일본 행정불복심사법 개정 동향에 관한 소고

박웅광(Park, Woong-Kwang) 한국법학회 2014 법학연구 Vol.53 No.-

2013년 행정소송법 개정안과 행정심판법 개정안이 각각 법무부와 국민권익위원회에 의해 입법예고되었다. 행정소송법과 행정심판법은 국민의 권리구제를 위한 쟁송절차로서 현대행정에 있어서는 더욱 중요성이 커지고 있다. 일본에서도 비슷한 시기에 총무성이 행정불복심사제도의 재검토 방침을 공표한 바 있다. 두 나라 모두 소송제도와의 정합성을 고려한 행정심판제도의 입법 설계를 시도하고 있는 것이다. 일본은 의무이행소송의 유형 중에서 신청형만을 행정불복심사법과 행정절차법에 반영하기로 하였는데, 이는 직접형이 처분이 이루어지기 전의 단계에 있는 구조에 해당하여 같이 규정하는 것이 적당하지 않다고 판단했기 때문이다. 우리 개정안은 일본과 달리 신청권 유무에 따른 유형을 구분하지 않고 있으며 행정소송법 개정안 규정에 대응하는 체계를 정비하고 있다. 일본 행정불복심사법의 개정 동향에서 우리 개정안과의 특징적인 차이가 바로 직접형에 대응하는 의무이행재결의 도입 여부 논의이다. 이는 소송법에서 직접형까지 규정하고 있는 일본의 입법방식에서 비롯된 것이다. 이처럼 두 나라 간 제도설계 차이의 출발점은 소송 유형의 구분에 기인한 것인데 법무부 개정안은 신청권이 있는 경우만을 전제로 하고 있다. 신청권이 없는 경우 행정개입청구권의 법리를 이용할 수 있다는 이론적 가능성 외에 실무의 변화가 요망된다. 행정개입청구권의 실현수단으로 의무이행소송이 실효적이지만 명문화할 경우 현행 제도들과의 체계 정합성상 일본처럼 논의가 발생할 수 있다. In 2013 Ministry of Justice and Anti-Corruption and Civil Rights Commission preannounced their revised bills respectively. The importance of the laws of Administrative Appeal and Litigation is getting more as a litigations procedure of relief of light for nation. Ministry of Internal Affairs in Japan during the same period proclaimed the policy of reconsideration of Administrative Appeal Act. They look like trying legislation under consistency with litigations procedure. In Japan there is only the request needed type of Duty Performance Litigation. That is why the direct type(non-request needed type) involving the previous staga of measure is not suitable for parallel regulation. Korean revised Administrative Appeal Bill responsive to the Litigation Law doesnt tell types by being the right of request different from that of Japan. There is the most characteristic dissimilarity between Japan and Korea concerning the existence or not of the direct type. Technically interpreted, the law of Korea seems to have the blank of relief of right compared to that of Japan. But the direct type of Japan can be considered the result of patterning the cases for the right of claim of administrative intervention. So I dont think there is the substantial gap despite different method of law making due to the legal principal of the right of claim of administrative intervention in Korea. I hope that the concrete ruling and decision of Duty Performance can be estimated to the be efficient and effective system.

