민사집행에서의 실효성 확보 연구

전병서 한국민사집행법학회 2011 民事執行法硏究 : 韓國民事執行法學會誌 Vol.7 No.-

적정한 집행에 의한 권리의무관계의 실현이라는 점에서 간이·신속을 바탕 으로 한 실효성 있는 민사집행에 대한 요청이 점점 높아지고 있다. 재판에 의해 확정된 채무를 피고가 임의로 이행하지 않는다면, 강제적인 수단에 의하 여 그 이행을 확보할 필요가 있다. 여기서 그 집행이 간이·신속하게 이루어 지지 않는다면, 재판의 실효성의 확보가 충분하지 않은 문제가 생기게 된다. 집행채권자로서는, 자기의 권리를 신속·확실하면서 저렴한 비용으로 실현할 수 있는지 여부가 민사집행법제의 실효성, 즉 집행절차를 이용하고자 하는 동기에 커다란 분기점이 될 것이다. 이러한 현실적 상황을 배경으로 본 글에서는 민사집행의 실효성 확보를 위한 지 금까지의 민사집행법의 개정 내용과 현상을 확인하고, 그 개정의 성과를 살펴보는 것과 아울러 일본의 상황을 비교법적으로 검토하였다. 그리고 마지막에 민사집행에서의 실효성 확보를 위해 앞으로 검토할 필요 가 있는 약간의 제안을 하였다. There is increasing demand to increase the effectiveness of civil enforcement by making enforcement procedures more simple, quick and efficient. When a defendant does not voluntarily perform an irrevocable and final judgement obligation, his performance must be secured by compulsory execution. If a successful party at court is unable to obtain efficient and speedy enforcement if the court judgment, then the overall effectiveness of the civil court trial diminishes. From the point of view of a judgment creditor, the efficiency and effectiveness of the civil enforcement system is of utmost importance and will likely affect his motivation to use it. This article examines the content and effect of the amended Civil Enforcement Act, its accomplishments, and a comparative law analysis of the Japanese enforcement procedures. The article concludes by proposing methods of increasing the effectiveness of the civil enforcement procedure.

한국에서의 민사집행법의 발전과 전개

손흥수 한국민사집행법학회 2016 民事執行法硏究 : 韓國民事執行法學會誌 Vol.12 No.-

우리 민사집행법은 구 민사소송법이 시행된 1960. 7. 1. 이래 질적인 면에서나 양적인 면에서나 말 그대로 장족의 발전을 거듭하였는데, 그 과정에서일본에 대한 의존은 번역적 계수단계에서 시작하였던 것이 이제는 전혀는아니라도 상당히 자유스러운 입장이 된 것으로 보인다. 입법의 측면에서 보면 민사집행법 제정과정에서 보듯이 일본의 법과제도를 충분히 참고하고 반영하되 거기에 얽매이지는 않는 모습이 보인다. 이 같은 기류는 대법원이 아닌 학계 주도의 입법에 있어서 더 두드러진다. 이는 민사집행법 연구에 있어서도 마찬가지이다. 최근 연구자들이 독일에서공부를 하고 오는 등의 관계로 굳이 일본을 거칠 필요가 없어진 것 때문일수도 있다. 반면 실무계의 연구자들의 경우는 학계처럼 심하지는 않지만, 실무계 연구자들의 일본자료 의존도도 예전에 비하면 그야말로 격세지감을느낄 정도로 덜하다. 판례 분야에 있어서도, 우리나라가 일본의 판례에 상당히 의존하고 있었던 것이 부인할 수 없는 현실이었고(심지어는 일본의 하급심 판결의 영향력도 상당하였다), 아직도 일본 판례가 앞서 나온 것들이 무시하기 어려울만치 많지만, 현재의 우리 대법원 판례는 일본의 영향에서 거의 자유로운입장인 것으로 보이고(확인하고 충분히 참고는 하지만 예전처럼 거기에 얽매이지는 않는 것으로 생각된다), 법의 문언이 달라서인 경우도 있지만 아무튼 일본과 다른 입장을 취하거나 앞서 있는 것들도 적지 않다. 판례주도로 우리 민사집행법이 성큼성큼 발전하는 양상을 보이고 있는상황이지만(요즘 우리나라 법학은 판례주도 양상이 강한데, 민사집행법의경우 그 경향이 특히 더하다), 연구자들의 숫자나 연구역량 면에 있어서는아직 일본에 많이 못 미치는 것이 아닌가 하는 것이 필자의 개인적인 소회이다. The Civil Enforcement Act, since the implementation of the former Civil Procedure Act on July 1, 1960, has made great progress, and during its development, depended on Japan to the level of translation adoption of its laws, but become considerably free from its dependency even though it fell short of total independence. From a legislative prospective, as shown in the process of enacting the Civil Enforcement Act, despite sufficient consideration and reflection of Japanese laws and system, our laws were not restricted to the Japanese system and neither are the studies on the Civil Enforcement Act. Researchers in the practice field, though not so much changed as scholars, appear to live in a quite different age in terms of their dependence on Japanese materials compared to the past. In judgments or decisions, even though it was an undeniable reality that our decisions have considerably relied on those of Japanese and there still exist some precedented Japanese cases, current decisions of the Supreme Court seem to be almost free from the influences of Japan, even considering different contents of the relevant provisions of laws, lots of decisions of the Supreme Court took different positions to or are actually more advanced than their Japanese counterparts. In terms of the number of researchers or research capacities, however, Korea is admittedly far behind Japan.

