한국 헌법사의 출발점 고찰

허완중(Heo, Wan-Jung) 한국헌법학회 2020 憲法學硏究 Vol.26 No.4

한국 헌법사는 1948년 헌법 제정으로 시작되는 것으로 볼 수 있다. 그러나 1948년 헌법 제정에 직접적 영향을 준 것이 명확할 뿐 아니라 현행 헌법이 전문에서 그 법통을 계승한다고 명시한 대한민국 임시정부 헌법을 한국 헌법사에서 빼놓을 수 없다. 더욱이 대한민국 임시정부 헌법은 1919년에 처음 제정될 때부터 기본권 보장과 권력분립이라는 근대적 의미의 헌법이 담아야 할 필수 내용을 빠짐없이 갖췄다. 하지만 아무런 바탕 없이 옹근(완벽한) 근대적 의미의 헌법이 제정될 수는 없다. 충분한 이론적 축적과 실질적 체화 그리고 다양한 경험이 있어야 근대적 의미의 헌법 제정이 가능하다. 서양과 비교하여 터무니없이 짧은 시간 안에 진행된 한국의 압축적 근대화는 특정 시점의 극적인 변화를 확인하기 어렵고, 점진적으로 바뀌는 과정을 확인할 수 있을 뿐이다. 따라서 급박하게 그리고 과정으로 점철되는 한국 헌법사는 근대 헌법의 요소를 중심으로 맥락 속에서 바라보아야 제대로 이해할 수 있다. 그러나 그동안 한국 헌법사, 특히 헌법전사는 단편적으로 그리고 단락적으로 연구되는 것이 일반적이었다. 바로 이점이 아직도 한국 헌법사의 출발점이 명확하지 않은 중요 이유이다. 신민이 인민으로 성장하고 있다는 점이 확인되고 신분 해방이 시작되었다는 점에서 영･정조 시대를 헌법사의 출발점으로 볼 여지가 있다. 그러나 영･정조의 헌정적 맹아는 세도정치로 짓밟혀 맥이 끊어졌다는 점에서 헌법사의 시작으로 보기 어렵다. 따라서 인민의 온전한 힘으로 이루어진 것은 아니지만 인민이 세도정치 붕괴에 적지 않은 이바지를 하였고, 그들의 요구가 일부 수용될 정도의 존재감이 확인된, 특히 양반 특권 폐지로 신분 해방의 문이 열리기 시작한 1863년 흥선대원군 집권을 헌법사의 출발점으로 보고자 한다. 흥선대원군 집권은 개화파가 등장할 터전을 마련함으로써 이후 갑신정변과 갑오개혁 그리고 독립협회 등장의 인적 토양을 만들었을 뿐 아니라 자신의 요구를 일부나마 관철할 정도로 신민이 인민으로 각성하였음을 확인할 수 있기 때문이다. 게다가 왕권 강화를 목표로 한 흥선대원군의 복고적 개혁은 이후 개혁의 방향을 군주제 제한으로 설정하게 되는 계기가 되었다. 즉 흥선대원군 집권은 인민 탄생이라는 주체적 측면, 세도정치 붕괴라는 구체제 타파 측면, 신분 해방 시작이라는 기본권 보장적 측면, 군주권 제한 필요성의 실마리 제공이라는 권력분립적 측면을 고려할 때 그리고 개혁 시작이라는 시원적 측면을 고려할 때 헌법사의 출발점으로 삼기에 부족함이 없다. The history of the Korean constitution can be seen as beginning with the enactment of the constitution in 1948. However, the Constitution of the Provisional Government of the Republic of Korea, which directly influenced the enactment of the Constitution in 1948, cannot be excluded from the history of the Korean Constitution. Moreover, the Constitution of the Provisional Government of the Republic of Korea, from the time it was first enacted in 1919, has all the essential contents that the constitution in the modern meaning must contain. However, a constitution in a modern sense cannot be enacted without any basis. It is only possible to enact a constitution in a modern sense only if there is sufficient theoretical accumulation, practical implementation, and various experiences. Compared to the West, the compressive modernization of Korea, which took place in a ridiculously short period of time, makes it difficult to confirm the dramatic change at a specific point in time, and it is only possible to confirm the process of gradually changing. Therefore, the history of the Korean constitution, which is urgently and through the process, can be properly understood only by looking at the elements of the modern constitution in context. Until now, however, the history of the Korean constitution has been generally studied in fragments and paragraphs. This is the main reason why the starting point of Korean constitutional history is still not clear. There is room for seeing the era of King Yeongjo and King Jeongjo as the starting point of the constitutional history as it was confirmed that the subjects were growing into people and the liberation of their status began. However, it is difficult to see the constitutional sprout in the era of King Yeongjo and King Jeongjo as the beginning of the constitutional history in that the vein was cut off by being trampled by Sedo Politics. Therefore, although it was not made up of the full power of the people, it contributed quite a bit to the collapse of the Sedo Politics, and in 1863, when the door to liberation of the status began to open due to the abolition of the Yangban privilege, which was confirmed to have a presence enough to accommodate some of their demands. I would like to see it as a starting point for the constitution. This is because Heungseon Daewon-gun s reign provided the ground for the emergence of the Gaehwa sect, thereby creating a personal soil for the Gapsinjeongbyeon, the Gapoh Reform, and the appearance of the Independence Association, as well as confirming that the subjects have awakened as people enough to fulfill their own demands. In addition, the retro-style reform of Heungseon Daewon-gun, which aimed to strengthen the royal power, served as an opportunity to set the direction of the later reform to limit the monarchy.

