프랑스 제5공화국 헌법의 합리화된 의원내각제에 관한 연구

정재도 세계헌법학회한국학회 2019 世界憲法硏究 Vol.25 No.2

La Constitution de la IVe République française, qui a adopté le système parlementaire traditionnel, a introduit le parlementarisme rationalisé pour remédier aux déséquilibres de pouvoir entre le parlement et le gouvernement. Cependant, en raison de pratiques politiques souveraines parlementaires, le parlementarisme rationalisé n’a pas fonctionné correctement. Basé sur cette expérience, la Constitution de la Ve République française a introduit dans la Constitution le parlementarisme rationalisé renforcé qui consolide le pouvoir du président et affaiblit le pouvoir du parlement, afin de parvenir à un équilibre des pouvoirs entre le parlement et le gouvernement. En particulier, la Constitution a défini les procédures parlementaires en détail et renforcé le règlement sur la motion de censure afin de surmonter les pratiques politiques de la IVe République. En outre, le gouvernement a amélioré la réglementation sur la question de confiance soulevée par le Premier ministre et limité la législation parlementaire. Cela a renforcé le pouvoir du président, mais affaibli le pouvoir du parlement et créé une nouvelle forme de déséquilibre du pouvoir. En 2008, la Constitution a été modifiée pour renforcer le pouvoir du Congrès. En conséquence, l'équilibre des pouvoirs entre le Congrès et le gouvernement a été rééquilibré. L'étude sur le parlementarisme rationalisé figurant dans la Constitution de la Ve République peut fournir un exemple comparatif du déséquilibre de pouvoir entre le parlement et le gouvernement qui peuvent survenir lorsque le régime semi-présidentiel est introduit dans notre constitution pour limiter le pouvoir du président. Et sur la base de cette recherche, il est nécessaire de développer un système capable de résoudre le problème des inégalités de pouvoir causées par le renforcement du parlement. 프랑스 헌법상의 합리화된 의원내각제는 완성된 것이라기보다는 ‘의회와 정부의 권력의 균형’을 실현하기 위해서 지금도 변화하고 있는 권력구조이고 헌법상의 제도라고 할 수 있다. 따라서 합리화된 의원내각제에 대해서는 성공 또는 실패의 일방적인 평가보다는 어떠한 맥락 속에서 관련 제도들이 제정되었고 어떤 이유로 인해서 변화를 겪었는지, 그리고 그 변화의 결과는 무엇인지를 살펴보는 것이 더 의미가 있다고 할 수 있다. 제3공화국과 제4공화국에서 의원내각제를 채택하였으나 의회의 권한이 강하게 작용하여 정치적 불안정을 겪어야 했던 프랑스는 제5공화국에 이르러 합리화된 의원내각제를 더욱 강화하여 의회에 상당한 제한을 가하고 대통령의 권한을 실질화하는 헌법을 제정함으로써 종래 의회 우위의 권력구조를 개선하고 정부의 국정운영의 안정화를 실현할 수 있었다. 구체적으로는 헌법에서 직접 의회절차를 세세히 규정하였으며, 제4공화국의 정치적 관행을 극복하기 위하여 불신임동의안에 대한 규제를 강화하였다. 그리고 수상이 제기한 신임문제에 대한 규제를 개선하고, 의회의 법률제정권을 제한하였다. 그러나 합리화된 의원내각제에 대해서는 “의회민주주의와 정당민주주의, 책임 있는 집행권이 선행되지 않으면 의회의 권한을 위축되게 하고 의회의 무시로 이어질 수 있다.”는 비판도 있었다. 이에 2008년의 헌법개정은 이 문제를 해결하기 위하여 의회의 권력을 강화하는 헌법개정을 통하여 합리화된 의원내각제를 완화함으로써 의회와 정부의 권력의 균형을 다시 회복하고자 하였다. 이러한 헌정사적 변화를 겪어온 프랑스 헌법상의 합리화된 의원내각제에 대한 연구는 전통적인 의원내각제를 채택하였던 프랑스 제4공화국 헌법에서 의회와 정부의 권력의 불균형문제를 해결하기 위해 도입되었던 제도들이 가졌던 한계를 살펴볼 수 있게 하고, 동시에 그러한 한계를 극복하기 위하여 제5공화국 헌법에 도입된 구체적인 제도들에 관한 경험적인 연구를 가능하게 함으로서, 우리 헌법의 경우에도 이원정부제로의 개헌을 연구하는 경우에 의회권력의 강화로 인해 발생할 수 있는 의회와 정부의 권력의 불균형의 문제 및 정부의 안정성을 유지하기 위하여 필요한 제도들에 대하여 비교사례와 판단기준들을 제시할 수 있다는 점에서 그 의의가 크다고 할 수 있다. 따라서 대통령에 대한 권력집중의 문제를 해결하기 위해서 이원정부제의 도입을 추진한다면, 이러한 연구를 바탕으로 하여, 의회의 권한을 강화하고 대통령 내지 정부의 권한을 약화시킴으로서 나타날 수 있는 권력의 불균형의 문제, 정부의 불안정의 문제를 대비할 수 있는 제도에 대한 고안이 함께 이루어져야 할 것이다.