항공기 소음의 법적 규제와 피해구제의 실례(實例) 검토

박웅광(Park Woongkwang) 한국법학회 2020 법학연구 Vol.77 No.-

소음으로 인한 법적 분쟁 및 민원 제기가 증가 내지 다양화되고 있는 사회 분위기 속에서 특히 항공기 소음 문제가 급증하면서 큰 사회적 문제로 대두되고 있다. 공항 주변 주거지역을 중심으로 환경 관련 분쟁 사례들이 계속되고 있으며 정부 차원에서 피해 주민에 대한 보상 및 방음시설의 설치 등의 지원을 통해 항공기 소음 문제를 해결하기 위한 정책을 마련하고 있다. 항공기 소음에 대해서는 소음 · 진동관리법에서 1개의 조문으로 규정하고 있고 다른 법률이 있으면 그 법률로 정하는 바에 따른다고 하여 기존 항공법의 분화와 함께 공항소음 방지 및 소음대책지역 지원에 관한 법률이 제정되어 있다. 군용항공기에 대해서는 오랜 입법 논의를 거쳐 최근 군사격장 인근주민들과 함께 피해 보상을 받을 수 있는 법률이 제정되었다. 항공기 소음에 대해서는 영조물의 설치 · 관리의 하자로 인한 국가배상으로 청구하는 것이 일반적이며 위험에의 접근이론은 아직 정립되어 있지는 아니한 상태이다. 국가배상과 별도로 항공기 운항 정지와 같은 유지청구가 가능한지 여부에 대해서는 행정소송의 개정 논의와 함께 추후 검토가 더 필요한 것으로 보인다. 일본의 경우 예방적 금지소송을 인정하고 있기 때문에 행정소송의 형태로서 유지청구의 일환으로 이를 허용한 판례가 있어 주목할 만하다. Amid the increasing or diversifying social atmosphere of civil complaints and legal disputes caused by noise, aircraft noise problems have emerged as a major social problem, particularly. Environmental disputes are continuing around residential areas around airports, and policies are in place to address aircraft noise problems by providing compensation to victims and the installation of soundproofing facilities at the government level. The Noise and Vibration Control Act stipulates aircraft noise as one clause, and the Act on the Prevention of Airport Noise and Support for Noise Control Areas is enacted along with the differentiation of existing aviation laws, as well as the provision of other laws. As for military aircraft, a law was recently enacted, along with residents near a military compound, after long legislative discussions. For aircraft noise, it is common to charge national reimbursement for defects in the installation and management of structures, and the theory of approach to risk has not yet been established. On whether maintenance claims, such as suspension of aircraft operations, can be made separately from national compensation, it appears necessary to discuss revisions to administrative litigation and further review them. In the case of Japan, it is noteworthy that the court allowed it as part of a maintenance claim as a form of administrative litigation, as it acknowledges a preventive ban suit.

경찰권의 민사관계불간섭 원칙에 관한 소고

박웅광(Park, Woong-Kwang) 한국비교공법학회 2014 공법학연구 Vol.15 No.3

경찰법상 위험개념의 새로운 전개 및 그 통제에 관한 실증적 연구

박웅광(Park, Woongkwang) 한국법학회 2018 법학연구 Vol.70 No.-

종래 전통적인 경찰법 이론에 의하면, 경찰권은 공공의 안녕과 질서에 대한 위험을 방지하기 위해서 행사될 수 있고 이 때의 위험은 구체적인 위험을 의미한다. 구체적인 위험이란 어떠한 상태나 행위가 객관적으로 예상될 수 있는 진행이 저지되지 않는다면 경찰상 보호법익을 손상할 개연성이 있는 경우, 즉 머지않아 공공의 안녕과 질서에 대한 손상이 발생할 충분한 개연성이 있는 상태라고 정의된다. 이는 독일의 학설과 판례에 의한 것으로 현행 경찰법이나 경찰관직무집행법상 위험 개념에 대한 별도의 정의가 없는 우리나라는 이에 관해 독자적인 분석 작업이 이루어지지 않았다. 이는 위험이 통상 ‘경찰권의 한계론’에서 거론되어 왔다는 점에서 그 출발점은 경찰권한을 가능한 한 제한하고자 하는 사고가 강하게 작동하고 있었다는 점과 무관하지 않다. 하지만 최근 과학기술의 발달 등 사회현상이 복잡 다양하게 전개됨에 따라 새로운 유형의 위험들이 나타나게 되었고 이러한 현상을 반영하여 이에 대처하는 방안으로 위험개념이 새로이 전개되기에 이르렀다. 전통적인 구체적 위험개념으로는 그 대응이 곤란한 경우가 나타나면서 구체적인 위험이 인정되는 이전 시점에서 경찰권을 행사하는 경우가 발생하는 것을 상정할 수 있고 관련 내용이 입법화된 경우도 있다. 이는 ‘소극적인 위험방지로부터 적극적인 위험의 사전배려로’라는 위험방지 법시스템의 전환이라는 패러다임의 변화와 관련이 있는데, 이 경우 위험의 평가를 둘러싸고 생기는 자유와 안전의 긴장관계를 위험개념의 실증화를 시도함에 의해서 해소하고, 나아가 경찰의 위험방지권한의 적정한 통제를 탐구할 필요가 있다. 예방국가 또는 예방경찰활동, 위험사전대비활동 등으로 표현되고 있는 상황하에서의 경찰권 발동도 궁극적으로는 법치국가적 관점에서 접근해야 하며, 구체적 위험의 법리는 포기할수 없는 명제로 보아야 한다. 개별 영역마다 새로운 위험개념을 창출하여 규율하기 보다는 구체적 위험의 스펙트럼을 조정하는 방향이 보다 합리적이라 판단되며, 구체적 위험을 단계적으로 패턴화하여 정형화함에 있어서는 빅데이터 등 최근의 과학기술의 발전까지 이용하여 사전적인 위험방지조치가 필요한지 결정할 수 있을 것이다. According to the traditional police law theories, police rights can be exercised to prevent danger to the well-being and order of public officials, and the risks at this time represent specific risks. The specific risk is that unless a condition or action can be prevented from being objectively anticipated, it is likely to damage the police protection law, that es, soon after. It is defined as a highly probable state of public welfare and order damage. This is based on German theory and precedent, and no independent analysis of the concept of risk was made in Korea, where there is on separate definition under the current police law. This relates to the idea of limiting police powers as much as possible, in that risks have been discussed in the doctrine of the limitation of police rights. However, new types of risks emerged as social phenomena such as tye development of science and technology have been developed in recent years, and the concept of risks is newly developed as a way to respond to these phenomena. The traditional concept of risk show that it es difficult to respond, and it can be assumed that the police force is exercised at a previous stage where the specific risk is acknowledged, and that the relevant content has been enacted. This is a shift in the legal system for prevention of risk, from passive risk prevention to proactive consideration of risk, in which case, a necessary relationship between freedom and human rights to the assessment of risk is tried to demonstrate the concept of risk. Under the circumstances of preventive police action, the enforcement of the police authority should be based on the national perspective of law, and the legal logic of specific risks should be viewed as a proposition that can not be abandoned. It is deemed more reasonable to adjust the spectrum of specific hazards rather than creating and regulating new risk concepts in individual areas, and to be able to phase out specific risks to the latest advances in technology such as big data.