차량감지 및 추적을 위한 임베디드 딥러닝 모델에 관한 연구

황연우,Ngo Luong Thanh Tra,Do Chi Thanh,이기성,조성원 한국지능정보시스템학회 2021 한국지능정보시스템학회 학술대회논문집 Vol.2021 No.12

민주공화국에서의 시민교육 — 포퓰리즘에 대한 헌법이론적 측면에서의 검토를 중심으로 —

박진완 세계헌법학회한국학회 2022 世界憲法硏究 Vol.28 No.2

Among several important constitutional principles, populist constitutionalism emphasizes the principle of popular sovereignty or popular sovereignty. The principle of popular sovereignty is not only an important ideology of democracy, but also an important ideology of populism. The principle of popular sovereignty in harmony with representative democracy accepts the principle of rule of law as an essential component, whereas the principle of absolute popular sovereignty pursued by populism seems to be incompatible with the principle of rule of law. This is where the incompatibility between populism and liberal constitutionalism begins. Although populism's critique of liberal constitutionalism provides a very important insight into structural problems in liberal democracy, populist constitutionalism ultimately leads to the completion of an authoritarian or dictatorial ruling system to maintain their permanent maintenance of political dominance. It poses a serious threat to democracy in that it seeks to justify it through constitutional amendment or constitutional enactment. As the legal-practical approach of populism, the instrumentalist approach holds that the legal values ​​pursued by populism are determined according to how effectively they are useful as a tool for environmental domination that well explains and predicts current social phenomena. This instrumentalist approach can be seen to contain elements of an opportunistic and seditious nature within it. Paradoxically, using the instrumentalist approach of the populists to overthrow the liberal-democratic constitutional system and to realize their political programs, the most used tool is also the constitution. Populists criticize the liberal understanding of constitutionalism and the rule of law. Their critique is the constitutional control mechanism for political phenomena based on liberal constitutionalism. What they criticize is the control of politics through the rule of law, that is, the establishment of limits for political domains through the law, that is, the pursuit of depoliticization through the law. Populists prefer the theoretical approach for critique of liberal constitutionalism and the arguments formed through it, and they share and spread their opinions on it through various media as well as various media. Despite these populists' criticisms of liberal constitutionalism and the rule of law, the starting point of the constitutional evaluation of populism must be evaluated from the perspective of democracy and the rule of law from the point of view of the liberal constitutionalism they criticize. A democratic constitutional state attempts to find a constitutional theory formed within the framework of a constitutional system in the rule of law, as a clue to solving problems related to various domestic and international political phenomena such as populism. The principle of the rule of law, which has justice, legal stability, and proportionality as its ideological components, is a dynamic constitutional concept that can be continuously developed. Therefore, in relation to the continuous development of the principle of the rule of law and the guarantee of the possibility of formation, the constitutional order is newly formed and developed dynamically in the form of populism in the conceptual framework of the modern rule of law, which has been confirmed through the practice of law and the theory of law. What legal control standards can be established and suggested over the political realities that exist? Otherwise, a democratic constitutional state must be able to develop and develop a new constitutional interpretation that seeks an appropriate and balanced point that can accommodate constitutional-developmental constitutional policies based on populism to some extent within the scope of the constitutional order. 포퓰리스트 헌법주의(populist constitutionalism)는 여러 가지 중요한 헌법원리들 중에서 유독 국민주권(popular sovereignty) 혹은 인민주권 원리를 강조한다. 국민주권의 원리는 민주주의의 중요한 이데올로기일 뿐만 아니라 포퓰리즘의 중요한 이념이 된다. 대의제 민주주의와 서로 조화된 국민주권의 원리는 법의 지배(rule of law)의 원리를 필수적 구성요소로 수용하고 있는데 반하여, 포퓰리즘이 추구하는 절대적 국민주권의 원리는 이 법의 지배의 원리와 서로 양립할 수 없는 것처럼 보인다. 바로 여기에 포퓰리즘과 자유주의적 헌법주의의 상호양립불가능성이 시발점이 발생한다. 포퓰리즘의 자유주의적 헌법주의(liberal constitutionalism)에 대한 비판은 자유 민주주의적 헌법체제의 구조적 문제점에 대한 아주 중요한 안목을 제공함에도 불구하고, 포퓰리스트 헌법주의가 궁극적으로 자신들의 영구적 지배를 유지하기 위한 권위주의적 혹은 독재적 지배체제의 완성을 헌법개정이나 헌법제정을 통해서 정당화시키려고 하는 경우에는, 포퓰리스트 헌법주의는 자유 민주주의체제에 대한 중대한 위협이 된다. 포퓰리즘의 법적-실제적 접근방법으로서 도구주의적 접근방법(instrumentalism approach)은 포퓰리즘이 추구하는 법적 가치들을 얼마나 효과적으로 현재의 사회현상을 잘 설명하고 예측하는 환경지배의 도구로서의 유용성을 가지는 지 여부에 따라서 확정한다는 입장이다. 이러한 포퓰리즘의 도구주의적 접근방법은 그 내부 속에서 기회적이고 선동적 성격의 요소가 포함되어 있다고 볼 수 있다. 역설적으로 포퓰리스트들의 도구주의적 접근방법을 사용하여 자유민주주의적 헌법체제를 대체하고, 자신들의 정치적 이념과 그 이념의 실행 프로그램을 집행하기 위하여 가장 잘 사용하는 도구 역시 헌법이다. 포퓰리스트들은 헌법주의에 대한 자유주의적 이해와 법의 지배를 비판한다. 그들의 자유주의적헌법주의(liberal constitutionalism)에 대한 주된 비판의 대상은 정치권력과 이를 둘서싼 정치현상에 대한 헌법적 통제 메커니즘이다. 다시 말하면 그들이 비판하는 대상은 법의 지배를 통한 정치의 통제 즉 법을 통한 정치적 영역의 한계설정 즉 법의 지배를 통한 국가적 지배의 비정치화의 추구이다. 포퓰리스트들은 자유주의적 헌법주의의 비판을 위한 법이론적 논리를 발전시키기 위한 접근방법을 사용한다. 이러한 접근방법을 통해서 형성된 자유주의적 헌법주의에 대한 비판논거들은 선호하고, 이에 관한 의견들을 다양한 언론 뿐만 아니라 전달매체를 통해서 시민들 사이에 공유시키고 확산시킬려고 시도한다. 이러한 포퓰리스트들의 자유주의적 헌법주의나 법의 지배에 대한 비판에도 불구하고 포퓰리즘에 대한 헌법적 평가의 출발점은 그들이 비판하는 자유주의적 헌법주의의 관점에서 민주주의와 법의 지배의 관점에서 평가되어야만 한다고 판단된다. 현대적 대의제 민주주의의 위기상황과 관련하여 대의제 민주주의 결함을 극복하고 보완하기 위한 포퓰리스트 헌법주의가 오히려 정치권력에 대한 권력통제적 기능을 하는 사법권의 독립을 무력화 시켜서 자신들의 권위주의적 지배를 영구화 시키기 위한 헌법제도의 개정으로 변질된다. 포퓰리스트 헌법주의가 헌법상의 권력통제 원리를 무력화시키는 수단으로 변질된다. 포퓰리즘과 같은 여러 가지 국내외적인 현실적 정치현상들과 관련되는 문제점들에 ...