韩国的判决程序(번역 있음)

이동률 한국민사소송법학회 2008 民事訴訟 : 韓國民事訴訟法學會誌 Vol.12 No.2

한국 민사소송법은 시행된 지 거의 50년의 세월이 지났다. 제정 당시의 기본적인 골격은 일본 민사소송법을 약간 수정하여 그대로 답습한 것이다. 그 후 소송사건 건 수의 폭발적 증가로 인해 몇 번의 개정과 소액사건심판법 등 여러 특별법이 제정 등 여러 제도적 개선을 통해 신속한 권리구제를 이루고자 노력하였다. 한국의 민사판결절차는 크게 나누면 소송절차과 비송절차로 나눌 수 있다. 그리고 민사소송절차는 통상소송절차와 특별소송절차로 구분할 수 있다. 전자는 판결절차와 집행절차로 구분된다. 후자는 심리방식, 판결 및 집행에서 통상소송절차보다 간편하 게 해결할 수 있도록 법률에 의해 인정된 절차를 말하며, 소액사건심판절차와 독촉절 차와 같은 간이소송절차・가사소송절차 및 도산절차가 이에 속한다. 2006년도에 한국 법원에 접수된 사건은 소송사건은 5,632,829건(29.8%), 비송사건 은 13,238,082건이다(70.2%)이다. 이 가운데 민사소송사건은 1,339,090건이고, 제1심 이 1,288,987건으로(96.3%), 항소심이 41,244건(3.1%), 상고심이 8,859건(0.7%)이다. 그리고 제1심 민사본안사건 중 합의사건은 3.2%, 단독사건은 21.7%, 소액사건은 75.1%를 차지하고 있다. 소액사건의 비중이 압도적으로 높고, 소액사건과 간편한 소 송절차인 독촉사건은 697,982건이다. 한 민사소송사건의 처리율은 제1심이 73.6%, 항 소심이 58.4%, 상고심이 70.8%이고, 전 심급의 평균 처리율은 73.0%이다. 지금까지 공정하고 신속한 민사재판을 달성하고자 민사소송법의 개정과 민사절차에 관한 특별법 제정 등 입법적 개선 뿐만 아니라, 법원도 재판절차의 제도적 개선과 법 관 수의 확대 등을 통해 계속 노력해 왔다. 그럼에도 불구하고, 현재 우리나라 법관 들은 사건수에서 엄청난 재판업무의 부담을 안고 있다. 다른 한편으로는 소송당사자 인 국민의 측면에서 본다면, 소송의 지연과 재판 불만은 여전히 남아 있다.

남북한민사집행법제에 관한 검토

함영주 한국민사집행법학회 2013 民事執行法硏究 : 韓國民事執行法學會誌 Vol.9 No.-

남북한의 민사집행법제는 근본적인 면에서 차이가 있다. 북한의 법체계는 과거 사회주의 민사소송법 체계인, 구소련과 중국의 그것에서 기인하고 있으 나 남한의 법체계는 주로 독일의 제도를 도입하고 부분적으로 미국의 법체계 를 차용하고 있다. 문제는 이러한 근본적인 차이와 함께 북한법 연구를 위한 문헌자료의 부족으로 북한의 민사집행법제의 실태를 파악하는 데에는 어려움이 적지 않다는 점이다. 특히 북한의 특수한 사회시스템이 이러한 어려움을 가중시키고 있다. 그러나 이러한 어려움에도 불구하고 남북한은 개성공업지구에서의 경제협 력을 현재까지 간단없이 이어가고 있으며 의 개성공업지구 내에 발생할 수 있는 집행 관련 분쟁의 해결을 위한 제도도 마련하여야 하는 입장에 있다. 이를 위하여 쉽지 않은 작업이지만 남북한 집행제도의 기본적인 작동원리의 유사성 및 차이점을 검토해 보는 것은 큰 의미가 있다. 북한은 법원 소속 하의 집행원을 기본적인 집행기관으로 하고 있다. 반면에 일반 판결·판정의 집행과 달리 기관, 기업소, 단체의 재산에 대한 분쟁을 해 결하기 위한 국가중재제도에서의 집행은 해당 은행기관이 적접 행한다. 또한 북한은 당사자에 대한 집행통지서제도를 가지고 있는데, 이는 2012년 에 개정된 중국의 체계와 유사하다. South and North Korea's judgment enforcement system have a lot of fundamental differences. North Korea's legal system originate from the old socialist civil procedure, Soviet Union and People's Republic of China. South Korea's legal system originates from mainly German and partly U.S.A. Due to these fundamental differences and insufficient research materials, to study and research North Korea's judgment enforcement system has many obstacles. Particular situations of North Korea social system strengthens these difficulties. In spite of these difficulties, it is necessary to research North Korea's judgement enforcement system so as to help to solve the possible future problems of Gaesong Industrial Complex. North Korea has a judgement enforcement executive person under the court as a basic enforcement branch. But direct judgment enforcement by the bank is also allowed in the case of state branch, state company and the property of group. North Korea has a written enforcement note to the parties enforced by the enforcing body, which is similar to the system of People's Republic of China that revised 2012 due the misuses.