세계헌법연구 간행 규정

세계헌법학회한국학회 세계헌법학회한국학회 2005 世界憲法硏究 Vol.11 No.2

민주공화국에서의 시민교육 — 포퓰리즘에 대한 헌법이론적 측면에서의 검토를 중심으로 —

박진완 세계헌법학회한국학회 2022 世界憲法硏究 Vol.28 No.2

Among several important constitutional principles, populist constitutionalism emphasizes the principle of popular sovereignty or popular sovereignty. The principle of popular sovereignty is not only an important ideology of democracy, but also an important ideology of populism. The principle of popular sovereignty in harmony with representative democracy accepts the principle of rule of law as an essential component, whereas the principle of absolute popular sovereignty pursued by populism seems to be incompatible with the principle of rule of law. This is where the incompatibility between populism and liberal constitutionalism begins. Although populism's critique of liberal constitutionalism provides a very important insight into structural problems in liberal democracy, populist constitutionalism ultimately leads to the completion of an authoritarian or dictatorial ruling system to maintain their permanent maintenance of political dominance. It poses a serious threat to democracy in that it seeks to justify it through constitutional amendment or constitutional enactment. As the legal-practical approach of populism, the instrumentalist approach holds that the legal values ​​pursued by populism are determined according to how effectively they are useful as a tool for environmental domination that well explains and predicts current social phenomena. This instrumentalist approach can be seen to contain elements of an opportunistic and seditious nature within it. Paradoxically, using the instrumentalist approach of the populists to overthrow the liberal-democratic constitutional system and to realize their political programs, the most used tool is also the constitution. Populists criticize the liberal understanding of constitutionalism and the rule of law. Their critique is the constitutional control mechanism for political phenomena based on liberal constitutionalism. What they criticize is the control of politics through the rule of law, that is, the establishment of limits for political domains through the law, that is, the pursuit of depoliticization through the law. Populists prefer the theoretical approach for critique of liberal constitutionalism and the arguments formed through it, and they share and spread their opinions on it through various media as well as various media. Despite these populists' criticisms of liberal constitutionalism and the rule of law, the starting point of the constitutional evaluation of populism must be evaluated from the perspective of democracy and the rule of law from the point of view of the liberal constitutionalism they criticize. A democratic constitutional state attempts to find a constitutional