. 미국에서도 부당노동행위 성립 판단에서 사용자의 불법적 동기(반노조 동기 또는 의사)와 근로조건 및 고용 등에 관한 차별 사이의 인과관계 존재를 둘러싸고 판단한 혼란이 존재하였다. 이 혼란을 정리한 연방노동관계위원회가 Wright Line사건에서 정식화한 기준이다. 본 논문의 주된 검토 대상은 이 기준의 성립 과정과 법리적 내용이다. 이 기준은 사실상의 추정과 증명책임의 전환을 결합한 것으로서 인과관계의 존재를 지나치게 관대하게 인정하지 않으면서도 근로자의 증명책임 부담도 상당히 완화하고 있다는 점에 중요한 특징이 있다. 법률요건분류설을 극복하고 새로운 증명책임 분배이론에 근거하지 않을 것이라면 미국 연방노동관계위원회의 정립한 기준을 적극적으로 도입하여 근로자 측의 증명책임 완화를 도모할 필요가 있을 것이다. In unfair labor practice cases, it is often difficult for workers or labor unions to prove legally required facts such as the existence of unfair labor practice intent. For this reason, many scholars have argued that the burden of proof should be shifted to the employer, or that the burden of proof should be reduced for workers or labor unions. Recently, a bill has been proposed to shift the burden of proof to the employer in unfair labor practice cases, and the National Human Rights Commission has also expressed the opinion that the burden of proof should be shifted to the employer in unfair labor practice relief procedures. In the allocation of the burden of proof for the establishment of unfair labor practices, it would be desirable to shift the burden of proof to the employer. However, in the absence of legal revision, it is also an urgent task of labor law to find a way to ease the burden of proof for workers and labor unions through interpretation in unfair labor practice cases. In this hermeneutical approach, it is noteworthy that the same effect as redistributing part of the burden of proof to the employer can be achieved by easing the burden of proof on the worker's side through "De facto presumption“ This paper will first examine U.S. law to gain some insights into how to ease the burden of proof for workers and labor unions in unfair labor practice cases by using "De facto presumption" to prove essential facts. In the United States, there was also confusion in the judgment surrounding the existence of the causal relationship between the employer's illegal motive (anti-union motive or intent) and the discrimination in working conditions and employment. The Wright Line test, developed by the National Labor Relations Board, resolved this confusion. This test is significant in that it significantly eases the burden of proof for workers without overly generously recognizing the recognition of causality by combining De facto presumption and the shifting of the burden of proof. If we do not overcome theory of burden of proof set by the Supreme Court and base ourselves on a new theory of burden of proof allocation, we need to actively adopt the test established by the U.S. National Labor Relations Board to facilitate the allocation of the burden of proof on the workers’ side.

