조약의 적법성

박기갑(Kigab PARK) 국제법평론회 2005 국제법평론 Vol.0 No.21

‘1969년 조약법에 관한 비엔나협약’이 채택된 지 36년이 지났다. 따라서 오늘날 조약 그 자체와 국가관행 및 국제판례와의 있을 수 있는 간극을 찾아 문제점을 검토할 필요가 제기된다. 이 논문은 ‘조약의 적법성’에 관한 조항들을 적용하거나 해석한 최근 사례를 검토한 연후에 혹시 관련 조항을 수정 내지 보완할 필요는 없는지 여부를 살피는 데 주안점을 두었다. 이를 위하여 필자는 관련 조항들을 실체법적 성격과 절차법적 성격을 갖는 두 부류로 나누어 검토하였다. 즉, 조약법협약 제46조 내지 제53조는 조약의 무효원인을 열거하는 실체법적 성격에 해당하며, 이는 다시 상대적 무효원인과 절대적 무효원인으로 구분하였다. 검토결과 이들 조항은 실제로 적용된 사례가 드물며, 설령 적용되었다손 치더라도 조항에 명시된 제반 요건은 상당히 엄격하게 해석되었음을 알 수 있었다. 한편 조약법협약 제65조 내지 제72조는 조약의 무효를 확정시키기 위한 절차법적 성격으로서 이를 적용한 구체적 사례가 없기에 각 관련 조항의 의미를 분명히 하는 데 아직 애로사항이 있다고 판단하였다. Thirty-six years have passed since The Vienna Convention on the Law of Treaties was adopted. This article based on the paper presented at the Seminar entitled “the Reexamination of the Law of Treaties held on January 25th, 2004. The main purpose of this article is to examine whether any gaps exist between the Vienna Convention’s articles concerning ‘validity of treaties and the practice of states and the international jurisprudence which apply and interpret those articles. We divide the articles into two groups: those of substantial character and those of procedural character. The first group consists of Articles 46 to 53, which stipulate the causes of invalidity. The latter group consists of Articles 65 to 72, which mention the procedure to be followed with respect to the invalidity of a treaty. After careful examination, we can conclude as follows: during the 36 years following the adoption of the Vienna Convention, the practice of states and international jurisprudence have consistently supported the idea of Articles 46 to 53 concerning the causes of the invalidity of treaties and have applied the conditions of these articles quite strictly. In contrast, we can not find any international practice concerning Articles 65 to 72, so it is difficult to evaluate and clarify the meaning of those articles in international relations.