민사집행법의 제·개정 경과와 기본구조

손흥수 한국민사집행법학회 2020 民事執行法硏究 : 韓國民事執行法學會誌 Vol.16 No.-

우리 민사집행법은 1960. 7. 1. 구 민사소송법 시행으로 출발하였는데, 그 내용은 대체로 독일의 민사소송법을 계수한 일본의 구 민사소송법을 번역적으로 계수한 것이다. 종래 우리 강제집행절차의 가장 큰 문제점은 절차의 지연과 구 민사소송법이 채택한 평등주의로 인한 폐단이었고 이후의 개선입법은 이에 대한 개선책을 마련해 가는 과정이었다. 일본의 민사집행법 제정에 자극받아 1990. 1. 13. 구 민사소송법이 대폭적으로 개정되었고 이는 민사소송법에서 독립하여 2002. 7. 1.부터 시행된 현행 민사집행법의 토대가 되었다. 향후 입법에 있어 채권자의 보호 및 채무자의 보호 매수인 등 이해관계인의 보호라고 하는 기존의 민사집행법의 이념기조는 앞으로도 유지될 것이지만 당분간은 강제집행 과정에서의 충돌완화와 이해관계의 조정에 입법이 , 관심을 기울일 것이다 가혹집행 금지 규정을 도입하려는 움직임도 있다 . . 당분간 신속 경제라는 이념은 강조되기 어려운 분위기이다. 민사집행업무의 상당부분을 최일선에서 담당하고 있는 집행관을 현행과 같이 법원이나검찰 출신 고위공무원으로 계속하여 충원할 것인지 여부도 심도 있게 논의될 것이다. 부동산버블 처리로 경매사건이 폭증하는 상황이 오면 일본처럼 보다 저렴하고 신속하게 경매사건을 처리하는 방향의 입법이 추진될 가능성도 있다. 민사집행사건은 꾸준히 증가하는 추세를 유지할 것으로 전망되고 채권집행사건에 대비한 부동산경매사건의 상대적인 비중의 감소는 불가피해 보인다. 채권집행사건 중 배당절차 사건의 비중은 점진적이겠지만 커질 것이다. 현행 민사집행법에는 강제집행에 관한 규정들을 준용하기 위하여 제4편으로 보전처분에 관한 내용이 들어와 있으나 민사보전절차는 집행권원을 만드는 절차와 그 집행권원을 실행하는 절차가 함께 혼합되어 있어 만들어진 집행권원의 실현을 목적으로 하는 민사집행절차와 하나로 묶기에는 다소불편하고 부자연스러운 부분이 있다. 민사집행법이라는 독립된 법률을 제정함으로써 판결절차와는 별개의 단행법으로 강제집행절차를 규정하는 입법례를 따른 이상 실무가 발전하고 연구역량이 뒷받침한다면 장기적으로는 일본처럼 민사보전법이라는 단행법으로 보전절차가 독립할 가능성이 크다. Korean Civil Execution Law started with the Enforcement of the former Civil Procedure Law of 1960. 7. 1., and it’s content is largely a translation of Japanese former Civil Procedure Law, which took over the German Civil Procedure Law. Previously, the biggest problems in Korean execution procedures were the delay of the procedures and the abolition of the egalitarianism adopted by the former Civil Procedure Law, and the subsequent amendment was the process of preparing improvement measures for them. Encouraged by Japan's enactment of the Civil Execution Act, the former Civil Procedure Law was drastically amended in 1990. 1. 13., which became independent from the Civil Procedure Law and laid the foundation for the current Civil Execution Act, which went into effect from 2002. 7. 1. Ideological principles of the existing civil enforcement law, which are the protection of creditors, the protection of debtors, the protection of stakeholders such as buyers, will continue to be maintained in the future; however, legislators will pay more attention to easing conflicts and adjusting interests in the execution process for the time being. There are also moves to introduce a ban on harsh execution. The ideology of promptitude and efficiency is hard to be emphasized for a while. It will also be discussed in depth whether to continue to fill bailiffs who are in charge of most of the civil execution, with high-ranking officials from the court or prosecution as it is. If real estate bubble processing leads to a surge in auction cases, there is a possibility that legislation will be pushed in the direction of handling auction cases more cheaply and quickly, as in Japan. Civil execution cases are expected to maintain a steady increase in the trend, and a reduction in the number of real estate auction cases compared to bond execution cases seems inevitable. The portion of dividend procedures among bond-enforcement cases will grow, although it will be gradual. The forth section of current Civil Execution Law contains statutes about preservative measure which apply the provisions on compulsory execution; however, the civil preservation process is a mixture of procedures for creating schuldtitels and the procedures for implementing them, making it somewhat inconvenient and unnatural to bind it together with civil execution procedures aimed at executing the schuldtitels. As long as the government opts to the legislation measure that defines compulsory execution procedures as a separate law from the judgment process, it is highly likely that the preservation process will become independent as Civil Preservation Law in the long run as in Japan, if the practice is developed and research capability is reinforced.