theory formed within the framework of a constitutional system in the rule of law, as a clue to solving problems related to various domestic and international political phenomena such as populism. The principle of the rule of law, which has justice, legal stability, and proportionality as its ideological components, is a dynamic constitutional concept that can be continuously developed. Therefore, in relation to the continuous development of the principle of the rule of law and the guarantee of the possibility of formation, the constitutional order is newly formed and developed dynamically in the form of populism in the conceptual framework of the modern rule of law, which has been confirmed through the practice of law and the theory of law. What legal control standards can be established and suggested over the political realities that exist? Otherwise, a democratic constitutional state must be able to develop and develop a new constitutional interpretation that seeks an appropriate and balanced point that can accommodate constitutional-developmental constitutional policies based on populism to some extent within the scope of the constitutional order. 포퓰리스트 헌법주의(populist constitutionalism)는 여러 가지 중요한 헌법원리들 중에서 유독 국민주권(popular sovereignty) 혹은 인민주권 원리를 강조한다. 국민주권의 원리는 민주주의의 중요한 이데올로기일 뿐만 아니라 포퓰리즘의 중요한 이념이 된다. 대의제 민주주의와 서로 조화된 국민주권의 원리는 법의 지배(rule of law)의 원리를 필수적 구성요소로 수용하고 있는데 반하여, 포퓰리즘이 추구하는 절대적 국민주권의 원리는 이 법의 지배의 원리와 서로 양립할 수 없는 것처럼 보인다. 바로 여기에 포퓰리즘과 자유주의적 헌법주의의 상호양립불가능성이 시발점이 발생한다. 포퓰리즘의 자유주의적 헌법주의(liberal constitutionalism)에 대한 비판은 자유 민주주의적 헌법체제의 구조적 문제점에 대한 아주 중요한 안목을 제공함에도 불구하고, 포퓰리스트 헌법주의가 궁극적으로 자신들의 영구적 지배를 유지하기 위한 권위주의적 혹은 독재적 지배체제의 완성을 헌법개정이나 헌법제정을 통해서 정당화시키려고 하는 경우에는, 포퓰리스트 헌법주의는 자유 민주주의체제에 대한 중대한 위협이 된다. 포퓰리즘의 법적-실제적 접근방법으로서 도구주의적 접근방법(instrumentalism approach)은 포퓰리즘이 추구하는 법적 가치들을 얼마나 효과적으로 현재의 사회현상을 잘 설명하고 예측하는 환경지배의 도구로서의 유용성을 가지는 지 여부에 따라서 확정한다는 입장이다. 이러한 포퓰리즘의 도구주의적 접근방법은 그 내부 속에서 기회적이고 선동적 성격의 요소가 포함되어 있다고 볼 수 있다. 역설적으로 포퓰리스트들의 도구주의적 접근방법을 사용하여 자유민주주의적 헌법체제를 대체하고, 자신들의 정치적 이념과 그 이념의 실행 프로그램을 집행하기 위하여 가장 잘 사용하는 도구 역시 헌법이다. 포퓰리스트들은 헌법주의에 대한 자유주의적 이해와 법의 지배를 비판한다. 그들의 자유주의적헌법주의(liberal constitutionalism)에 대한 주된 비판의 대상은 정치권력과 이를 둘서싼 정치현상에 대한 헌법적 통제 메커니즘이다. 다시 말하면 그들이 비판하는 대상은 법의 지배를 통한 정치의 통제 즉 법을 통한 정치적 영역의 한계설정 즉 법의 지배를 통한 국가적 지배의 비정치화의 추구이다. 포퓰리스트들은 자유주의적 헌법주의의 비판을 위한 법이론적 논리를 발전시키기 위한 접근방법을 사용한다. 이러한 접근방법을 통해서 형성된 자유주의적 헌법주의에 대한 비판논거들은 선호하고, 이에 관한 의견들을 다양한 언론 뿐만 아니라 전달매체를 통해서 시민들 사이에 공유시키고 확산시킬려고 시도한다. 이러한 포퓰리스트들의 자유주의적 헌법주의나 법의 지배에 대한 비판에도 불구하고 포퓰리즘에 대한 헌법적 평가의 출발점은 그들이 비판하는 자유주의적 헌법주의의 관점에서 민주주의와 법의 지배의 관점에서 평가되어야만 한다고 판단된다. 현대적 대의제 민주주의의 위기상황과 관련하여 대의제 민주주의 결함을 극복하고 보완하기 위한 포퓰리스트 헌법주의가 오히려 정치권력에 대한 권력통제적 기능을 하는 사법권의 독립을 무력화 시켜서 자신들의 권위주의적 지배를 영구화 시키기 위한 헌법제도의 개정으로 변질된다. 포퓰리스트 헌법주의가 헌법상의 권력통제 원리를 무력화시키는 수단으로 변질된다. 포퓰리즘과 같은 여러 가지 국내외적인 현실적 정치현상들과 관련되는 문제점들에 ...

