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정태호 경희대학교 법학연구소 2011 경희법학 Vol.46 No.4
Nach einem neuesten Urteil des Koreanischen Höchsten Gerichts kann ein Gericht selbst die Verfassungsmäßigkeit des Gewohnheitsrechts beurteilen, auch wenn es gesetzeskräftig sind. Das Gericht begründete dieses Beschluß mit dem Hinweis, daß das Gewohnheitsrecht durch die einfachen Gerichte festgestellt werde und gültig sei, soweit es mit dem geschriebenen Recht vereinbar sei. Dieses Beschluß geht m. E. davon aus, daß der Zweck des Vorlageverfahrens in der Koreanischen konkreten Normenkontrolle der Schutz der Autorität des demokratischen Gesetzgebers vor ihrer Mißachtung durch die einfachen Gerichte sei. Jedoch seine Auslegung des Art. 107 Abs. 1 der Koreanischen Verfassung in der Fassung von 1987**erscheint mir nicht überzeugt. Die Ergebnisse der systematischen, historischen und teleologischen Auslegug des Art. 107 Abs. 1 der geltenden Koreanischen Verfassung vermögen nach meiner Meinung zu beweisen, daß der Zweck des Vorlageverfahrens nach die Gewährleistung der Rechtssicherheit und -einheit durch die Sicherstellung der Monopolstellung des Koreanischen Verfassungsgerichts in dem Urteil über die Verfassungsmäßigkeit der wichtigen Rechtsnormen wie formellen Gesetzen einschließlich des Gewohnheitsrechts mit der Gesetzeskraft ist.Darüberhinaus ist dieser Aufsatz beschäftigt mit dem Nachweis der Vorlagefähigkeit des vorkonstitutionellen Gewohnheitsrechts. 대법원은 2009.5.28. 자 2007카기134 결정을 통해 민사에 관한 관습법은 법원에의하여 발견되고 성문의 법률에 반하지 아니하는 경우에 한하여 보충적인 법원(법원)이 되는 것에 불과하여 관습법이 헌법에 위반되는 경우 법원이 그 관습법의 효력을 부인할 수 있다는 이유로 관습법은 헌법재판소의 위헌법률심판의 대상이 아니라고 판단하였다. 그러나 헌법 제107조 제1항 및 헌법재판소법 제47조 제1항에 의한 위헌제청제도의 취지는 입법자의 권위보호가 아니라 형식적 의미의 법률을 비롯한 그와 같은 효력이 있는 법규범처럼 국내법질서에서 중요한 법규범의 위헌여부에 대한헌법재판기관인 헌법재판소의 독점적ㆍ전문적 판단을 통한 법적 안정성 및 법적통일성의 확보에 있다고 보아야 한다. 따라서 어떤 법규범의 성립이나 존속에 입법자인 국회가 관여한 정도나 관여방식은 제청적격성 획득에 중요하지 않으며,법규범의 위헌제청적격성 판단의 기준은 그 법규범이 우리 법질서에서 중요한지위를 점하는 형식적 의미의 법률과 같은 효력이 있느냐 여부라고 보아야 한다. 우리 헌법의 위헌제청제도의 취지를 이와 같이 해석한다면, 대법원의 주장과는달리 형식적 의미의 법률과 같은 효력 있는 관습법에 대해서도, 국회가 그 성립이나 존속에 동의나 승인의 형태로 관여하지는 아니하였지만 위헌법률심판절차의 제청적격을 인정할 수 있는 전망이 열린다. 나아가 관행의 존재와 법적 확신은 관습법의 성립요건이자 존속요건인 데 비하여 관행의 합헌성은 관습법의 유효요건으로 본다면, 법률적 효력 있는 관습법의 위헌여부에 대해서는 법원의 위헌제청에 기하여 헌법재판소가 판단하여야 한다는 법리구성이 가능하다. 또 그러한 이론구성이 헌법재판소의 위헌결정에 부여되는 기속력에 비추어 볼 때 법적 통일성과 법적 명확성은 물론 문제의 관습법의 위헌여부가 재판의 전제가 되고 있는 사건들에 대한 신속한 처리를 위해서도 바람직하다. 구 민사관습법은 일제(日帝)의 형식적 의미의 법률이 아닌 법규명령인 제령의형식으로 발해진 조선민사령에 의해서 효력이 인정되어 그 규범적 서열이 혹 명령이 아닌가 하는 의문이 들기도 하지만, 형식적 의미의 법률과 같은 효력을 가지고 있고, 따라서 위헌제청의 대상이 된다고 본다. 제령이 일본 본국법을 식민지에 간이하게 이식ㆍ적용하기 위한 식민통치의 수단으로 활용된 것이고, 그것에의해 조선에 수용된 법이 일본의 형식적 의미의 법률이고, 조선민사령의 규율내용이 원칙적으로 형식적 의미의 법률에 의하여 규율되어야 할 사항임에 비추어볼 때 제령이 법규명령이라는 이유로 그에 의해 법적 효력이 인정된 구 민사관습법이 명령적 효력만을 갖는 것으로 보는 것은 부당하며, 형식적 의미의 법률인1960년 민법 부칙 제25조 제1항에 의하여 동법 시행 전에 개시된 상속에 대하여구 민사관습법이 적용될 수 있게 됨으로써 조선민사령의 형식적 한계를 완전히극복하였기 때문이다. 끝으로 현행헌법 이전에 성립한 관습법과 현행헌법의 충돌문제는 단순한 신구법의 충돌이 아닌 상위법인 현행헌법과 하위법의 충돌로서 그러한 관습법이 현행헌법에 배치되는지 여부에 대한 판단권도 법원이 아닌 헌법재판소에게 있다고보아야 한다.