9ㆍ11이 유엔 집단안전보장체제에 미친 영향

박기갑(Kigab PARK) 국제법평론회 2009 국제법평론 Vol.0 No.30

우리는 이 글에서 2001년 9ㆍ11이 유엔 안전보장이사회를 중심으로 하는 집단안전보장체제에 과연 어떠한 영향을 미쳤는가에 대해 살펴보았다. 역사적 개관 특히 9ㆍ11 이전과 이후를 시기적으로 나누어볼 때 후자의 시기에 안전보장이사회 역할수행에 상당한 변화가 있음을 파악하였다. 돌이켜 보건대 안전보장이사회는 자의반 타의반, 1945년 유엔헌장이 예정했던 집단안전보장체제에 변용을 가하면서 국제사회의 안전과 평화유지 임무를 수행하여 왔다. 90년 냉전체제의 종식 이후에는 안전보장이사회가 본래의 기능을 점차 회복하고 있다는 평가도 있었지만, 90년대 이후 발생한 국제적 위기상황에 적절히 대처하지 못한 집단안전보장체제는 여러 가지 문제점과 내부 모순점을 드러내게 되었다. 이러한 가운데 발생한 2001년 9ㆍ11은 안전보장이사회 중심의 집단안전보장체제에 새로운 변화의 필요성을 강하게 제기하였고 실제적으로도 변화를 불러일으켰다고 평가 받는다. 90년대 이후 지속된 안전보장이사회 개혁논의는 결실을 맺지 못하고 있지만, 안전보장이사회는 2001년 9ㆍ11 이후 변화된 안보상황에 맞추어 자신을 계속적으로 변화시켜 가고 있음을 알 수 있다. 가령 대테러 대응방식의 근본적인 변화 시도 및 대량살상파괴무기 확산방지와 같은 시급한 과제에 대응하기 위하여 안전보장이사회는 추상적 일반적 내용을 담은 결의를 채택함으로써 조약과 유사한 이른바 일반규범화를 시도하고 있다. 이러한 안전보장이사회의 변화는 국제적인 안보상황의 변화에 신속하고 효과적으로 대응해야 한다는 요청에 비추어 볼 때 긍정적인 면도 있지만, 부정적 시각도 존재하기 때문에 아직 최종결론을 내리기에는 이르다. 안전보장이사회는 향후 계속해서 국제안보질서체제의 중심에 서기 위해서는 인간안보, 보호책임, 개발 등 새로운 과제에 자기 자신을 적극적으로 적응시킬 필요가 있을 것이다. In this article, we examine possible impacts on current UN collective security system by September 11th terrorist attacks. To do so, we divide a chronical period in two, i.e, before 9ㆍ11 and after 9ㆍ11. We can conclude that during the latter period, there are quite significant changes in the role of Security Council which is a pivot of collective security system, especially under the Chapter 7 of the UN Charter. Historically, the Security Council has maintained the international peace and security by making changes to its role as it was indicated in the UN Charter. The end of Cold War at the beginning of 1990s provided an environment for Security Council to play its role intended in UN Charter. However, during the transition to the 21st century, facing various international crisis, the collective security system couldn’t manage to resolve effectively them and consequently couldn’t fulfill its purpose. Ironically, the September 11th terrorist attacks signaled a calling for change in collective security system managed by Security Council. Although the UN reform discussion is still facing to many difficulties, the Security Council could manage itself to adjust to the changing international security environments. For example, adopting its resolutions concerning anti-terrorists actions and weapon of mass destruction(WMD), the Security Council seems to do some kind of legislation by using abstract, general terms and obligations towards States. This phenomena is due to not only the requirement of prompt and effective response to the threat on international security and peace, but also relied on the consent given by international community. Until now, the Security Council’s legislator role is limited in certain areas just mentioned above. However we should pay keen attention because it might have an eventual influence onto current international legal order by making a detour of State’s consent or ratification. On the other hand, to keep on maintaining its status as a principal organ for the international community, the Security Council should deal with emerging important issues such as human security, responsibility to protect, and development, etc.