강제집행등과 체납처분의 절차조정법의 입법필요성에 관한 고찰

김경종 한국민사집행법학회 2007 民事執行法硏究 : 韓國民事執行法學會誌 Vol.3 No.-

민사집행절차와 체납처분절차는 국가기관에 의한 금전채권의 실현이라는 점에 있어서 공통성이 있기 때문에 동일한 재산에 대하여 강제집행·담보권 실행을 위한 경매와 체납처분이 경합하는 경우가 발생하고 있다. 그런데 동 일한 재산에 대하여 금전채권에 기초한 민사집행절차와 조세채권에 기초한 체납처분절차가 서로 경합하는 경우에 이를 조정할 근거법률이 마련되어 있지 않다. 그 때문에 민사집행 또는 체납처분의 집행기관은 동일한 재산에 대하여 각 각 민사집행법 또는 국세징수법에 의하여 제각기 민사집행절차 또는 체납처 분절차를 속행할 수 있게 되어 동일한 재산에 대하여 이중압류와 이중환가가 이루어지고 있다. 그리고 민사집행에 의하여 압류 및 매각이 된 부동산에 대 하여 체납처분에 의한 압류 및 공매절차가 별개로 이루어지거나, 민사집행의 매각 및 대금납부에 따른 소유권이전등기촉탁을 하려는 경우에 이미 공매에 의한 소유권취득이 이루어져 민사집행에 의한 매각절차 전체가 무위로 돌아 가는 사태가 발생하고 있다. 이와는 반대의 경우도 발생하고 있다. 이로 인하여 동일한 재산에 대한 민사집행절차와 체납처분절차의 경합은 채권자와 집행기관에게 이중적으로 시간·노력 및 비용을 낭비하게 하는 결 과를 초래한다. 그리고 매수인에게 불측의 손해를 끼칠 뿐만 아니라 일반 사 채권자의 권익을 침해하게 된다. 뿐만 아니라 공탁실무에 혼란을 초래하며, 참가압류제도가 파행적으로 운영되는 원인을 제공하기도 한다. 그러므로 동일한 재산에 대하여 민사집행과 체납처분이 경합하는 경우에 양 절차의 충돌을 방지하고 그 관계를 조정하는 절차의 마련이야말로 필수적 이며 또한 당연한 과제이다. 동일한 재산에 대하여 강제집행등과 체납처분이 경합하는 경우의 문제점을 해결하기 위한 입법례로서는 양 절차의 경합을 민사집행절차에 일원화시켜 조정하는 독일식 제도와 양 절차의 압류단계에서의 경합을 인정하고 압류가 선행하는 절차에 의하여 환가절차를 진행하여 조정하는 일본식 제도가 있다. 두 제도 중 일본식 제도가 보다 우리나라의 실정에 적합하고 실현가능한 제도로 평가된다. 일본식 제도를 도입하여 민사집행절차와 체납처분절차의 경합을 조정하기 위하여는 기존의 법률을 부분적으로 개정하기 보다는 새로운 제3의 법률, 즉 “강제집행등과 체납처분의 절차조정법”(가칭)을 제정하는 방안이 바람직하다 . “강제집행등과 체납처분의 절차조정법”(가칭)이 조속히 제정되어 매수인의 지위와 사채권자의 권익을 보호함과 동시에 이중적인 강제집행으로 인한 국가적인 낭비를 줄일 수 있기를 기대한다.