환경법 분야에서 일본 의무이행소송의 양상 - 유형별 최초 인용 사례를 중심으로 -

박웅광 ( Woong-kwang Park ) 한국법정책학회 2016 법과 정책연구 Vol.16 No.2

입법예고 되었던 행정소송법 개정안(2013. 3)이 결국 국회를 통과하지 못해 입법의 결실을 이루지 못하였다. 의무이행소송의 도입을 내용으로 하는 개정안은 국회 회기 만료일을 도과함으로써 또 한번 역사의 뒤안길로 사라져 버렸다. 의무이행소송은 현대형 소송 특히 환경행정소송에 도입이 요청되는데 권리의 실효적인 구제 관점에서 개정 시도는 계속 되어야 할 것으로 본다. 일본은 2004년 행정사건소송법을 개정하여 의무이행소송을 도입하여 시행하고 있으며, 신청형과 직접형으로 구분하여 각각 요건을 규정하고 있다. 시행 후 현재까지도 그 해석과 운용에 있어서 다양한 평가가 내려지고 있다. 특히 최근 주목할 만한 판결들이 나왔는데 일본의 4대 공해병의 하나인 미나마타병의 인정의무이행청구를 인정한 판결과 산업폐기물 처분장에 대한 조치명령의 의무이행청구를 인정한 판결이 그것이다. 각각 신청형과 직접형에 해당하는 것으로 환경법 분야에서 의무이행소송의 활용 시도뿐만 아니라 그 청구들이 최초로 인용되었다는 점에서 주목되고 있다. 두 판결은 환경문제로 인한 생명, 건강 침해에 대한 사법접근의 보장수준을 높였다는 것으로 평가할 수 있다. 특히 직접형의 경우 환경 문제를 야기하고 있는 기업 등에 대한 규제가 적절하게 이루어지지 않을 때 규제 권한의 발동을 구하는 것이 문제가 되었는데, 사법부가 선도적인 판결을 내림으로써 향후 동종의 유사사건에도 영향을 미칠 것이 예상된다. 우리나라 개정안은 의무이행소송의 도입에 있어서 일본과는 다른 규정을 두었다. 신청형과 직접형의 구분없이 정의규정을 두었는데 개정안의 해석과 관련하여 많은 논의가 있어 왔다. 거부처분에 신청권을 요구하는 판례의 입장에 서면3면 소송 즉 규제권한 발동을 구하는 원고의 청구는 소송요건의 문턱을 대부분 넘지 못할 것이다. 3면 관계에서는 신청권이 상정되지 않는 것이 일반적이기 때문이다. 하지만 환경문제와 관련하여서는 이러한 입장을 견지하는 것이 과연 적절한지 의문이 든다. 환경은 그 자체도 문제가 되지만 생명, 신체에 대해 지대한 영향을 미친다는 점에서 소송요건의 벽을 낮출 필요가 있다. 이런 점에서 일본의 판결을 통해 드러난 행정에 대한 사법 통제의 추이는 개정안의 통과 여부와 관계없이 시사점으로 작용할 수 있다고 본다. It is not clear weather the revision of Administrative Law pre-announced in 2013. 3. may pass the parliament. The revision including lawsuit of duty performance is facing repeal again as expiry date of the national assembly is coming. Lawsuit of duty performance is believed to be asked for modern type of lawsuit especially environmental lawsuit. So it will continue to amend that in terms of practical relief oj people``s right. In 2004 Japan introduced and has enforced lawsuit of duty performance through the revision of administrative litigation and has two shapes of request and non-request. As of now since enforcement there are different estimation and operation. Recently noticeable cases came out that recognized obligation performance of Minamata disease and industrial waste. They attract attention because of trial of operating lawsuit of duty performance in the field of environmental law and first acceptance of claim. The two cases are especially the type of non-request, direct type can be involved with exercise of regulation power when there are no proper control about companies having environmental problems. Court gave leadingjudgement and it has an effect on the same kind of incidents after this and it has an expectation to have an effect. Korean revised bill has no classification of the type of request and non-request so there are many arguments about translation of revised bill. According to cases that ask for the right to request regarding measure of refusal plaintiff``s claim almost can not go over threshold of lawsuit requirement. Environmental problems can have a great influence on life and body so the barrier of lawsuit requirements needs lowering. In this point the change of judicial control against administration in Japan even if revised bill of Korea still is underway.