행정부작위 헌법소원에서의 작위의무 이행 — 헌재 2019. 12. 27. 2012헌마939 결정에 대한 평가를 겸하여 —

이황희 세계헌법학회한국학회 2022 世界憲法硏究 Vol.28 No.2

The constitutional complaint's subject matter includes exercise and non-exercise of governmental power. This paper examines the issue of exercising duty to act as the legal prerequisites to constitutional complaints regarding the non-exercise of governmental authority. In the paper, the issue regarding the exercise of the duty to act is divided into the issue of whether to exercise and the timing of exercise. Whether to exercise is not a subject of a mere factual judgment but a normative judgment. Since the judgment criteria of the Constitutional Court on the exercise of duty to act significantly affect the level of the government's exercise of the duty to act afterward, it was considered that the judgment on the exercise of the duty needs to be made practically following the purpose of the system of a constitutional complaint. A greater interest in this paper lies in the issue of the timing of exercise. The kernel of the timing issue was how to judge when the duty to act was exercised after the omission had continued for a considerable period of time and the violation of fundamental rights had already occurred in reality. Firstly it can be said that there is no non-exercise of governmental power. This is the method currently taken by the Constitutional Court. However, this logic has a problem in that it is difficult to identify the fact that the violation of basic rights which has already occurred is concealed. This means that, unlike in the case of the exercise of governmental power, the objective function of the constitutional complaint is weakened in the case of the non-exercise. From the point of view of the applicant, there is also the problem that the possibility of a ruling of unconstitutionality would be reduced. This issue can be treated similarly to the approach that, in a constitutional complaint against the exercise of governmental power, where the act is terminated, justiciable interests should be denied, yet the interests of review can be recognized exceptionally. Finally, from this standpoint, the 2012 Heonma 939 decision was reviewed. It dismissed the request for adjudication, as it was deemed that the prerequisite of the non-existence of governmental power was not met by acknowledging the exercise of the duty to act. However, in this case, the duty to act seems to have been exercised after the omission had continued for a considerable period of time. If that had been the case, it would have been highly probable that the decision to confirm the unconstitutionality was pronounced. 헌법소원심판의 대상에는 공권력의 행사뿐만 아니라 그 불행사로 인한 기본권침해도 포함된다. 본고는 공권력 불행사에 관한 헌법소원심판의 적법요건 중 작위의무의 이행 문제를 검토한다. 본고에서는 작위의무 이행에 관한 문제를 이행 여부에 관한 문제와 이행 시점에 관한 문제로 구분해 살펴보았다. 이행 여부 문제는 단순한 사실적 판단이 아니라 규범적 판단의 대상이다. 작위의무 이행에 관한 헌법재판소의 판단기준은 향후 정부의 작위의무 실천 수준에 큰 영향을 주므로, 의무이행에 대한 판단은 헌법소원제도의 취지에 맞게 실질적으로 이루어져야 할 필요가 있다고 보았다. 본고의 더 큰 관심은 이행 시점 문제에 놓여있다. 이 관심의 핵심에는, 부작위가 상당기간 지속되어 이미 기본권침해가 현실에서 발생한 이후에 비로소 작위의무가 이행된 경우, 이를 어떻게 판단할 것인가의 문제가 있었다. 우선, 공권력의 불행사 자체가 없다고 볼 수도 있다. 이는 현재 헌법재판소가 취하는 방식이기도 하다. 그러나 이 논리는, 이미 발생한 기본권침해 사실이 은폐되어 이를 규명하기 어렵다는 문제가 있다. 이는 공권력 행사를 다투는 경우와 달리, 그 불행사를 다투는 경우 헌법소원의 객관적 기능이 약화됨을 의미한다. 청구인 입장에서는 위헌결정이 선고될 가능성이 축소된다는 문제도 있다. 이 문제를 해결하기 위해서는, 공권력 행사를 대상으로 한 헌법소원에서처럼 예외적으로 심판의 이익을 인정할 수 있다는 접근방식이 참조될 필요가 있다. 끝으로, 이러한 입장에서 2012헌마939 결정을 평가했다. 이 결정은 작위의무 이행을 인정함으로써 공권력 불행사성 요건이 충족되지 않는다고 보아, 심판청구를 각하했다. 그러나 이 사건에서는 부작위가 상당기간 지속된 상태에서 작위의무가 이행되었다고 보이므로, 심판의 이익을 인정해 본안판단으로 나아갈 필요가 있었다. 만약 그랬다면, 위헌확인결정이 선고되었을 가능성이 컸을 것이다.