국제법상 Lex ferenda

박기갑(PARK Kigab) 대한국제법학회 2018 國際法學會論叢 Vol.63 No.4

이 논문은 실정법 (lex lata)의 대척점에서 사용되고 있는 존재하는 법은 아니지만 있으면 바람직한 법 (lex ferenda)의 사용 예를 통하여 그 의미를 보다 명확히 하는데 초점을 맞추었으며, 이를 위하여 구체적으로 두 가지 질문에 초점을 맞추었다. 첫째, lex ferenda라는 용어는 전적으로 학술용어인가 아니면 국가들에 의해도 사용되는 정치적 법적 의미의 국제법 용어인가? 둘째, 유엔 국제법위원회(International Law Commission, 이하 ILC) 규정에 명시된 ‘국제법의 점진적 발전’(progressive development of international law)과 ‘성문법전화’(codification)는 lex lata와 lex ferenda와 어떤 관계에 있는가? 다시 말해서 ‘국제법의 점진적 발전 = lex ferenda’, ‘성문법전화 = lex lata’라는 등식이 성립될 수 있는가? 논문은 귀납적 방법론을 통하여 학자들의 견해, 국내 판례와 국제재판소의 판례, ILC의 각종 작업문서, 국가의 실행 등을 통하여 lex ferenda가 어떤 맥락에서 어떻게 사용되고 있는가를 검토한 연후에 국제법상 lex ferenda의 의미와 역할에 관한 일곱 가지 항목을 아래와 같이 제시하였다. 첫째, lex ferenda는 학문적 용어일 뿐만 아니라 국제사회에서 사용되고 있는 실체적 용어이다. 다만 그 용례(用例)와 의미는 사용 주체에 따라 다르다. 둘째, lex ferenda는 ‘국제법의 점진적 발전’과 병렬적으로 사용되는 추세이지만 양자는 결코 동일하지 않다. 왜냐하면 전자는 후자의 작업에 사용되는 재료에 해당하기 때문이다. 셋째, lex ferenda의 내용은 시대에 따라 변하며 주관적 성격을 갖는다. 그러나 모든 lex ferenda가 자연법에 바탕을 두거나 유래하는 것은 아니다. 넷째, lex ferenda가 국내 보다 국제사회에서 더 통용되는 이유는 이질적이고 다원화된 국가들의 병존현상 때문이다. 다섯째, lex lata와 lex ferenda 양자간 경계선이 모호해지고 있다. 이런 현상에 대한 평가는 학자들마다 다르다. 또한 필자는 lex ferenda와 soft law는 완전히 동일한 개념은 아니라고 파악하였다. 여섯 번째, lex ferenda가 lex lata로 진입하는 시점 파악은 어려우며, 더욱 어렵게 만드는 현실적 요소가 몇 가지 있다. 일곱 번째, lex lata와 lex ferenda의 경계를 명확히 하는데는 사법기관의 역할이 중요하다. 하지만 국제재판소는 현실적으로 그 개입 가능성이 제한되어 있다. The purpose of this article is to more clearly identify the term “lex ferenda”, or “the law which is being sought to establish” and its antithesis “lex lata”. The research originates from two questions: - Is the term “lex ferenda” used by scholars only as academic terminology, or is it employed also by States, Courts, and the UN International Law Commission (ILC) for practical or diplomatic purposes? - What is the relationship between “progressive development of international law and its codification” and “lex lata and lex ferenda”? This article employes the inductive and empirical method, namely analyzing scholars’ teaching, the practice of States, domestic and international jurisprudence, and the ILC’s works. At the end of this article, the author tries to provide seven conclusive points that can help identify the term lex ferenda in international law more clearly: ① The term “lex ferenda” was created by scholars, but it has also become a practical term which is used by States, the ICJ, domestic and international tribunals, and the ILC. ② The “progressive development of international law and its codification”, and “lex lata and lex ferenda” comprise two closely-related categories; however, they are not identical because lex lata and lex ferenda could be construed as ‘materials’ for the work of the ILC while the progressive development of international law and its codification are the main ‘activities’ of the ILC. ③ The content of lex ferenda evolves and changes over time because it depends mostly on the common interests and values of States. However, lex ferenda is not similar to the characteristics of natural law. ④ The reason lex ferenda is used more frequently in international law rather than internal law can be found in the current heterogenous structure of the international society. ⑤ Many scholars agree that the boundary between lex lata and lex ferenda is becoming blurred, but their evaluation concerning whether such a phenomenon has only a negative impact on the formation of international law is different. In addition, the author considers “soft law” to be partially related to lex ferenda, while not totally identical to lex ferenda because the latter is neither a part of current positive legal system nor creates legal obligations for States. ⑥ It is difficult to ascertain clearly at what circumstance lex ferenda becomes lex lata. This matter is related to the general question, namely at what moment a certain rule acquires the status of an existing binding law. ⑦ It is up to the international courts to resolve the problems of conflicts of norms over time and to clearly delineate the boundary between lex lata and lex ferenda in international law. However, their infrequent involvement leaves a great deal of uncertainty hanging over the separation of the existing law and the law that aspires to replace it.