경찰임무의 재구성과 경찰개입청구권

박웅광(Park, WoongKwang) 한국법학회 2015 법학연구 Vol.57 No.-

우리나라 경찰법규상 경찰의 임무 및 직무범위의 하나인 국민의 생명, 신체 및 재산의 보호는 독자적인 가치를 지닌 것으로 이해해야 한다. 이로써 오늘날 국민의 권익 보호를 위한 경찰 임무의 중요성이 더욱 강조되는 흐름과 부합될 수 있다. 이것은 경찰의 국민 권익 보호 임무를 새롭게 자리매김한다는 것을 의미함과 동시에 경찰공공의 원칙과 민사관계불간섭의 원칙은 수정 내지 재검토되어야 한다는 당위성을 제공한다. 경찰권은 사적 영역에도 개입할 수 있고 또 일정한 경우에는 재량이 수축하여 개입의무가 인정된다. 물론 경찰과잉금지의 원칙도 고려되어야 함은 당연하다. 경찰권의 개입 의무에 대응하여 국민에게는 경찰권개입청구권이 인정된다. 경찰권개입청구권은 실체적 권리에 해당하고 사전예방적 기능과 사후구제적 기능을 가진다. 통상 후자에 초점을 맞추어 왔지만 국민 권익 보호 임무의 재평가에 수반하여 전자도 부각되어야 한다고 본다. 국가배상 등의 사후구제의 도구개념으로 주로 인식되어 온 것에 대해 사전예방적 기능을 강조함으로써 그 실체척 권리성이 더욱 구체화될 수 있다. 범죄의 예방은 궁극적으로 국민의 권익 보호와 직결된다는 점과도 무관하지 않다. 경찰권개입청구권의 기능은 그 성립가능성과 관련되는 문제이다. 경찰개입청구권의 성립이 용이하지 않다면 그 기능도 제대로 작동하지 않는다. 최근 그 성립가능성을 제고하기 위한 시도가 있는데 사익보호성 완화이론이 그것이다. 나아가 기본권보호의무에 입각한 논의도 제기되고 있다. 경찰개입 청구권의 공권의 성립요건으로 사익보호성을 견지하고 있는 학계와 판례의 입장에 비추어 보다 신중한 접근이 필요하다. 생명이나 신체 침해의 경우 사익보호성 인정이 보다 용이하다는 점도 아울러 고려해야 할 것이다. The protection of civil life, body and property should be considered its oun value as part of the task and scope of work of police by police law. therefore these days that can be consistent with the trend that it is important that police task is to protect civil rights and interests. It means that gives the task of the protecting civil rights and interests new positions. At the same time it is natural that the public principle of police and the principle of nonintervention of civil cases should be reviewed revised. The power of police can break in a private field in specific occasions has to be involved with discretion shrunk to zero. It is sure to take the principle of excess prohibiton into account. People have the rights of demanding police intervention in response to the duty of police intervention. So far if has been said mainly concerning the roll of after help of the interests of demanding police intervention. Nowadays that is substantial rights and so of course its previous function carries weight. The precaution of crimes is directly for the protection of civil rights and interests. Its function is relevant to its possibility of organization. Because it can work properly with its organization rare. Recently there are tries to boost the possibility of its organization. For instance it is the theory of mitigating the protection of private interests between two factors for public rights. In addition the theory of protection of universal rights has been discussed. The position of most scholars and cases that stick to the protection of private interests as one of both factors needs considerate approaches. Besides let me considered that it is easy to admit the protection of private interests in case of injury of life or body.