근대 한국 민사집행법의 발전과 전망

손진홍 한국민사집행법학회 2015 民事執行法硏究 : 韓國民事執行法學會誌 Vol.11 No.-

민사소송은 보전처분과 본안을 통해 계속하여 얽히어 있던 방대한 이론적 틀이 결국은 집행이라는 거대한 바다로 집결됨으로써 그 귀결점을 찾는 과정 이다. 이러한 특징 때문에 민사집행을 이른바「민사의 종합예술」이란 말로 일컫기도 한다. 재판에서 기껏 승소하여도 집행을 통하여 그 내용대로 권리가 실현되지 못 한다면 그 재판에 기한 판결은 사문(死文)에 불과하며, 또한 예컨대 만일 담보 권을 설정한 채권자가 그 실행으로도 만족을 얻지 못한다면 그러한 담보제도 는 공허한 이상일 뿐이다. 이러한 이유로 최근 민사집행 분야는 그에 대한 활발한 논의가 진행되고 있고, 또 이에 관한 관련 판례 및 법리가 매우 발전하 고 있다. 민사집행법이 2002. 1. 26. 법률 제6627호로 제정되어 같은 해 7. 1.부터 시행된 이래로 벌써 12년의 시간이 흘러갔다. 2002년도에 민사집행법이 민사소송법으로부터 분리, 제정된 이후 민사집행 사건은 그 이전과 비교하여 절대적인 사건수뿐만 아니라 전체 민사사건에서 차지하는 비중도 꾸준히 증가하였고, 이론적ㆍ법률학적인 측면에 있어서도 다대한 발전을 이룩하였다고 볼 수 있다. 또한 이에 관한 판례의 발전도 괄목 할만한 것이어서, 민사에 관한 대법원판례 중 직접적으로 민사집행 영역을 다룬 것이 10% 이상을 차지하고 있다. 또한 현행 민사집행 및 보전처분의 전자소송화도 급속히 진행되고 있다. 그러나 이렇듯 재판실무에서 차지하는 비중이 커지고 또 많은 국민이 이용 하는 법문화가 민사집행법 분야인데도 민사집행법이 법학 학문으로서 별로 활성화되어 있지 않은 현실은 의외라고 볼 수 있다. 이러한 현실을 조명하기 위해 본고에서는 그 동안 우리 민사집행법의 변천과정과 민사집행법 시행 이 후 등장한 각종 제도와 주요 판례 등을 세밀히 살펴보는 기회를 가져보고 있다. 나아가 현행 민사집행법이 갖 고 있는 여러 가지 문제점들, 즉 부동산집행 에 있어서 경매부동산의 현상유지를 위한 보전처분, 최저매각가격제도, 공유 자 우선매수권제도, 부동산인도집행에 있어서 문제, 유치권의 남용의 문제 등 과 채권집행에 있어서 불완전의무공탁의 실효성 여하와 각종 배당요구종기 규정의 문제 및 보전처분에 있어서 간접강제제도의 실효성 확보 과제 등 이론 적ㆍ제도적인 측면에서의 상당한 문제점 등을 거론하고 그 개선방안을 모색 해보고자 한다. 이와 더불어 사법보좌관제도의 실시로 인하여 실체법에 정통 한 법관을 민사집행법 연구인력으로부터 사실상 배제해버린 점 및 사법연수 원과 달리 법학전문대학원 등에서 민사집행법 교육이 소홀하게 다루어지는 현실적인 문제점 등 또한 개선되어야 할 과제라고 할 것이다. 민사집행은 앞으로도 계속 민사법 영역에서 큰 비중을 차지하면서 그 법이 론을 발전시켜야 할 분야에 해당함은 틀림이 없고, 판례 또한 이 분야를 등한 시할 수 없는 것이 사실이다. 다만 민사집행법이 법이론적으로 발전을 하기 위해서는 우선 그 영역에 관심을 가진 잠재적인 연구인력이 많아야 하는 것인 데도 작금의 현실이 이와 반대의 방향으로 가고 있는 것 같아 아쉬움이 있다. 우리의 법현실이 이러한 많은 문제점을 속히 인식하고 그 잘못된 흐름에 대하 여 의미 있는 반전을 도모할 수 있기를 기대해본다. Twelve years have passed since the Civil Enforcement Act was enacted as Act No. 6627 on January 26, 2002 and came into force on July 1 of the same year. Since the Civil Enforcement Act was separated from the Civil Procedure Act to be enacted independently in 2002, civil enforcement cases increased not only in their absolute number but also in proportion to civil cases in general, with at least 10% of civil cases before the Korean Supreme Court dealing directly with civil enforcement. The theoretical and academic debate also developed in leaps and bounds. The digitalization of civil enforcement and preservative measures also proceeds at a rapid pace. In light of these realities, this study makes a thorough examination of changes to the Civil Enforcement Act, and of the measures and cases that have appeared since the Act came into force. Furthermore, this paper will examine the problems with the current Act, including measures to preserve the status quo of auctioned real estate, issues with the reserve price sale system, a co-owner's right of first refusal, enforcing the transfer of real estate, and the abuse of liens. The paper also discusses the efficacy of incomplete obligation deposits, problems with various dividend claim limitations, and ways to increase the effectiveness of indirect compulsion in preservative measures. After examining these theoretical and practical issues, the study presents suggestions for improvement. Another practical problem that should be addressed is that judges, who are the professionals best versed in the relevant substantive law, are almost entirely excluded from the study of civil enforcement law due to the establishment of the judicial assistant official system. Also, the civil enforcement law curriculum under the law school system is lacking compared to that of the former Judicial Research and Training Institute system and should be improved.