민간항공기에 대한 무력사용과 항공안전

박기갑(PARK Kigab) 대한국제법학회 2014 國際法學會論叢 Vol.59 No.3

2014년 7월 17일 네델란드 암스테르담을 출발하여 말레이시아 쿠알라룸푸르로 향하는 말레이시아 항공 소속 MH 17편이 우크라이나 동부지역 상공에서 지대공 미사일에 맞아 격추되었다. 이 사고로 승객과 승무원 등 탑승객 298명이 모두 사망하였다. 아직 명확한 가해주체는 밝혀지지 않았지만 전체적 정황으로 미루어 볼 때 우크라이나 동부지역에서 정부군과 교전 중이던 친러시아 성향의 분리독립주의 반군의 소행으로 추정되고 있다. 이 논문의 집필목적은 이번 사건에서처럼 반란단체가 비행 중인 민항기를 격추시킨 경우 적용될 수 있는 국제규범을 모색하는데 있다. 필자는 비행 중인 민항기를 격추 내지 폭파시킨 가해주체를 국가, 테러단체, 반란단체 등 셋으로 구분한 후, 각 사안마다 관련 사례를 분석하고 적용될 수 있는 국제규범을 모색하였다. 그 결과 국가에 대해서는 1944년 시카고 협약 제3 bis조, 테러단체에 대해서는 1971년 몬트리올 협약과 아직 미발효 상태이지만 2010년 북경 협약을 적용가능한 국제규범으로 고려할 수 있었다. 반란단체가 민항기를 격추시킨 경우 1944년 시카고 협약 제3bis조를 국제관습법으로 적용할 수 있다는 주장도 가능하겠지만, 비국제적 무력충돌시 적용될 수 있는 전쟁법과 국제인도법에 따른 전쟁범죄를 적용할 수 있다고 보았다. 필자는 반란단체에 의한 비행 중인 민항기에 대한 무력사용 행위를 방지하고 처벌하기 위해서 4가지 제안을 하였다. 첫째, 민항기에 대해서는 누구에 의해서든 그리고 어떠한 이유에서든 무력사용은 허용되지 않음을 재천명하고 (1944년 시카고 협약 제3bis조의 적용범위의 확대), 둘째, 국가들로 하여금 테러단체, 반란단체 등 비국가 행위자에 대한 주의의무 강화를 요구하며, 셋째, 주요한 국제범죄에서 보듯이 보편적 재판관할권을 인정하는 방안 검토 및 넷째, 만일 분쟁지역 상공을 운항하는 민항기의 안전을 확보하는데 대해 현행 관련 국제조약상 미비점이 있다면 유엔과 ICAO 등 관련 국제기구가 이를 보완할 것 등을 제안하였다. On July 17, 2014 Malaysia Airlines MH 17, en route from Amsterdam to Kuala Lumpur, was hit by surface-to-air missiles and shot down in eastern Ukrainian airspace. 298 passengers, including passengers and crew, were all killed in the accident. The attackers are still unknown, but considering the overall context, pro-Russian separatist rebels are thought to be responsible for the act.<br/> The main purpose of ths paper is to explore the applicable international norms in the case of civil aircraft being shot down by rebel groups. The author has divided the subjects who shoot down or explode civil aircraft in flight into three groups, namely States, terrorist groups, and insurgent groups. Then the author examines the relevant cases and tries to find international standards that can be applied to each group. Consequently, we can extract the the Article 3 bis of the 1944 Chicago Convention as an applicable international norm to States, the 1971 Montreal Convention and the 2010 Beijing Convention to terrorist groups. Concerning insurgent groups, applicability of Article 3 bis of the 1944 Chicago Convention might be asserted as customary international law, however we consider ‘war crimes’, for example the violation of the protection of civilians committed during non-international armed conflicts to be more appropriate in condemning a wrongdoer.<br/> The author proposes four points in order to prevent and punish acts of the use of weapons against civil aircraft in flight by insurgent groups. First, the prohibition of the use of weapons against civil aircraft in flight by anyone for any reason should be reiterated so that the scope of the application of Article 3 bis may be expanded. Second, every State should enhance the obligation of due diligence against non-state actors such as terrorist groups and insurgent groups. Third, universal jurisdiction against insurgent groups who have used weapons against civil aircraft in flight should be recognized : a number of international conventions against terrorism mention expressly a clause of universal jurisdiction. Fourth, if eventual legal gaps exist in the international treaties related to ensuring the safety of civil aircraft operating to, from, and over conflict zones, the relevant international organization, in particular the ICAO, are required to improve and complement them.