실효적인 위험방어를 위한 법 시스템에 관한 연구 - 탈경찰화의 재조명과 경찰임무 배분원리의 규범적 해석과 관련하여 -

박웅광(Park, Woong-Kwang) 한국비교공법학회 2021 공법학연구 Vol.22 No.2

최근 테러 등의 범죄뿐만 아니라 가족 및 연인 간의 범죄 행위로부터 국민의 안녕을 보호하고자 경찰권이 선제적으로 개입해야 한다는 주장 및 필요성이 제기되고 있고 이러한 요청을 반사적으로 경찰권의 확대가 초래될 우려가 있다. 위험 개념의 확장 및 예방국가의 등장 등이 그 배경으로 대두되고 있는데, 탈경찰화를 거친 후에도 실효적인 위험방어의 시스템을 구축하고 있는 독일의 경찰법 질서를 참조하고, 역시 탈경찰화를 거 쳤지만 독일과는 다른 법제를 취하고 있는 일본의 경우는 어떠한지를 비교법적으로 검토한 뒤 탈경찰화와 위험임무의 배분 원리인 보충성 원리가 가지는 법적인 의미가 무엇인지를 살펴본다. 위의 연구결과를 토대로 우리나라의 경찰관련입법을 조사하여 일반행정기관, 사법기관, 민간기관과의 관계에서 경찰기관의 임무배분의 규정 및 그 원리를 공통적으로 추출하여 독일과 일본의 경우와 그 임무배분에 있어 차이점이 무엇인지를 밝히고자 한다. 그 과정을 통해 경찰기관의 적정한 임무가 무엇인지 그 특징을 밝히고, 질서유지의 효율성 향상과 경찰권력의 통제라는 시점에서 구체적으로 실정법 위주의 검토를 행한다. 종국적으로 경찰기관과 기타 기관과의 적합한 임무배분 원리 하에 협력의 가능성과 한계 등을 규명함으로써 공백없는 위험 방어 즉 실효성 있는 위험 방어를 도모하고자 한다. Recently, there have been calls and needs for police rights to preemptively intervene to protect the safety of the people from family and lovers as well as crimes such as terrorism, and there are concerns that such requests will lead to the expansion of police rights. The expansion of the concept of risk and the emergence of a preventive state are the background, referring to the German police law order, which establishes an effective risk defense system after de-policeization. Based on the results of the above research, we will investigate the police-related legislation in Korea and extract the rules and principles of the allocation of duties from general administrative agencies, law enforcement agencies, and private institutions. Through the process, it identifies the proper duties of police agencies, and conducts a specific law-oriented review in terms of improving order efficiency and controlling police power. Ultimately, the government intends to identify the possibility and limitations of cooperation under the principle of appropriate assignment of duties with police agencies and other agencies to promote effective risk defense.