(가)압류의 개별상대효의 정립(鼎立)과 그대안의 모색

손흥수 한국민사집행법학회 2016 民事執行法硏究 : 韓國民事執行法學會誌 Vol.12 No.-

저촉처분과 집행참가와의 선후관계와 실체상의 우선순위가 교차하는경우 복잡한 순환배당의 문제가 생기는 점 등 개별상대효설이 극복하기 어려운 현실적인 장애들이 있지만, 채무자의 재산은 채권자를 위한 책임재산인 동시에 채무자의 처분대상이기도 한 데 개별상대효설이 이 같은 양면의이익을 절차상대효설에 비하여 보다 정치하게 반영할 수 있다는 점에서 이론적으로는 더 우수하다고 생각된다. 절차상대효설에 의할 경우에도 개별상대효설에 의할 경우와 마찬가지로 절차적으로 복잡한 문제가 생기기는 마찬가지이다. 그렇지만 필자는 개별상대효설의 약점을 파고드는 채무자들의 사해행위의 만연과 그로 인한 사회적 비용의 증가 즉, 일부 채권자의 압류 후재산의 양도, 담보제공 행위 등의 폐해가 극심한 우리의 현실을 감안하여보면, 입법론으로는 압류는 절차상대효설, 가압류는 개별상대효설을 취하는것이 답이라고 생각한다. 그 구체적인 방안은 대법원 민사소송법 개정위원회의 안 즉, 민사집행법 제148조 제2항 및 제3항으로 일본 민사집행법 제87조 제2항 및 제3항과동일한 내용의 규정을 두고, 제4항으로 배당잉여금은 채무자에게 교부하도록 하며, 압류 후에 부동산 위의 권리자로 등기된 사람이나 그 밖의 우선변제청구권을 취득한 사람은 그 집행절차에서 이를 주장하지 못하고[제83조(경매개시결정 등)에 제5항 신설], 일반채권자로서도 배당요구를 할 수 없으며[제88조(배당요구)에 제1항 단서 신설], 이해관계인으로서의 자격도 인정하지 않는[제90조(경매절차의 이해관계인)에 제4호 단서 신설] 것을 기준으로하면 충분하다고 생각된다. 다만 이는 깊이 없는 피상적인 입법론상의 제안일 뿐이고, 그 전제로서 우리 민사집행법의 연원과 평등주의에 기반한 도산법이 도입된 오늘에 있어서 개별집행에 관하여도 굳이 평등주의를 견지하여야 하는 것인지에 대한 심도 있는 논의와 검토가 반드시 수반되어야 할 것이다. 만약 여러 가지 이유에서 입법의 방법으로 절차상대효설로의 전환이어렵다면, 차선책으로 해석론에 의하거나 부분적인 개정을 통하여 압류 후약정담보권자의 배당요구를 제한하는 것이 적절할 것으로 생각된다. 그로인한 폐해가 심각하고, 사해적이거나 정상적이지 않은 경우가 대부분일 것이어서 보호가치도 거의 없다고 여겨지기 때문이다. Even though “the individual relative invalidity theory”has many obstacles difficult to overcome in reality, since the above theory can subtly reflect the fact that debtor’s assets are subject to liability for creditors’and also to the debtor’s disposal, it appears better than “the procedural relative invalidity theory.” In addition, when we apply the procedural relative invalidity theory, it may cause similar complicated problems in relevant procedures. However, considering the reality of vicious practices such as prevailing fraudulent acts by debtors penetrating the weakness of “the individual relative invalidity theory,”the legislative remedy would be to adopt “the procedural relative invalidity theory” for attachment, but “the individual relative invalidity theory”for provisional attachment. It may suffice as the concrete remedy if we adopt the proposal suggested by the Amendment Committee of the Civil Procedure Act in the Supreme Court. If it is difficult to adopt a legislature of the individual relative invalidity theory, as an alternative, it would be proper to limit the application of a dividend distribution after attachment by security rights holders by agreement, relying on interpretation or through partial amendment of the Civil Procedure Act. The abuses by the above application are serious, fraudulent and not normal in most cases, thus do not deserve protection by law.