기본권 일반규정의 개정방안 연구

김선택(Kim Seon-Taek) 한국헌법학회 2006 憲法學硏究 Vol.12 No.4

1988년 2월 25일 현행 헌법이 발효된 이후 20년이 지났다. 시대의 변화에 맞추어 새로운 헌법에 대한 요구가 제기되었다(물론 헌법개정 자체가 불필요하거나 시기상조라는 견해도 유력하고 따라서 헌법개정 자체의 실현여부가 매우 불투명한 상황이다). 종래의 헌법개정은 주로 정부형태에 집중되어 왔다. 이번에는 국민생활에 중요한 의미를 가지는 기본권들을 철저히 검토하는 기회로 삼아야할 것이라는 목소리가 높다. 이러한 요청에 부응하여 이 연구에서는 현행 헌법 제2장(국민의 권리와 의무)가운데 특히 개별기본권 전부에 영향을 미치는 기본권 일반조항을 어떻게 개정하는 것이 바람직할 지 논의하였다. 우선, 기본권의 헌법전 내 편제방식을 다루었다: 기본권장을 헌법전의 앞으로, 즉 첫번째 장으로 옮기는 것, 기본권장의 표제를 ‘인간의 권리’ 또는 ‘자유와 권리’로 변경하는 것, 기본권보장이념을 독립된 조항으로 규정하는 것, 포괄적 기본권구성요건을 기본권장의 서두 또는 말미에 두는 것, 기본권 일반조항들을 모아서 독립된 장아래 함께 규정하는 방안을 검토하였다. 둘째, 현행 헌법 제10조의 ‘인간의 존엄과 가치’조항을 독일기본법 제1조(제1항 인간의 존엄-제2항 인간의 권리-제3항 기본권)의 예에 따라 기본권보장이념규정으로서의 인간의 존엄성을 규정하고 자연법에 의하여 지지되는 인간의 권리를 중간에 그리고 마지막으로 실정법적 구속력이 있는 기본권을 보장하는 식으로 체계화할 필요성을 검토하였다. 셋째, 기본권보장에 공백이 없게 하기 위하여, 포괄적 기본권, 최소한 일반적 자유권을 규정할 필요가 있다는 점, 현행 헌법 제10조의 ‘행복추구권’의 내용상의 모호성, 체계적·구조적 문제점을 제거하기 위하여 일반적 자유권 내지 일반적 행동자유권으로 조문을 바꾸고 독립조항화하는 것, 헌법 제37조 제1항의 ‘헌법에 열거되지 아니한 권리’ 조항으로부터 기본권과 동등한 권리가 도출되는지를 검토하였다. 넷째, 기본권의 주체와 관련하여 인간의 권리와 시민의 권리를 구별하여 규정하는 것, 독일기본법 제19조 제3항과 같이 법인의 기본권주체성을 명시하는 것, 아동·청소년의 권리와 연결하여 기본권행사능력을 규정하는 것이 검토되었다. 다섯째, 기본권의 법적 성격과 관련하여 스위스헌법 제35조 제1항과 같이 기본권이 원칙규범의 성격을 가지고 법질서 전체에서 적용되어야 한다고 규정하는 것, 기본권의 효력과 관련하여 현행 헌법 제10조 제2문의 대국가적 효력 규정 이외에 더하여 스위스헌법 제35조 제3항A과 같이 대사인적효력을 명시하는 것을 검토하였다. 여섯째, 기본권의 제한과 관련하여 개별적 법률유보를 도입하여야 할 지, 기본권제한입법의 요건 내지 한계를 구체적으로 규정하여야할지를 논의하였다. 마지막으로, 이해집단간 갈등이 심각한 한국의 현재상황을 고려하여 국가의 책임과 시민의 책임(Buergerverantwortung)을 조화시키기 위하여 스위스헌법 제6조와 같은 조항의 도입 필요성을 제기하였다. Nearly twenty years have passed after the effectuation of the current Constitution on February 25, 1988. Requests of a constitutional amendment in accordance with the change of the times are being made. (Of course, the opinion that a constitutional amendment is unnecessary cannot be overlooked.) Former constitutional amendments have focused on the form of government. Voices are being raised that if a constitutional amendment is made, this time, it should focus on strictly reviewing the constitutional human rights closely related to the life of the citizens. To meet such requests, I discussed in this research the appropriate way of amending especially the general provisions of constitutional human rights, which affects the all individual constitutional human rights, among the second chapter of the current Constitution (Rights and Duties of Citizens). First of all, I discussed the composition method of the Constitution by reviewing the following: 1) moving the chapter on constitutional human rights to the beginning, in other words to the first chapter, of the Constitution; 2) changing the title of the chapter on constitutional human rights to ""Human Rights"" or ""Freedom and Rights"", 3) providing the protection of constitutional human rights as a independent provision; 4) providing a provision concerning the comprehensive elements of constitutional human rights at the beginning or end of the chapter on constitutional human rights; and 5) providing the general provisions of constitutional human rights under an independent chapter. Second, I reviewed the need to systemize the clause of ""human dignity and worth"" prescribed in article 10 of the current Constitution into human dignity as an idea of constitutional guarantee of human rights, human rights supported by natural law, and fundamental rights as rights in positive law ? according to the example of Article 1 of the German Basic Law (Abs. 1: Die Wuerde des Menschen, Abs. 2: unverletzliche und unveraeusserliche Menscherechte, Abs. 3: Grundrechte als unmittelber geltendes Recht). Third, to prevent vacuum in the guarantee of constitutional human rights, I reviewed the following: 1) the need to provide comprehensive constitutional human rights (the so-called ""Auffanggrundrecht"") or at least a general liberty right; 2) the need to change ""the right to pursue happiness"" into a general liberty right or a right of general freedom of action and make it an independent clause in order to remove its vagueness, and 3) whether rights equivalent to constitutional human rights are deduced from ""rights not enumerated in the Constitution"" of article 37(1) of the Constitution. Fourth, in relations to the subject of constitutional human rights, I reviewed following: 1) differentiating between the rights for a human being(Menschenrechte) and the rights based on citizenship (the so-called ""Buergerrechte""); 2) expressing the subjectivity of a legal person in possessing a constitutional basic right as expressed in article 19(3) of the German Basic Law (""Die Grudrechte gelten auch fuer inlaendische juristische Personen, soweit sie ihrem Wesen nach auf diese anwendbar sind""); and 3) prescribing, in relation to children, the ability to validly exercise constitutional human rights under one"s own responsibility. Fifth, concerning the legal character of the constitutional human rights, I reviewed the need for constitutional human rights to be prescribed with a characteristic as a principle norm applied in the entire legal order as in article 35(1) of the Constitution of the Swiss Confederation (""Die Grundrechte muessen in der ganzen Rechtsordnung zur Geltung kommen""). In relations to the effect of the constitutional human rights, I reviewed expressing the effect to the third person as in article 35(3) of the Swiss Confederation Constitution (""Die Behoerden sorgen dafuer, dass die Grundr