데이트 폭력의 법적 포지셔닝

박웅광(Park Woongkwang) 한국법학회 2019 법학연구 Vol.75 No.-

최근 데이트 폭력이 심각한 사회적 문제로 공론화되고 있고 더 이상 개인적인 일로 치부되어서는 안된다는 인식에 공감대가 형성되고 있다. 데이트 폭력은 우리 일반의 대중들한테는 어떠한 포지셔닝을 갖고 있는 것일까? 살인이나 강도 등과 같은 행위는 범죄라는 것이 자연스럽게 연상되고 이는 형사법에 의해 처벌된다고 인식되고 있는 일반적이다. 데이트 폭력 또한 폭행의 범주 안에 들어가고 그것이 실제 발생한 경우 형법상 폭행죄 등으로(그 이상의 경우는 형사법에 규정된 죄와 형에 의해 규율될 것이다) 처벌되기 때문에 형사법 영역에서의 포지셔닝은 범죄와 이에 대한 형사법적 효과인 형벌임을 알 수 있다. 하지만 어떠한 범죄이든지 결과에 대한 처벌(위하의 목적)보다는 그 예방이 중요하기 때문에 범죄 예방을 위한 다양한 정책들이 더 가치가 있음은 새삼 강조할 필요는 없을 것이다. 데이트 폭력 또한 더 중한 범죄로 나아가기 전에 예방할 수 있다면, 그러한 법제도가 정비되고 다양한 정책들이 시행되고 있다면 좋겠지만 우리나라에서의 실상은 그러하지 않다. 데이트 폭력은 발생한 결과에 대한 처벌보다는 그 예방에 초점이 맞추어지는 포지셔닝을 가져야 한다는 것이 본 논문의 목적이다. 외국에서는 어떠한 법제와 정책들을 갖고 있는지, 데이트 폭력의 예방을 위해 국가의 공권력 개입 즉 경찰권의 개입이 언제 어떻게 이루어져야 하는지 경찰행정법적 관점에서 고찰해 볼 필요가 있다. Recently, there has been a consensus on the perception that dating violence is becoming a serious social issue and should no longer be dismissed as a personal matter. What position does dating violence have in our general public? It is common practice to recognize that acts such as murder and robbery are naturally associated with crime and are punished by criminal law. Because dating violence also falls within the category of assault and, if it occurs, it is punishable by assault, etc. (in other cases, it will be disciplined by the crime and the brother prescribed by the Criminal Law), positioning in the area of criminal law is a criminal and criminal effect. However, it would not be necessary to stress anew that various policies to prevent crimes are more valuable because prevention of them is more important than punishment for the consequences (for the purposes of their superiors). If dating violence can also be prevented before moving toward a more serious crime, it would be nice if such legislation was overhauled and various policies were in place, but not the case in our country. The purpose of this paper is that dating violence should focus on prevention rather than punishment for the consequences that have occurred. In foreign countries, it is necessary to examine what laws and policies it has and when and how the intervention of the states public authority, namely the intervention of the police force, should be made to prevent dating violence.