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정태호(Chung, Tae Ho) 한국헌법학회 2011 憲法學硏究 Vol.17 No.4
대법원은 2010.12.16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결을 통해 유신헌법 제53조에 근거한 긴급조치는 국회의 입법권 행사라는 실질을 전혀 가지지 못한 것으로서 헌법재판소의 위헌심판대상이 되는 ‘법률’에 해당한다고 할수 없고, 긴급조치의 위헌 여부에 대한 심사권은 최종적으로 대법원에 속한다고 하여 그 위헌제청적격을 부인하였다. 그러나 헌법 제107조 제1항 및 헌법재판소법 제47조 제1항에 의한 위헌제청제도의 취지는 입법자의 권위 보호가 아니라 형식적 의미의 법률을 비롯한 그와 같은 효력이 있는 법규범처럼 국내법질서에서 중요한 법규범의 위헌여부에 대한 헌법재판기관인 헌법재판소의 독점적ㆍ전문적 판단을 통한 법적 안정성 및 법적 통일성의 확보에 있다고 보아야 한다. 따라서 어떤 법규범의 성립이나 존속에 입법자인 국회가 관여한 정도나 형태는 제청적격성 획득에 중요하지 않으며, 그 관건은 그 법규범이 우리 법질서에서 중요한 지위를 점하는 형식적 의미의 법률과 같은 효력이 있느냐 여부이다. 유신헌법상의 긴급조치는, 그것이 법규명령의 형식을 취하는 한 법률적 효력을 가지므로 위헌제청적격성이 있다. 또한 일부 학설처럼 그것이 헌법적 효력을 갖는다고 보더라도 그리고 유신헌법 제53조 제4항이 긴급조치의 사법심사를 배제하고 있다고 하더라도 제청적격을 인정하는 데 장애가 없다. 헌법재판소를 구속하는 것은 현행헌법이고 또 현행헌법부칙 제5조가 “이 헌법시행 당시의 법령과 조약은 이 헌법에 위배되지 아니하는 한 그 효력을 지속한다”고 규정하여 현행헌법하에서도 긴급조치의 효력이 인정되려면, 그것이 현행헌법에도 합치되어야 하기 때문이다. 또한 긴급조치와 현행헌법의 충돌문제는 단순한 신구법의 충돌이 아닌 상위법인 현행헌법과 하위법인 긴급조치의 충돌이다. 따라서 폐지된 유신헌법에 의거하여 발해진 긴급조치라도 재심사건을 관할하는 법원은 그것이 현행헌법에 배치되는지 여부에 대해서는 헌법재판소에 제청하여 그 심판에 의하여 재판하여야 한다. Nach einem neuesten Urteil des Koreanischen höchsten Gerichts kann ein Gericht selbst die Verfassungsmäßigkeit der Notmaßnamen nach Art. 53 der Koreanischen Verfassung in der Fassung von 1972 beurteilen, auch wenn sie gesetzeskräftig sind. Das Gericht begründete dieses Urteil mit dem Hinweis, daß der Gesetzgeber in der Tat keine Gesetzgebungskompetenz bei ihren Entstehung bzw Fortgeltung ausübte. Dieses Urteil geht m. E. davon aus, daß der Zweck des Vorlageverfahrens in der Koreanischen Normenkontrolle der Schutz der Autorität des demokratischen Gesetzgebers vor ihrer Mißachtung durch die Gerichte sei. Jedoch seine Auslegung des Art. 107 Abs. 1 der Koreanisch en Verfassung in der Fassung von 1987 erscheint mir nicht überzeugt. Die Ergebnisse der systematischen, historischen und teleologischen Auslegung des Art. 107 Abs. 1 der geltenden Koreanischen Verfassung beweisen nach meiner Meinung, daß der Zweck des Vorlageverfahrens im Koreanischen konkreten Urteil die Gewährleistung der Rechtssicherheit und -einheit durch die Sicherstellung der Monopolstellung des Koreanischen Verfassungsgerichts in dem Urteil über die Verfassungsmäßigkeit der wichtigen Rechtsnormen wie formellen Gesetzen einschließlich der übrigen Normen mit der Gesetzeskraft ist. Außerdem versucht dieser Aufsatz die Vorlagefähigkeit der Notmaßnahmen zu beweisen, deren Justiziabilität durch die Verfassung in der Fassung von 1972 ausgeschlossen wurde, mittels der Auslegung des Art. 5 der Übergangsvorschriften der geltenden Koreanischen Verfassung.