法律上両立し得ない関係にある場合の共同訴訟の規律 -韓国の予備的共同訴訟と日本の同時審判申出共同訴訟-

전병서 한국민사소송법학회 2010 民事訴訟 : 韓國民事訴訟法學會誌 Vol.14 No.2

본 글은 필자가, 2010년 5월 15일 일본 關西학원대학에서 개최된 제80회 일본민사소송법학회에서, 외국인 연구자 강연으로 발표한 원고를 바탕으로 한 것이다. 우리나라는 2002년 개정 민사소송법에 의해 예비적ㆍ선택적 공동소송이 신설되었는데, 신설되기 전에 소의 주관적ㆍ예비적 병합에 대하여 판례는 이를 부정하였으나, 학설상으로는 이를 긍정하는 입장과 부정하는 입장으로 나뉘었다. 그런데 2002년 민사소송법 개정에서 분쟁의 모순 없는 일회적 해결과 당사자의 이익 보호를 위해 공동소송인 가운데 일부의 청구가 다른 공동소송인의 청구와(원고 측) 법률상 양립할 수 없거나 또는 공동소송인 가운데 일부에 대한 청구가 다른 공동소송인에 대한 청구(피고 측)와 법률상 양립할 수 없는 경우에 심판에 순서를 붙혀서 예비적 공동소송의 형태로, 청구에 순위를 붙히지 않고 선택적 공동소송의 형태로 병합하여 소를 제기할 수 있도록 한 규정을 신설하였다. 즉, 이 소송형태는 종래 주관적ㆍ예비적 병합의 경우에 문제가 된 점 등을 되도록 흡수하여, 예비적 공동소송에 대해서 필수적 공동소송에 관한 규정(민사소송법 67조 내지 69조)을 준용하도록 하는 한편(민사소송법 70조 1항. 다만, 청구의 포기ㆍ인낙, 화해, 소의 취하의 경우는 그 준용을 배제(동항 단서)), 모든 공동소송인에 관한 청구에 대하여 판결을 하여야 한다고 규정하였다(동조 2항). 모든 공동소송인에 관한 청구에 대하여 판결을 하여야 한다는 점에서 종래의 주관적ㆍ예비적 병합에서 한쪽 공동소송인의 청구의 인용이 다른 공동소송인의 청구에 대한 심판의 해제조건이 되는 것과 다르다. 그런데 일본에서는 소의 주관적ㆍ예비적 병합에 대하여 종전부터 학설상 견해의 대립이 있었고, 하급심 재판례에서도 그 허부가 나뉘었는데, 판례(最高裁昭和43年3月8日民集22巻3号551頁)는 부적법 각하한 원심판결을 정당하다고 판단하였다. 그리고 1996년 민사소송법 개정에서 소의 주관적ㆍ예비적 병합 자체를 도입하지는 않고, 실무의 수요에 부응한 제도로, 동시심판신청공동소송을 창설하였다(일본 민사소송법 41조). 그렇지만 일본에서는 소의 주관적ㆍ예비적 병합이 신법 하에서도 적법할 여지가 있는가에 대하여 동시심판신청공동소송과의 관계에서 검토할 필요가 있다는 주장도 있다. 한편, 동시심판신청공동소송의 요건인 「법률상 양립할 수 없는 관계」를 둘러싸고 해석이 나뉘고 있다. 그리하여 우리나라의 예비적ㆍ공동소송에 관한 몇 가지 논점을 소개하는 것은 일본법에 있어서 이러한 문제점을 검토하는 데 참고가 될 수 있다고 생각한다.