A Study on the Political Question Cases of Korean Constitutional Court

고문현 세계헌법학회한국학회 2008 世界憲法硏究 Vol.14 No.1

우리나라는 예로부터 법의 지배보다는 덕의 지배를 강조하여온 동양법문화권에 속해왔다. 따라서 권위를 가진 치자의 인치(人治)에 의존하여 온 결과 법치주의가 제대로 발전되지 못한 채 해방을 맞이하게 되었다. 국가의 특정행위가 정치적 성격이 농후하기 때문에 사법심사의 대상으로 하기가 곤란하다고 판단하여 그 동안 사법심사의 대상에서 제외되어 온 행위를 통치행위 내지 정치문제라고 한다. 그런데 이러한 통치행위 내지 정치문제도 오늘날 입헌주의국가에서는 그것이 국민의 기본권보장과 직접 관련되는 경우에는 적극적으로 사법심사를 하는 방향으로 나아가고 있다.우리나라는 1948년 정부수립 후 여러 공화국을 거쳐 지금 제6공화국에 이르고 있다. 제6공화국 이전까지는 권위주의 정부의 성격이 강하고 권위주의 정부에 대한 사법부의 태도가 지나칠 정도로 사법소극주의를 띠었다. 종래 우리나라 대법원을 정점으로 한 사법부는 계엄선포행위에 대한 사법심사에서 기본권침해와 관련됨에도 불구하고 계엄선포행위를 적법이라고 판시한바 있다. 더 나아가 헌법재판소는 제4공화국과 제5공화국 기간 동안 한 건도 심판하지 않음으로써 직무를 유기한 종이위의 호랑이 기관에 불과하였다. 그러던 중 1987년 제9차 헌법개정에서 여야의 합의로 종래의 헌법위원회 대신 헌법재판소 조항이 추가되었다. 그리하여 헌법재판소가 발족되고 헌법재판소는 위헌법률심판, 탄핵심판, 위헌정당해산심판, 국가기관 상호간 등 권한쟁의심판, 헌법소원심판 등을 통하여 국민의 기본권보장의 최후의 보루로서의 역할을 기대이상으로 성공적으로 수행하여 헌법의 규범력을 크게 높여왔다. 특히 우리 헌법재판소가 이른바 금융실명제사건으로 알려진 대통령의 긴급재정경제명령사건에서 위 명령이 국민의 기본권보장과 직접 관련되는 경우에는 적극적으로 사법심사를 할 수 있다고 결정함으로써 종래 이른바 통치행위라는 방패 속에 숨어버리던 사법소극주의적 태도를 과감히 버리고 사법적극적인 태도를 취한 것은 대단히 바람직하다. 또한 선구구인구불균형사건에서도 선거구인구불균형문제를 더 이상 고도의 정치적 성격이 농후한 통치행위 내지 정치문제로 보지 않고 헌법상 평등원칙에 위반이 되는 경우에는 재판기관에 의한 구제가 가능하다고 판시함으로써 선거구인구불균형문제에 대하여 최초로 사법적극주의적 자세를 취하여 선거구혁명을 가져온 점에서 그 의의가 매우 크다. 이제 우리헌법은 지난 20여년간의 헌법재판소의 사법적극주의적 태도와 국민들의 헌법수호의 의지 때문에 규범적 헌법의 단계에 와 있다. 그리하여 대한민국헌법은 명실상부한 아시아의 대표적인 입헌주의국가헌법으로 자리매김해 나갈 것이다.