헌법재판의 증명책임

김하열 헌법재판연구원 2021 헌법재판연구 Vol.8 No.1

Burden of proof can also be an issue in constitutional litigation where dominates the doctrine of ex offcio principle(Untersuchungsprinzip). This article deals with the possibility, scope and aspects of applying the doctrine of burden of proof in constitutional litigation, on the basis of doctrines on it in civil procedure. Constitutional litigation differs fundamentally in many aspects of procedures such as the object and function of the process, procedural doctrines, and the effects of judgment. In many cases facts do not directly determine the outcomes of the judgment, and they merely serve as the data materials considered in judicial argumentations. It is commonly legislative facts, not adjudicative facts that counts in constitutional litigation. The significance of burden of proof in constitutional litigation is limited in general. On the admissibility to a merit, it is petitioner in principle who bears burden of proof in all the types of constitutional litigation. In cases where individuals struggle against state authorities who have factual data exclusively, it maybe converted to state. Burden of proof rarely plays a role in judicial review of constitutionality of statutes(Normenkontrolle) in that: it is a general judgment between law and law, it lacks adversarial parties, and its fact finding commonly relies on non-evidentiary social, economic data. In a constitutional complaint against a law, the review focuses on whether the limitation on the constitutional rights of individuals can be justified. The review relies on the standards of review like, most commonly, proportionality. Burden of proof that should show the requirements of proportionality have met falls on state. Among subcategories of proportionality, the test of ‘legitimacy of purpose’ and that of ‘proportionality in strict sense’ are normative judgments in essence. Burden of proof in test of ‘rational connection’ and that of ‘least restrictive means’ matters but not in significant way. In equal rights cases, it is petitioner who should prove that his/her suffering is caused by statutory classification. It is state who should prove that the classification can be justified. In a constitutional complaint against a concrete measure of state and in a case of state power dispute, impeachment and party dissolution, burden of proof can play bigger role in that: it has adversarial parties, it is adjudicative facts that matters here, not legislative facts. 헌법재판에서는 직권탐지주의가 적용되므로 사실과 증거의 수집은 헌법재판소의 책임이지만, 객관적 증명책임(진위불명일 때에 사실이 존재하지 않는 것으로 취급되는 불이익)을 어떻게 분배할 지는 헌법재판에서도 문제된다. 이 글은 민사소송의 증명책임론을 토대로 하여, 헌법재판에서 증명책임(분배)론 적용의 가능성과 범위, 적용의 양상을 탐색하였다. 헌법재판은 소송의 목적과 기능, 심리의 기본원칙, 재판의 효력 등의 면에서 민사소송과는 근본적으로 차이가 있다. 또한 사실인정의 여부에 따라 재판의 결론이 직접 좌우되는 것이 아니라, 규범적 평가가 많은 경우 동반되어야 하고, 경우에 따라서는 사실 문제가 단지 논증자료로 사용될 뿐이다. 이 점은, 헌법재판에서 사실인정의 대상이 되는 사실이 많은 경우 ‘재판사실’(adjudicative fact)이 아니라 ‘입법사실’(legislative fact)이라는 점과 관련되어 있다. 그리하여 전반적으로, 헌법재판에서 증명책임론의 적용 가능성이나 적용의 의미는 상당히 제한적이라고 할 수 있다. 헌법재판의 모든 유형의 적법요건 심사에서는 증명책임이 문제될 수 있고, 이때 적법요건의 존재에 대한 증명책임은 본안재판을 얻으려는 쪽의 당사자(청구인, 원고)가, 소극적 소송요건이나 소송장애 요건의 존재에 대한 증명책임은 피청구인(피고)이 부담한다. 다만 개인과 국가권력 간의 관계에서, 사실자료가 국가 측에 편재하는 경우에는 법률요건분류설의 수정 적용이 필요하다. 규범통제의 본안판단은 법과 법 상호간의 관계에 관한 일반적 판단이라는 점에서, 또한 ‘비증거법적인’(non-evidentiary) 방법으로 획득되는 사회과학적 자료・정보가 판단 자료로 중요하게 활용된다는 점에서, 그리고 객관소송으로서 당사자가 없다는 소송구조적 특성의 점에서도, 드문 예외적 경우를 제외하고는, 증명책임론과는 조화되기 어렵다. 법률에 의한 기본권 침해 여부가 문제되는 헌법소원의 본안판단은 비례성원칙과 같은 위헌심사기준을 적용하여 기본권 제한이 정당화되는지를 심사하는 과정이다. 헌법 제37조 제2항에 의할 때, 위헌심사기준을 충족하는 사실에 대한 증명책임은 국가 측에 귀속된다고 보아야 한다. 비례성원칙의 하위원칙 중 목적의 정당성, 법익균형성 판단의 본질은 법적 평가이므로 증명책임이 문제될 여지는 적다. 적합성 심사는 엄밀한 사실인정이 아니라 일상 경험칙상의 판단이나 일반적인 사회적・경제적 자료나 정보에 기초한 판단으로도 합리적 연관성 여부를 충분히 판단할 수 있는 경우가 많아, 드문 예외적 경우를 제외하고는, 증명책임의 의미나 비중은 제한적이다. 최소침해성 심사에서도 대안으로 고려되는 입법 수단이 입법목적 달성을 위한 동등한 효과를 가지는지에 대한 재판기관의 평가적 판단의 진폭이 넓다는 점에서 역시 증명책임의 의미나 역할은 크지 않다. 법률에 의한 평등권 침해 여부가 문제되는 때에는, 구분취급으로 인한 불이익의 존재에 대한 증명책임은 청구인이, 그러한 구분취급이 정당화되는지에 관하여는 국가 측이 증명책임을 부담하여야 할 것이다. 개별적・구체적 공권력행사에 대한 헌법소원, 권한쟁의심판, 탄핵심판, 정당해산심판의 본안판단의 경우, 대립당사자 구조가 보다 뚜렷하다는 점, 증명의 대상이 대체로 입법사실이 아니라 재판사실이라는 점에서, 증명책임론의 적용 가능성 및 그 비중은 보다...