도산절차상 민사집행의 처리에 관한 고찰 ― 회생절차를 중심으로 ―

김명수 한국민사집행법학회 2008 民事執行法硏究 : 韓國民事執行法學會誌 Vol.4 No.-

지난 2006. 4. 1.자부터 시행되는 통합도산법은 단일법 체제를 취하였다는 점에서는 상당한 의의를 찾을 수 있지만, 선진각국의 도산법과는 달리 신청절 차의 분리와 절차 상호간의 연계성 부족 등으로 그 낙후성을 면치 못하고 있 고, 무엇보다도 절차를 통합하면서 절차 상호간에 연계성을 강화하여야 하는 데도 불구하고, 오히려 이에 역행하고 있어 형식적으로는 통합이지만, 실질적 으로는 아무런 의미가 없는 결과를 초래한 것이다. 근본적으로 통합도산법은 현재 산발적으로 존재하는 도산법을 화학적으로 통합시키지 못하고 형식적으 로 한 곳으로만 묶어 놓은 물리적 결합의 수준을 벗어나지 못하고 있다. 혹자 는 ‘통합’도산법이 아니라 ‘집합’도산법이라는 오명을 벗어날 수 없다고 본다. 우리나라 도산절차상 가장 큰 문제점으로 지적하고 싶은 것은 회생절차와 민사집행절차와의 비적합적인 관계설정에 의해 회생절차가 과도하게 지체되 어 채무자의 효율적 갱생을 지원하지 못하고, 오히려 채무자가 회생시기를 잃어버리는 상황이 허다하게 발생하고 있다는 점을 지적하고 싶다. 예컨대, 갱생가능성이 없는 한계기업이라면 조속히 퇴출시켜 연쇄부도 등 사회적 비 용의 증가를 방지하여야 함에도 불구하고, 도산절차가 민사집행절차를 과도하 게 제한함으로써 통합도산법상의 합목적적인 기능을 수행하지 못하고 있다. 이에 따라 기업부실은 금융 부실을 초래하고, 이는 또한 국민의 세금으로 조 성한 공적 자금의 투여로 이어지는 악순환이 또 다시 반복되어 국민경제를 악화시킬 가능성이 크다고 본다. 통합도산법상 회생절차에서는 회생채권·회생담보권에 기한 새로운 집행이 금지 되고 기존 민사집행절차는 중지되며, 회생계획 인가결정시 회생채권에 기 한 민사집행은 실효된다. 그런데 문제는 회생절차상 민사집행절차가 중지를 당하는 채권자에 대한 합당한 보호조치로서 민사집행절차 중지로부터 배제해 달라는 신청권이 채권자에게 부여되어야 할 것으로 생각한다. 채무자에게 유리하게 회생절차를 운영하는 미국에서도 채무자를 보호하는 한계는 있다. 민사집행을 중지하여 주고 회생할 수 있는 기회를 부여하는 것 이다. 중지기간 중 재산도 정리하고 회생계획도 수립할 수 있다. 그러나 기 존 민사집행상 권리를 무력화하거나 혼란스럽게 하여 불가능하던 일을 회생 절차를 통하여 하는 것은 아니다. 즉 회생절차는 채무자에게 무엇을 쥐어주 는 것이 아니라 채무자가 회생할 수 있는 시간적 여유만을 제공하는 것이다. 결론적으로 민사집행의 예외적인 절차로서 도산절차는 여러 복잡·다양한 문제를 야기하여 기존 민사집행절차를 무력화시키는 혼란을 초래될 수 있다 고 판단되므로 채권자의 입장을 간과해서는 아니 된다고 본다. Although the Debtor Rehabilitation and Bankruptcy Act, executed from 1 April 2006, bears significance in terms of the consolidation of many bankruptcy laws into a single system, it still has many weaknesses compared to that of advanced nations, such as separation of the application procedure and insufficient connection between the procedures. Moreover, although the procedure has to be enforced through closer linkage between the procedures, the integration was only perfunctory, resulting in no substantial meaning. The Debtor Rehabilitation and Bankruptcy Act has failed to fully integrate the existing series of bankruptcy acts and has merely gathered them together without actual connection with one another. Some may even call it a “gathered” bankruptcy act, rather than a “consolidated” debtor rehabilitation and bankruptcy act. The biggest problem in the bankruptcy procedure of the Republic of Korea is that the process of rehabilitation is delayed due to the unreasonable relationship between the rehabilitation procedure and the civil execution procedure, which fails to support the efficient rehabilitation of the debtor. And, for this reason, many debtors are losing the right time to rehabilitate. For instance, while a company with little possibility of rehabilitation should be ousted as soon as possible to prevent the chain of bankruptcy, the bankruptcy procedure places excessive restraint on the civil execution procedure, preventing the Debtor Rehabilitation and Bankruptcy Act from functioning well. As a result, corporate weakness may lead to a financial crisis, triggering a vicious circle of injection of government funds, aggravating the national economy. In the rehabilitation procedure of the Debtor Rehabilitation and Bankruptcy Act, new execution from the rehabilitation bond and rehabilitation mortgage is prohibited, the old civil execution procedure is suspended, and the civil execution from rehabilitation bond will be null and void upon decision on the authorization of the rehabilitation plan. However, the creditor, whose civil execution is suspended by the rehabilitation procedure, should have the right to apply for the suspension of the civil execution procedure to properly protect the creditor. This currently is not the case. Even the U.S., whose rehabilitation procedure is rather favorable to debtors, has its limits in protecting debtors. It suspends civil execution and gives debtors the opportunity to rehabilitate. Also, assets may be liquidated during the suspension stage and a plan for rehabilitation may be established. However, this does not destroy or cause confusion in the authority of the existing civil execution to do what is impossible through the rehabilitation procedure. In other words, the rehabilitation procedure does not give any rehabilitation favor to the debtor but only provides the time for the debtor to rehabilitate on its own. In conclusion, as the bankruptcy procedure as an exception to the civil execution procedure is likely to cause various problems and disorder, undermining the existing civil execution, the creditor's standpoint shall not be overlooked.