일본 개정 행정불복심사법에 관한 고찰

박웅광(Park Woongkwang) 한국법학회 2016 법학연구 Vol.61 No.-

우리나라의 행정심판법에 대응하는 일본의 행정불복심사법이 2014년에 개정되어 시행을 앞두고 있다(2016. 4. 1 시행). 1962년에 제정된 행정불복심사법은 52년 만에 전면 개정되었는데 그 핵심적인 부분은 공정성의 확보에 있다. 심리원에 의한 심사와 독립된 제3기관으로서의 행정불복심사회 제도를 도입하여 그간 문제점으로 지적되어 왔던 공정성의 미비를 제도적으로 보완한 것이다. 공정성은 중립성과 독립성, 그리고 대심구조 등을 그 내용으로 하며 이것들은 준사법절차의 개념을 징표하는 요건들이다. 일본 개정법이 대심구조 등을 제도적으로 설계하였다는 점과 관련하여 그 해석상 준사법절차를 도입한 것인가에 대해서는 다소 부정적으로 보고 있다. 또한 연장선상에서 행정불복심사제도의 준사법기관화도 경계하고 있다. 충실한 권익구제는 재판절차에 의하고, 간이 ․ 신속한 권익구제는 불복심사절차에 의한다는 역할분담이 바탕에 깔려 있고 ‘공정’이 추가되었다고 하여 달리보고 있지는 않다. 이른바 ‘절차의 중장비’가 행정불복심사의 간이·신속한 권익구제기능을 저해하는 요소로 작용할 우려가 있다는 논의도 동일한 맥락이다. 일본 개정법상 공정성은 권익구제에 필요한 요소지만 독자적으로 작용하는 것이 아니라, 간이·신속과 공정은 모두 최소한 동등한 가치를 가지며 상호 제한 작용을 통해 권익구제라는 목적을 달성해 가는 것으로 해석되고 있다. 즉 공정성은 간이 ․ 신속성과 함께 권익구제를 위한 수단으로서의 성격을 가지는 것이다. 이렇게 본다면 국민의 권익구제기능은 준사법절차의 도입과 논리 필연적인 관계는 아니며 어느 기능을 중시하는가는 제도 설계 당시의 상황과 관련이 있게 된다. 행정불복심사법 제정 당시 행정절차법은 존재하지 않았기 때문에 사후구제 시스템을 중시한 것이며, 관련 법률들의 정비, 그리고 그 기능의 충실한 수행을 전제로 한다면 불복신청제도의 무게중심이 행정쟁송절차에서 행정절차로 이동해야 한다는 논의는 최근의 상황을 반영한 것으로 볼 수 있다. 우리나라는 헌법상 요청으로 행정심판에서 사법절차를 준용하고 있다. 동아시아 국가 중 행정심판의 사법기관화가 상당히 진척되었다고 평가받고 있는 바, 권익구제기능이 강조되고 있는 것도 이와 무관하지 않다. 하지만 우리나라도 행정절차법의 부재로 인해 사후적 구제절차 역할이 커진 것이고 사법절차의 준용 규정이 이를 더욱 강화시킨 것으로 볼 수 있다. 우리나라에서도 마찬가지로 사법절차의 준용은 권익구제를 위한 수단이며 다른 기능과 조화를 이룰 수 있도록 운용되어야 한다. 일본과 비교하여 비록 독립성의 정도 등 차이는 있지만 공정성을 요소로 하는 준사법절차의 내용은 유사하다 할 수 있고, 준용 규정이 존재한다고 하여 (준)사법기관화로 귀결되어야 한다는 점은 고려의 여지가 있다고 생각된다. 충실한 권익구제는 행정소송의 주된 역할인 반면, 신속한 권익구제는 행정심판이 지향해야 할 본연의 임무라고 이해해야 할 것이다. The Administrative Appellate Law in Japan corresponding to the Administrative Trial Act in Korea revised in 2014 is about to rolling out(2016. 4. 1. enforcement). The Administrative Appellate Law established in 1962 and fully revised in 52 years since then ensures fairness as the main part. Screening by Referee and Administrative Dissatisfaction Committee of the third organization supplement the lack of fairness systematically. Fairness consists of neutrally independence and confronting frame that are the conceptual factor of quasi-Judicial procedure. It is negative that the revised law in Japan having confronting frame systematically accepts quasi-Judicial procedure. Because saving people’s rights is not necessarily related to introduction quasi-Judicial procedure and what the main point of law is may be connected with initial circumstance. There is not the Administrative Procedure Act the day of establishing The Administrative Appellate Law so post relief system may be considered important. Recently relative laws established and fully enforced can take the weight of the protest application system to the Administrative Procedure from the Administrative Lawsuit Procedure. Reviewing the revised law in Japan may be suggestive for operating and translating the The Administrative Appeal Procedure in Korea. Korea Constitution stipulates to extend judicial procedure to The Administrative Trial. Due to absence of the Administrative Procedure Law the function of post relief carries weight and extending judicial procedure reinforces it. Fairness in the revised law of Japan doesn’t work independently but helps relieve rights. The principles such as simplicity promptness and fairness in that Japanese law have the same value and means for synergistic effect. Likewise in Korea extending judicial procedure is the method for saving rights and asked to perform harmonious with other institutions. The Administrative Litigation is for definitely saving rights where as The Administrative Trial is for fast saving rights.