유럽 지역 국가의 헌법전문에 대한 비교연구

한병호(Han, Byung-Ho) 한국헌법학회 2018 憲法學硏究 Vol.24 No.2

이 글에서는 유럽 43개국을 동유럽과 서유럽으로 구분하여, 그 헌법전문의 형식적ㆍ실질적 측면에 대하여 통계언어학적 기법을 활용하여 조사ㆍ분석하였다. 헌법전문의 형식적 측면으로서, 첫째, 동유럽은 모두 통일헌법전이 있으나 루마니아만 헌법전문이 없고, 서유럽은 3개국(영국ㆍ산마리노ㆍ스웨덴)이 성문의 통일헌법전이 없고, 11개국은 헌법전문이 없는데 그 중에서 6개국은 군주국이다. 둘째, 헌법전문의 평균 분량은 유럽 전체로는 2,264바이트, 동유럽(19개국)은 2,776바이트, 서유럽(11개국)은 1,380바이트로서, 동유럽이 서유럽의 2배이다. 셋째, 헌법전문의 문장 개수는 21개국(70%)이 단 하나이지만, 서유럽은 분량이 적은데도 문장 개수가 2개 이상인 경우도 있다. 헌법전문의 실질적 측면으로서, 첫째, ‘국민’ 또는 ‘의회’ㆍ‘국민대표’를 헌법제 정ㆍ개편의 주체로 언급한 경우는 동유럽 17개국과 서유럽 7개국 등 24개국 (80%)이고, 그 주체에 ‘우리’(we)를 병기한 경우는 동유럽 8개국과 서유럽 3개국 등 11개국(37%)이다. 둘째, 국가형태에 관하여, ‘공화국’은 동유럽 10개국과 서유럽 3개국에서, ‘군주국’은 서유럽 2개국에서, ‘연방국가’는 러시아와 독일ㆍ스위 스에서 언급된다. 셋째, 헌법전문의 실질적 측면의 핵심 요소로서, 유럽 10개국 이상에서 언급된 가치개념은 자유ㆍ민주주의ㆍ역사ㆍ정의ㆍ인권ㆍ독립ㆍ주권ㆍ평 화ㆍ권리ㆍ공화국ㆍ법치ㆍ책임ㆍ미래(세대)ㆍ인간존엄ㆍ평등ㆍ종교ㆍ자결권ㆍ복지 이다. 이들(종교 제외)은 모두 동유럽(7개국 이상)에서 언급되고, 순위도 비슷하 다. 그러나 서유럽(4개국 이상 언급)은, 종교가 상위 순위로 포함된 반면에, 공화 국ㆍ법치ㆍ인간존엄ㆍ평등ㆍ책임ㆍ미래(세대)ㆍ자결권ㆍ복지가 빠져 있다. 서유럽은 헌법전문 분량이 적고, 군주국이 많으며, 헌법전이 오래 전에 채택되었기 때문인 것으로 추정된다. 끝으로, 민주법치국가의 핵심적 가치개념에 해당하고 유럽에서 많이 언급된 인권ㆍ인간존엄과 법치는 한국의 헌법전문에서도 언급할 필요가 있다. This study aims at comparing the formal and substantial aspects constitutional preambles of forty three countries in Europe, which are classified into two groups, Eastern and Western. Almost all of them, except for England, have written Constitutions, but some of them have no preambles: Romania in Eastern Europe, and eleven countries in Western Europe. As to the formal aspects of thirty preambles, the average of file sizes is 2,264 bytes, but that of Eastern Europe doubles that of Western Europe. Most of preambles consist of the only one sentence, except for five in Eastern Europe and four in Western Europe. As to the substantial aspects of preambles, have been examined subjects of constitution-making, forms of state, and many concepts of constitutional values, such as: democracy, rule of law, freedom, equality, justice, peace, human dignity, human rights, history, religion, etc. As the subjects of constitution-making, ‘people’ or ‘representatives’(or ‘Assembly’) is referred in twenty four countries, and ‘we’ referred in eleven. As to forms of state, republic is referred in ten Eastern European and three Western European countries, but monarchy in just two Western European countries. Federalism is referred in the only one Eastern European country and two Western European countries. In ten or more European countries are referred the concepts of constitutional values, such as: freedom(or liberty), democracy, history,justice, human rights, independence, sovereignty, peace, rule of law, republic, responsibility, future generation, human dignity, equality, religion, self-determination, and welfare(or wellbeing). And most of these concepts, except religion, are referred in seven or more countries of Eastern Europe too. In Western Europe, however, list of the concepts of constitutional values, which are referred in four or more countries, lacks many above-mentioned concepts, such as rule of law, republic, responsibility, future generation, human dignity, equality, self-determination, and welfare. It is assumed that this lack dues to short preambles, many Constitutions made long ago, and many monarchies in Western Europe. In addition, it is useful to mention that several concepts familiar to European countries, especially such as human dignity, human rights, and rule of law, lacks and should be contained in the constitutional preamble of South Korea.