국제재난법과 국제인도법의 상호관계에 관한 연구

박기갑(Kigab PARK) 대한적십자사 인도법연구소 2016 人道法論叢 Vol.- No.36

이 논문에서는 국제인도법과 국제재난법과의 상호관계를 검토하였다. 국제인도법은 무력충돌 시 적용되는 법체계로 교전자의 적대행위의 규율 및 무력충돌 희생자 보호라는 두 가지 목적을 가지고 19세기 중반 이후 국제조약들을 중심으로 발전되어 온 법적 구속력 있는 법체계임에 반해, 국제재난법은 20세기 이후 특히 제2차 세계대전 이후 재난의 피해자 지원/구호 관련 양자·다자조약과 국제기구 및 관련 NGOs의 관행에 기반을 두고 생성 중인 법체계라고 파악하였다. 이처럼 발전단계와 법적 성격상 서로 다른 두 법체계이지만 ‘재난’의 개념을 어떻게 파악하느냐에 따라 두 법체계가 동일한 상황에 중첩적용이 가능한지 여부에 대한 의문이 생길 수도 있다. 이에 필자는 다양한 문헌 조사를 통해 ‘재난’의 개념정의를 첫째, 무력충돌 상황을 재난의 개념 속에 포함시키는 경우, 둘째, 이와 정반대로 배제시키는 경우, 마지막으로 셋째, 문언상 불명확하지만 채택배경 검토를 통해 배제된다고 보이는 경우 등 세 부류로 분류하였다. 그 결과 국가들이 체결한 국제조약의 경우 ‘재난’의 개념 속에 국제적/비국제적 무력충돌 상황을 포함시키는 예는 극히 드물다고 파악하였다. 이러한 결론은 1949년 네 개의 제네바협약 가입 등 국제인도법을 준수하고 그에 구속을 받겠다는 의사를 표명한 국가 입장에서는 지극히 당연하다할 것이다. 그러나 두 법체계의 상호관계에 있어서 보다 복잡한 문제는 자연재난과 무력충돌 상황이 서로 겹치는 이른 바 ‘복합적 긴급상황(complex emergencies)’이다. 이 문제는 ILC가 2016년에 채택한 ‘재난시 인간보호’에 관한 제2회독 초안 제18조 해석과 적용을 둘러싸고 논쟁이 본격화되었다. 과연 ‘복합적 긴급상황’의 경우 ‘특별법 우선의 원칙’(lex specialis)에 의거하여 오로지 국제인도법만 배타적으로 적용되며 국제재난법은 배제된다는 주장은 타당한가? 이 문제의 해법으로는 ICJ의 ‘2004년 이스라엘의 팔레스타인 장벽 설치에 관한 권고적 의견’의 법리에 의거하여 몇 가지 조건을 충족시키는 한도 내에서 국제재난법 역시 국제인도법과 함께 적용된다는 입장이 피해자 지원/구호라는 인도적 차원의 목적에 비추어 볼 때 보다 적절하다고 보았다. 다시 말해서 재난에 의해 파생되는 법적 문제가 국제인도법에 의해 포섭되지 않는 한도에서 국제재난법은 계속 적용될 수 있다는 의미이다. 이렇게 된다면 국제재난법은 무력충돌 동안 재난에 의해 영향을 받는 피해자 보호에 관한 법적 흠결을 메꾸는데 공헌할 것이다. This article analyzes the interrelationship between international humanitarian law and international disaster law (international disaster response law). International humanitarian law consists of mainly international conventions and applies to international and non-international armed conflicts. It has two main purposes: to regulate the conduct of hostilities and to protect victims of armed conflicts. On the other hand, international disaster law whose purpose is protecting victims of natural or industrial disasters, is identified as a legal system based on various elements, namely States’ practice, bilateral and multilateral treaties, acts done by international organizations and relevant NGOs. It has continued to develop since twentieth century, especially after the Second World War. Although these two legal systems are different in terms of historical background, legal nature, etc., questions may arise as to whether the two systems can be applied simultaneously to the protection of disaster victims depending on the way of understanding the concept of ‘disaster’. After surveying quite a number of documents, the author confirms that international conventions concerning disaster relief exclude armed conflicts situation from its scope of application. This conclusion is quite normal because a State ratified and expressed its intention to respect international humanitarian law, such as 1949 four Geneva Conventions, cannot accept ‘armed conflict situation’ as a type of ‘disasters’ in other legal instruments. However, during ‘complex emergencies’ where natural disasters and armed conflict coexist, the interrelationship of these two legal systems is not so clear. It is alleged that only international humanitarian law should be exclusively applied and international disaster law is excluded under the maxim ‘lex specialis’ principle in the case of ‘complex emergency situations.’ This issue has become a hot issue when the UN ILC finished the 2nd reading draft articles on ‘the Protection of persons in the event of disasters’, especially the interpretation and application of Article 18. On this controversial matter, the ICJ’s advisory opinion on ‘Legal consequences of the construction of a wall in the occupied Palestinian territory’ might provide a solution: international disaster law also applies together with international humanitarian law during ‘complex emergencies’ as long as the first meets certain conditions: compulsory and customary character. In other words, international disaster law continues to be applied as long as the legal problems arising from ‘complex emergencies’ are not covered by international humanitarian law.