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EU개인정보보호와 권리구제 - 통신데이터저장을 둘러싼 EU사법재판소와 독일연방헌법재판소간의 권한경합을 소재로 하여 -
이상학(Lee, Sanghak) 한국공법학회 2020 공법연구 Vol.48 No.4
유럽연합의 통합을 촉진하는 “유럽화”의 진전에 대응하여 이에 대한 반발의 움직임도 수반되고 있다. 이러한 긴장관계에서 어떻게 융합의 대의를 저해하지 않으면서도, 보존되어야 할 회원국 고유의 가치를 지킬수 있는지에 대한 질문이 제기된다. 개인정보보호가 이의 적절한 탐구소재로 거론될 수 있을 듯하다. 금세기에 접어들어 유럽연합은 통신데이터저장을 둘러싼 논쟁이 끊임없이 이어지고 있다. 즉 범죄혐의가 있는지와 무관하게 단순히 사후활용의 목적하에 예비적으로 데이터를 저장할 수 있는지, 가능하다면 그 범주는 어디까지인지와 관련하여 아직도 합의점에 도달하고 있지 못한 상태이다. 독일에서 재도입된 통신데이터저장법률의 규정은 현재 EU사법재판소에 선결판단이 요청되어 있다. 동시에 연방헌법재판에도 헌법소원이 청구되어 있어, 본질적으로 동일한 사안에 대해 향후 양법원의 판단이 달라질 가능성도 배제하기 어렵게 되었다. 유럽연합에서의 기본권은 회원국의 기본법과 EU기본권헌장의 이중시스템으로 실현된다. 우선 연방헌법재판소의 경우 기본권보호에 특화된 헌법소원절차가 마련되어 있다. 즉 독일의 경우 일반국민에게는 기본법상의 기본권의 실현에 대하여는 연방헌법재판소에 쟁송의 길이 열려있는 것이다. 반면, EU기본법상의 해석은 EU사법재판소가 권한을 가진다. 다만 후자의 경우에 있어서 EU시민이 EU기본권을 직접 EU사법재판소에서 주장할 수 있는 절차는 별도로 존재하지 않는다. 다시 말해, EU사법재판소에 의한 EU기본권심사는 종종 선결요청절차를 통해 개시되는바, 개인이 직접 재판소에 소를 제기할 수는 없고 회원국 법원이 EU사법재판소에 심사를 의뢰하는 방식으로 이루어진다. 이처럼 EU기본권과 회원국기본권의 적용영역을 구분하는 문제는 유럽연합과 회원국 상호간 권한획정의 문제와 관련성을 가짐을 알 수 있다. 나아가 구체적인 개별사안에 있어서 개인의 기본권이 어느 법원에서 어떠한 방식으로 효과적으로 보호될 수 있는지의 문제와도 결부됨을 보여준다 할 것이다. 이러한 현실하에서 EU기본권과 회원국기본권간 적용기준의 문제는, 종국적으로 각기 청구된 법원의 독자적 판단관점의 문제이기도 하다. 기본권보호의 수단과 길이 다수라 하여 반드시 권리보호에 효과적이지는 않다는 모순적인 현상은 이러한 복합적 보호의 형태에서 엿볼 수 있다. 그동안 EU사법재판소와 연방헌법재판소는 상호 경합과 존중의 흐름을 이어오고 있다. 그러나 재도입된 법률의 심사와 관련한 향후의 상황전개에 따라 전통적으로 형성되어온 양 법원의 “협력관계”가 어떻게 변화될지 주목되는 바이다. 궁극적으로 기본권적용과 권한획정의 갈등이 어떠한 차원으로 승화되어 재정립될 것인지에 대하여는 또 다른 검토가 필요할 것으로 보인다.
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