비례원칙의 과도한 팽창

문재완 세계헌법학회한국학회 2018 世界憲法硏究 Vol.24 No.3

The proportionality principle is widely used in constitutional reviews in Korea. The Constitutional Court of Korea (hereinafter ‘CCK’) has imported constitutional review system from European countries. Especially, legal theories and court decisions in German have huge influence on the development of Korean jurisprudence. The proportionality principle was also adopted. However, there is a controversy in Korea over the scope of its application. In early cases, CCK applied the proportionality principle only to cases concerning liberty rights, so called negative rights. As time goes by, CCK has expanded its application to some positive right cases, and even to political question cases such as President Impeachment cases, and Dissolution of Political Parties cases. Korean constitutional law scholars are divided on the issue. Some scholars criticize the expansion of the proportionality principle by CCK as it leads to encroachment on the legislative powers with violation of the principle of separation of powers. However, most scholars in Korea wait and see CCK’s approach as they believe the proportionality principle works as a bulwark against intrusion upon human rights and constitutional order. In my opinion, the proportionality principle should apply only to negative rights under the classical understanding of constitutional rights. In Dissolution of the United Progressive Party Case [2013Hun-Da1, December 19, 2014], KCC employed the proportionality principle after KCC found that all the requisite elements of Article 8, Section 4 of the Constitution were met. KCC’s approach is aimed to protect political rights to the full. However, dissolution of political parties should be handled on a rule basis. In both Impeachment of the President (Roh Moo-hyun) Case [2004Hun-Na1, May 14, 2004] and Impeachment of the President (Park Geun-hye) Case [2016Hun-Na1, March 10, 2017], CCK applied the proportionality principle by adding a new requirement for impeachment, that is, only when there was so grave violation of law that removal can be justified. As soon as CCK begins to consider graveness of the violation, impeachment process becomes political, and it cannot be normative. 헌법재판에서 비례원칙은 위헌심사기준으로 확고하게 자리 잡았다. 비례원칙은 국민의 자유와 권리를 보호하기 위하여 국가작용에 있어서 일정한 목적과 이를 달성하기 위한 수단 사이의 비례성을 요구하는 원칙이다. 국민의 기본권은 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있다고 규정한 헌법 제37조 제2항은 비례원칙의 헌법적 근거다. 헌법재판소는 출범 초기부터 비례원칙 내지 과잉금지원칙에 따라 기본권침해를 검토하였다. 비례원칙의 적용범위를 놓고 견해가 갈린다. 비례원칙은 자유권을 제한하는 법률의 위헌심사기준이라는 견해가 있지만, 헌법재판소는 비례원칙의 적용범위를 확장하는 중이다. 헌법재판소는 자유권 이외에도 입법에 의하여 그 내용이 비로소 구체화되는 기본권, 나아가 평등권, 더 나아가 탄핵심판사건 등에도 비례원칙을 적용하여 위헌여부를 검토한다. 이에 대해서 비례원칙이 입법자의 형성의 자유를 과도하게 제한하며, 권력분립의 질서를 왜곡하며, 개별 기본권의 독자적인 의미를 상실케 하는 부작용이 있다는 비판이 제기되고 있다. 본 논문은 헌법재판소가 명문의 헌법규정을 무시하고 비례원칙을 적용하고 있으며, 이는 권력분립원리에 반할 뿐 아니라 헌법재판소의 정치화를 초래할 우려가 있음을 논증하고 있다. 비례원칙은 자유권의 자유보장기능을 이행하기 위한 필수적 헌법적 요청이며, 그 적용범위는 원칙적으로 자유권에 제한되어야 한다고 본다. 자유권의 경우 우리 헌법에 원칙조항과 규칙조항이 혼재해 있음에도 불구하고, 헌법재판소는 이를 무시하고 모두 원칙조항으로 해석하여 비례원칙을 과도하게 적용하고 있다. 대표적으로 신체의 자유를 보장하기 위하여 특별히 요건을 강화한 영장조항, 고문금지조항은 그 자체로 확정적인 명령이며, 비례원칙의 적용을 받는 것이 아니라고 본다. 헌법규정에 반하는 법률은 비례원칙의 충족 여부와 관계없이 허용되지 않는다고 보는 것이 기본권 보장에 충실한 해석이다. 자유권 이외 기본권의 경우 입법자에 의한 구체적인 형성이 필요하므로 비례원칙을 적용할 수 없다. 그러나 헌법재판소는 여기에도 종종 비례원칙을 적용한다. 또한 헌법기관의 조직과 권한에 관한 조항도 그 자체로 확정적인 규정이므로 비례원칙이 적용될 여지가 없다. 그러나 헌법재판소는 대통령탄핵사건에 비례원칙을 적용하여, 헌법재판소법 제53조 제1항의 ‘탄핵심판청구가 이유 있는 때’란 모든 법위반의 경우가 아니라, 공직자의 파면을 정당화할 정도로 ‘중대한’ 법위반의 경우를 말한다고 판시하였다. 대통령 탄핵과 같이 정치적 판단의 성격이 강한 사안에 비례원칙을 적용하여 헌법재판소가 재량권을 갖는 것은 헌법재판의 정치화를 재촉하는 길이다. 정당해산사건의 경우 정당의 자유를 두텁게 보호하기 위하여 정당해산의 요건을 엄격히 해석하는 것은 필요하다. 요건을 충족하는 데도 불구하고 비례원칙을 다시 적용하여 정당해산의 사회적 이익과 불이익을 판단하는 것은 헌법재판소를 정치적 판단기관으로 만들 우려가 있다.