예방적 금지를 구하는 행정소송

金鉉峻(Kim, Hyun-Joon),朴雄光(Park, Woong-Kwang) 한국토지공법학회 2010 土地公法硏究 Vol.50 No.-

예방적 금지소송이란 행정청이 장래에 일정한 처분을 할 것을 우려하여, 그 일정한 처분을 하지 못하도록 예방적으로 부작위(금지)를 구하는 소송을 말한다. 예방적 금지소송은 현행 행정소송법에서는 찾아볼 수 없고, 무명항고소송으로도 판례는 인정하지 않는다. 그러나, <취소소송+집행정지>만으로 권리구제가 곤란한 경우에 대한 구제수단이 필요하며, 권력의 남용과 자의적 행사를 방지하는 것이 현대적 권력분립의 취지에 부합된다는 의미에서 행정청의 1차적 판단권의 문제를 열린 시각으로 볼 필요가 있는 등을 이유로 예방적 금지소송은 입법론.해석론에 걸쳐 우리나라에서도 인정되어야 한다고 본다. 예방적 구제라는 공통점을 가지는 예방적 확인소송과의 관계는 매우 어려운 문제이나,양자의 활용가능성을 높이면서 탄력적으로 운용하여 국민에게 소송유형 선택의 부담을 지우게 해서는 안 된다는 입법론 및 해석론이 필요하다. 다만, 대법원.법무부의 개정안, 일본법과 같이 예방적 금지소송을 항고소송으로 보는 경우 예방적 확인소송은 당사자소송이라는 차이는 있을 것이다.사후구제를 원칙으로 하는 행정소송법 체계에서 예방적 금지소송을 허용하기 위해서는 대상적격, 원고적격 이외에도 처분의 특정성, 개연성, 적극적ㆍ소극적 보충성 등의 소송요건이 요청된다. 본안요건과 관련하여 대법원 및 법무부의 개정안이 위법성 이외에 ‘상당성’을 요구하는 것은 재검토가 필요하다고 생각되며, 예방적 금지소송의 판결로서는 일부 인용판결이 인정되어야 할 것이다. 그리고, 대법원 개정안 및 법무부 개정안에서와 같이 기존의 집행정지와는 별도로 가처분제도를 신설할 경우 일본 행소법에서와 같은 가금지제도는 따로 규정할 필요가 없다고 생각된다. Unter der vorbeugenden Unterlassungsklage versteht man die Klage, mit der der Kläger eine künftige Beeinträchtigung oder drohende Störung rechtlich abwehren kann. Die vorbeugende Unterlassungsklage wird im koreanischen Verwaltungsprozessgesetz nicht ausdrücklich geregelt. Nach ständiger Rechtsprechung in Korea ist eine solche Unterlassungsklage nicht statthaftig. Einwände gegen die Zulässigkeit einer vorbeugenden Unterlassungsklage sind auf das traditionelle Gewaltenteilungsprinzip zurückzuführen. Der Rechtsschutz ist dazufolge nachträglich und repressiv, nicht präventiv zu sein. Nach richtger Ansicht scheitert jedoch die Klage nicht am verfassungrechtlichen Gewaltenteilungsprinzip, da dieses funktionellerweise verstanden werden soll. Eine vorbeugende Unterlassungsklage ist somit zur Sicherung eines effektiven Rechtsschutzes unentbehrlich, wenn die Gefahr besteht, dass durch den Verwaltungsakt und seine Vollziehung vollendete Tatsachen geschaffen werden. Aus diesen Gründen soll die vorbeugende Unterlassungklage sowohl de lege ferenda als auch de lege lata hierzulande akzeptiert werden. Besonders erwähnenswert ist die Tatsache, dass die vorbeugende Unterlassungklage in den Entwürfen des Verwaltungsprozessgesetzes gefunden wird, die vom koreanischen Höhersten Gericht und dem Justizministerium vor einigen Jahren vorgeschlagen wurden. Auch bemerkenswert ist, dass eine solche Klage in das japanische Verwaltungsprozessgesetz von 2004 eingeführt wurde. Die koreanischen Entwürfe und das novellierte japanische Gesetz stellen den Ansatzpunkt für diese Studie dar. Die vorliegende Arbeit, die vor allem über die relevanten Vorschriften der Entwürfe und des Gesetzes untersucht und anaylisiert, ist wie folgt aufgeteilt: - Problemstellung (I) - die sog. primäre Entscheidung der Behörde und die Statthaftigkeit der vorbeugenden Unterlassungsklage (II) - das Verhältnis der vorbeugenden Unterlassungsklage zur vorbeugenden Feststellungsklage (III) - die Zulässigkeitsvoraussetzungen und die Begründetheit der vorbeugenden Unterlassungsklage (IV) - vorläufiger Rechtsschutz in der vorbeugenden Unterlassungsklage (V) - Schlußbemerkung (VI)