한국의 인권보장제도

朴洪佑 세계헌법학회한국학회 2002 世界憲法硏究 Vol.7 No.-

제6공화국 헌법에 의하여 1988년 헌법재판소가 창설되었다. 헌법재판소는 법원의 제청에 의한 법률의 위헌여부의 심판, 탄핵의 심판, 정당의 해산심판, 국가기관 상호간 등의 권한쟁의심판, 법률이 정하는 헌법소원에 관한 심판권을 행사한다(헌법 제111조 제1항). 그중 법원의 제청에 의한 법률의 위헌여부의 심판, 법률이 정하는 헌법소원에 관한 심판권 행사는 개인의 인권보장과 관련된다. 헌법재판소법 제68조 제1항은, “공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없다”고 규정하고 있다. 그러므로 헌법재판소는 基本權保障機關이고, 行政機關이나 司法機關에 의하여 기본권이 구제될 수 없는 경우에 최후로 할 수 있는 최종적 基本權保障機關이다. 또한 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 때에 당사자가 위헌제청신청을 하였으나 그것이 법원에 의하여 기각된 때에는 그 신청을 한 당사자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다(헌법재판소법 제68조 제2항).攀 헌법재판소는 2001년에 9건에 대하여 변론을 열었다. 헌법재판에서도 변론은 중대한 헌법적 쟁점에 대해 당사자간의 의견을 교환하는 매우 중요한 과정이므로 변론사건을 활성화시켜 당사자들에게 소명의 기회를 충분히 부여하는 등 헌법재판을 대화의 장으로 만들기 위하여, 헌법재판소는 필요적 변론사건 외에도 구두변론을 확대해나갈 방침이라고 한다(법률신문 2002. 1. 28.).攀攀 법률과 동일한 효력이 있는 조약과 국제법규가 헌법상 보장되는 기본권을 침해하거나 헌법에 위배되는 경우에도 헌법소원심판청구 또는 위헌여부심판제청신청이 가능하다. 헌법소원의 인용결정은 모든 국가기관과 지방자치단체를 기속하고(헌법재판소법 제75조 제1항), 기본권 침해를 이유로 하여 공권력의 행사를 취소하거나 그 불행사가 위헌임을 확인할 수 있으며(동조 제2항), 불행사에 대한 헌법소원을 인용하는 결정에 대하여는 피청구인이 결정취지에 따라 새로운 처분을 하여야 한다(동조 제4항). 특히 공권력의 행사 또는 불행사가 위헌인 법률 또는 법률조항에 기인한 것이라고 인정되면 당해 법률 또는 법률의 조항이 위헌임을 선언할 수 있고(동조 제5항), 이때는 그 결정된 날부터 효력을 상실하며, 형법에 관한 것은 소급하여 효력을 상실한다(동조 제6항, 제47조 제2항). 위헌여부심판청구가 인용된 경우 및 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판사건에서 청구가 인용되는 경우에도 그 결정은 법원 및 지방자치단체를 기속하고, 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날로부터 효력을 상실하며, 다만 형벌에 관한 것은 소급하여 효력을 상실한다(헌법재판소법 제47조 제1, 2항). 이 점에서 한국의 違憲法律審査制度는 오스트리아식의 憲法裁判所型을 원칙으로 하되 명령규칙처분에 대하여는 대법원에 위헌심사권을 부여함으로써 미국식 司法裁判所型을 가미한 혼합형에 속한다고 하겠다.攀 헌법재판제도의 유형에 대하여는, 朴洪佑, “憲法裁判制度의 類型”, 裁判資料 제92집, 憲法裁判制度의 理解, 法院圖書館(2001), 97면 이하 참조.攀攀헌법재판소가 창설될 무렵부터 우리 사회도 점진적으로 민주화...

사상·양심의 자유와 국가안보

오동석(Oh, Dong Suk) 한국헌법학회 2009 憲法學硏究 Vol.15 No.3

일제 식민지 시대 조선의 독립 사상을 금지하던 기준으로서의 불온의 잣대는 그 대상을 달리 하고 있지만, 여전히 현재의 한국 사회를 지배하고 있다. 나는 이 글에서 먼저 그것이 드러내는 표현양태를 통하여 현실을 진단하고, 두 번째로 불온한 사상·양심의 자유가 과연 국가안보에 대하여 위험한 것인지를 논증해보고, 세 번째로 불온의 파급효로서 헌법해석에서 사상·양심의 자유와 종교의 자유가 정신적 기본권으로 분류되면서도 어떻게 다르게 취급되는지를 비교하고, 네 번째로 불온의 근원으로서 분단체제를 ‘국가보안헌법체제’로 자리매김한 뒤, 맺음말로서 평화로운 사상·양심투쟁의 자유를 허용하는 ‘평시의 정상적인 민주주의 헌법체제’로 회귀하여 ‘불온할 수 있는 자유’까지도 허용할 것을 주장하였다. 한국 사회가 민주화 후 20년을 넘긴 시점에서도 불온함의 콤플렉스에서 벗어나지 못한 까닭의 근저에는 ‘분단체제’가 자리 잡고 있다. 그 결과 헌법을 해석함에 있어서도 분단의 형성사적·현실적 의미가 과잉 또는 왜곡 반영·평가되어 헌법성문규범으로부터 일탈한 헌법해석규범이 창출되었다. 이것은 잉태된 대한민국정부의 수립 그리고 남북분단과 한국전쟁을 거치면서 생사를 건 생살투쟁이 남긴 ‘외상후 스트레스장애(trauma)’의 잔영이다. 물론 사상·양심을 표현할 자유 자체가 절대적 기본권은 절대 아니다. 정당하지 않은 폭력행위와의 명백·현존의 긴밀한 연계에 있는 사상·양심의 표현이란 헌법 제37조 제2항에 따라 제한될 수 있음은 자명하다. 그러나 그렇지 않은 범주의 사상·양심의 자유는 ‘절대적 기본권’이어야 한다. 그렇지 못한 까닭이 ‘내전과 냉전 그리고 전쟁’의 체험 때문이라면, 전시 헌법이 아닌 평시 헌법으로서 대한민국헌법이 비로소 탄생하는 기점은 국가보안법을 폐지하는 때이다. 불온한 사상·양심의 평화로운 표현과 행위를 단순히 관용하는 것에 그치지 않고 그것을 권리로서 존중하고 그러한 권리를 누구나 향유할 수 있을 때 국가는 비로소 안전한 것이고, 설령 국가의 안전이 외부로부터 위협받는 경우 그 자유를 위하여 국민은 최후의 수호자가 될 것이다. The frailty of the freedom of thought in Korea originates from the colonial political control system under the Japanese Imperialism. I think the colonial legacy, for example, the National Security Law(below “NSL”), is still working as ‘the Procrustean bed’ to control the freedom of thought/conscience in Korea. The leading cases concerning NSL have shown the settled tendency to give priority to national security as compared with freedom of thought/conscience. I named Korean constitutional system by the mainstream theory a ‘Militant Constitutional System for National Security’. I advocated the freedom of peaceful seditious expressions.

공화국원리와 한국헌법의 해석

김선택(Kim Seon Taek) 한국헌법학회 2008 憲法學硏究 Vol.14 No.3

  1987년 민주화이후 20년의 헌정경험을 기반으로 하여 헌정체제에 대한 비판 및 개헌논의와 더불어, 공화국 내지 공화주의에 대한 관심이 떠오르고 있다. 한국은 유사이래 전제군주제 국가형태를 지속하여왔으나, 구한말 서양의 정치사상의 전래와 함께 국가형태의 변경가능성이 논의되었고, 1919년 임시정부헌법에 이르러서 대한민국이 민주공화국임을 명시함으로써 한반도 최초의 공화국을 건설 하였다. 공화국조항은 1948년 제헌헌법 제1조에 그대로 반영되었으며, 현행헌법에 이르고 있다.<BR>  국호와 국가형태를 규정한 헌법의 근본적 결단사항임에도 불구하고, 제헌헌법의 기초자들은 ‘공화국’에 대하여 단지 군주국이 아닌 국가형태로서 형식적으로 이해하는 데 그치고 있었으며, 오늘날 한국헌법학계의 주류적 입장 역시 이러한 좁은, 소극적인, 형식적인 이해방식에 그치고 있다. 그러나 국민주권이 확립된 오늘날 공화국개념에 대한 종래의 이해는 더 이상 실익을 갖지 못하는 바, 동 개념이 실질적인 내용을 가지는 원리로 이해될 수 있는지, 만약 그것이 가능하다면 헌법해석에 어떠한 구체적인 결과를 가져올 수 있는지 모색하는 것은 당면한 헌법학의 과제이다.<BR>  (민주)공화국은 헌법원리규정으로서 대한민국이라는 국가를 구성하는 구조적인 원리로 파악되어야 할 것이다. 대한민국헌법에 수용된 공화국원리는 그 기원으로 거슬러 올라가면 그리스-로마 전통에 닿을 수 있으며, 원칙적으로 그로부터 실질적 내용을 추출할 수 있다. 그에 따르면, 공화국은 ⅰ) 시민권을 가진 시민이 누구의 지배에도 예속되지 않은 주인으로서 자유를 가지며, ⅱ) 법과 제도로 잘 정비된 공직제도하에서 선출된 대표들이 공공복리를 실현하는 정치체제로서, ⅲ) 시민들은 존엄과 명예를 존중하고, 공동체에 참여하며, 공동체 전체에 대한 책임을 지는 시민적 덕성을 가져야 한다.<BR>  이러한 내용들을 기초로 한국헌법의 재해석을 시도해보면 다음과 같은 가능성들이 있다: ① 국가의 정당화원리로서의 민주공화국; ② 헌법적 관계로서의 국가-국민관계; ③ 공화국적 국가상과 인간상; ④ 기본권의 공화국적 이해; ⑤ 국가조직-공직질서의 공화국적 이해; ⑥ 시민의 덕성과 공화국시민교육.<BR>  그러나 공화국적 헌법해석이 개인보다 공동체를 우선시하는 논거로, 즉 국가에 유리한 추정(in dubio pro auctorit?t)의 근거로 확장될 경우, 그러한 해석이 한국의 후진적인 정치ㆍ사회 문화와 결합하여 ‘민주’공화국이 그 역으로 타락할 우려가 있음을 명심하여야 한다.   Recently, Korean people pay attention to ‘Republic’ or ‘Republicanism’. In history Korea has adhered to the absolute monarch. At the end of Chosun-dynasty, western political ideas were introduced into Korea and then the changeability of State form could be discussed for the first time. In 1919, ‘Republic’ was provided in the Constitution of provisional government, so we established the first republic in the Korean peninsular. ‘Republic’ was also provided in the Article 1 of 1948 Constitution of Korea. The Article 1(1) of the present Constitution (1987) provides: “Korea is a democratic republic.”<BR>  The drafters of 1948 Constitution understood formally that ‘Republic’ was a state form which was not monarch. Up to now most Constitutional scholars in Korea have understood the ‘Republic’ in a narrow, passive and formal way. But today such understanding is no more of use for we already have established the people"s sovereignty and democratic system. It is a present task of Constitutional jurisprudence to examine whether ‘Republic’ in Constitution can be interpreted as a principle with concrete substances, and if so, what kind of effect can be brought to the interpretation of Constitution.<BR>  The concrete substances of Republic as a constitutional principle can be traced back to the Greco-Roman republicanism tradition. According to this tradition, Republic is a political system ⅰ) of citizens who have liberty without any domination over themselves in which ⅱ) representatives who are elected in the well-designed laws and institutions are serving the commonwealth and ⅲ) the citizens respect dignity and honor as highest values, participate in the public affairs and share the responsibility for their community.<BR>  In consideration of such substances there could be some possibilities in re-interpretation of the Korean Constitution like: ① Democratic republic as a justifying-principle of State; ② Relationship between the state and citizens as constitutional (legal) relationship; ③ Understanding of state and human being in the republican way; ④ Republican understanding of fundamental rights; ⑤ Republican understanding of State organization and public service order; ⑥ Civic virtues and republic civic education.<BR>  However, we must keep in mind that: if republican interpretation of Constitution extends to the argument that the community has priority over individual, that is, the argument of ‘in dubio pro auctorit?t’, it will be mixed with underdeveloped political & social culture in Korea and consequently ‘democratic’ republic will go astray.

행정부의 정책결정 주도에 따른 사법부의 역할 변화와 그 한계 : 헌법 재판소의 위헌심판을 중심으로 -

표시열(Pyo Si-Yeul) 한국헌법학회 2005 憲法學硏究 Vol.11 No.3

행정의 전문화로 인한 행정국가에서는 공무원의 준입법적 준사법적기능 때문에 중요정책에 대한 사법부의 개입이 불가피하다. 따라서 행정부 공무원들은 공공정책 결정시 헌법의 기본원리나 기본가치를 이해하여야한다. 행정이 추구하는 궁극적인 목표는 관리적 접근의 효율성과 정치적 접근의 대표성을 추구하는 것인데, 이는 결국 헌법적 기본원리나 헌법가치와 병존하는 것이어야 한다. 행정부의 정책주도를 효율적으로 견제하기 위하여 한국에서도 행정절차법과 『공공기관의정보공개에관한법률』을 제정·운영하고 있으며, 최근에는 재량행위 투명화를 위한 법령정비를 행정개혁의 과제로 다루고 있다. 행정부 스스로 이러한 기본적인 입법적 견제장치를 효율적으로 운영하여 변화된 모습을 보여야한다. 본 논문은 삼권분립주의가 위협을 받고 있는 행정국가에서 중요정책에 사법부, 특히 헌법재판소의 사법적극주의가 필요함을 강조하고, 사법적 개입시 쟁점이 되는 한계에 관하여 살펴보았다. 미연방대법원의 Brown 판결을 통하여 9명이라는 소수인원이 미국의 뿌리 깊은 인종차별을 바로잡는 중요한 사회변혁에 큰 역할을 하였음을 지적하였다. 한국의 헌법재판소도 최근에 그동안의 소극주의를 벗어나 적극적인 위헌판결을 하고 있는바, 전면적인 과외금지 정책을 위헌 판결한 사례를 그 예시로 들었다. 행정부의 정책에 사법부가 개입할 경우 정당성과 적절성에 관한 문제가 대두한다. 사법권의 한계문제로 이론상, 실정법상의 제 한계이론을 살펴보았다. 특히, 사법적 관여가 배제되는 통치행위 내지 “정치적 문제”인 경우 그 구체적인 기준에 관하여 자주 쟁점이 된다. 이러한 한계를 넘어 개입할 경우 사법권의 권한남용이 되는 바, 이를 견제할 기관이 없다는 문제도 있다. 최근에 있었던 한국헌법재판소의 『신행정수도건설에관한특별법』의 위헌결정이 한계를 넘은 사법권의 남용이라는 사회적 쟁점을 던진 사례로 볼 수 있다. 사법적 개입의 구체적인 한계는 법관의 능력과도 관련되는 바, 법관은 특정 이익집단이나 정당과 단절되어있고, 전통적으로 중립적인 역할을 하였다는 점에서 긍정적으로 평가된다. 한편, 법관들은 정책에 관하여 상대적으로 전문가가 아니며, 법정 울타리에 갇혀 포괄적인 안목이 없으므로 사법적 개입을 자제하여야 한다는 소극주의가 대립된다. 정책결정에 대한 사법적 심사가 자주 문제되는 대표적인 영역중 하나가 미국이나 한국 모두 교육영역이다. 현대사회에서 아무도 적절한 교육을 받지 않고는 성공적인 삶을 살 수 없기 때문이다. 결론적으로 말하면 행정부의 독주에 대한 법적장치는 충분히 마련되었고, 한국의 사법부 특히 헌법재판소도 사법적극주의 입장에서 많은 위헌결정을 하고 있다. 앞으로 우리의 과제는 이들 제도를 효율적으로 잘 운영하는 것이다. 특히, 행정부는 이제 사법부를 중요 정책결정의 동반자로 생각하고 헌법 원리나 가치를 존중하여야한다. Public administrators must understand the constitutional principles and values as judicial involvement in public policy is inevitable. The ultimate object of public administration is a combination of the managerial and political approaches that is fully compatible with constitutional principles and values. The executive branch of government should do its best to exert the constitutional principles and values through the effective operations such as the Administrative Procedural Act and Freedom of Information Act. The Korean executive branch also started reviewing the discretion articles in administrative regulations to clarify its meanings. The main purpose of this article is to emphasize the judical activism in the critical policy making threatened by the traditional doctrine of separation of power. The Brown decision of the U.S. Supreme Court 9 members deeply influenced social changes against the racial discriminations in the school area. The Korean Constitutional Court has recently changed its position to active role in creating checks and balances that safeguard against authoritarian and tyrannical government. A major question that arises when courts become involved in the policy making is whether such actions are legitimate and proper. Judges must affect public policy in those instances when a particular action cannot be undertaken because that action is unconstitutional. But the central questions over the legitimacy of judical policy making is to make sure that the judiciary will not go too far and to decide who will limit and control the judiciary exercise of power. "Political questions" are the main issues of the legitimacy of judical policy making. The Korean Constitutional Court decision on the New Capital Construction Act may be an example of the issue about the abuse of judical power. The other question is whether the courts can perform those tasks competently. The courts capabilities for producing public policy is a continuing debate. The major argument endorsing courts as good policy making is that judges are insulated from interest groups and political parties. They have a traditional role of striving to be neutral as possible. The main argument opposing courts as effective policy making is that on relative terms, judges are not likely to be experts on any public issues. They are limited to the protective confines of the courthouse lacking comprehensive perspective. One of the critical areas in judical policy making is the education forums as it is impossible to live successfully without proper education today. In conclusion, legal safeguards including the Administrative Proce- dural Act and the Freedom of Information Act are established in Korea now. The Korean Constitutional Courts also has recently played active role, and sometimes going too far in decisions on the constitutional cases. What we have to do is to operate the legal safeguards properly and effectively. The executive branch of government should consider the judiciary as a "partner" of main policy making, and respect the constitutional principles and values.