한국 예산법률주의논쟁에 관한 헌법개정에 대한 비판적 검토

장용근 세계헌법학회한국학회 2019 世界憲法硏究 Vol.25 No.1

In korean discussion of revision of constituition, in order to control unjust power of president, strengthening of Parliament‘s fiscal power to adopt budget law and to adjust executive consent to increase in budget, in the center of the controversy. In thesis, I examined thoroughly if this discussion is appropriate from the point of the principle of financial Sovereignty doctrine. The beginning of political advanced country’ revolution start from financial Sovereignty doctrine. Especially, this discussion on constitutional revision of budget law debate must be based on the principle of financial Sovereignty doctrine instead of strengthening the power of the Executive or the legislative body. The key point of the principle of fiscal Sovereignty doctrine is that the most important fiscal subject must be drafted in constituion law and without consent of congress, the government can not spend the taxpayer´s precious money. In this point our present budget system meet the principle of fiscal Sovereignty doctrine, but is a little different in provision style. so koean established constituition revision debate of our present budget system have a problem. most of the other countries adopting a presidential government(excluding usa) accept veto legislation and executive consent to congress's increase of budget in the point of comparative law research. so I came to arrive at a conclusion that executive consent to congress's increase of budget is not exclusive property of cabinet government. Instead executive consent sustem to congress's increase of budget comes from the distrust of parliament actually the debate on national budget must be focused on effective method to national tax burden, to secure procedural legitimacy of controlling national budget, and to meet national fiscal demand, not to change the character of national budget. 한국 헌법개정논의에서 가장 중요한 논의사항인 정부형태에 대한 논의에서 대통령의 부당한 권한통제를 위하여 재정에 관한 국회의 권한강화를 위한 예산법률주의를 도입하고 증액동의권을 삭제내지는 수정하는 방향으로의 헌법개정이 논란의 중심에 있다. 이러한 개정논의가 가장 중요한 재정민주주의적 관점에서 타당한지 검토하여 보았다. 정치선진국의 혁명의 시작은 재정민주주의에서 비롯됐다고도 할 것이다. 특히 예산법률주의로의 개헌논의의 핵심은 국회나 행정부의 권한의 강화여부에 본질이 있는 것이 아니라 재정민주주의적 관점에서 민주주의를 보다 잘 구현할 수 있느냐 여부에 있다. 재정민주주의의 핵심은 국민 부담이 민주적 정당성・타당성 및 예측가능성을 가져야하고, 이를 위해 재정에 관한 기본 사항을 헌법으로 정하는 재정입헌주의를 채택하고 국민의 대표의 동의없이는 국민의 혈세를 지출할 수 없다고 할 것이고 이러한 관점 한국의 헌법도 이러한 재정민주주의적 요청은 충족하고 있고 다만 형식적으로 서구선진국에 비해서 조문화가 부족할 따름이기에 예산법률주의의 기존의 논의는 문제가 있다고 보인다. 또한 증액동의권의 문제도 대통령제나 의원내각제이냐의 문제라기보다는 그 나라의 국회의원이 지역구끼워넣기 등의 국민의 신뢰와 관련된다고도 볼 수 있고 상당수의 대통령제에서도 도입되어 있는 제도로서 정부형태와 필연적인 관련이 없기에 기존의 논의는 문제가 있다는 결론에 도달하게 되었다. 결국, 재정헌법의 개정 여부는 개헌으로 국민부담 등을 경감하거나 국민이 원하는 재정수요의 충족, 이에 대한 예측가능성, 절차적 민주성을 확대되는지 여부에 따라 헌법상의 재정예산제도가 결정되어야 할 것이다.

미국 낙태죄 논쟁 — 미국 보수주의 법률가들은 Roe v. Wade 판결을 어떻게 뒤집었나? —

문재완 세계헌법학회한국학회 2022 世界憲法硏究 Vol.28 No.2

On June 24, 2022, the U.S. Supreme Court decided in Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization that the Constitution does not confer a right to abortion, which had been upheld since Roe v. Wade in 1973. Roe, overruled by Dobbs, had represented constitutional revolution led by liberal Justices starting from the Warren Court. Conservative lawyers have tried to put an end to judicial activism since early 1980s. This paper reviews the conservative judicial movement in terms of constitutional interpretation as well as social movement. Originalism, conservative theory of constitutional interpretation based upon the text of the Constitutional and original meaning of the text, has been developed to criticize the Warren and Burger Court’s decisions of making constitutional rights based upon a theory of living constitutionalism. Originalists argue that incorporation of current values is the obligation of the representative, not the job of the court. In Dobbs the Supreme Court delivered an opinion that Roe was egregiously wrong and on a collision course with the Constitution. Six Justices in majority opinion in Dobbs are members of, or otherwise affiliated with the Federalist Society. The Society, which was founded to promote conservative and libertarian beliefs such as limited government and judicial restraint in 1982, has grown to be the most influential legal network. Though the Society is accused of making the Court politicized, what we as foreign scholars should learn from the Society is the intellectual culture that the Society is focusing on. The Society has accumulated intellectual capital by way of reasoned debate and robust discussion. 미국 연방대법원은 2022.06.24. Dobbs v. Jackson 사건에서 낙태권을 헌법상 권리로 인정하던 1973년 Roe v. Wade 판결을 뒤집었다. Roe 판결은 지난 50년간 시민권을 확대해온 미국 연방대법원의 헌법 혁명을 대표하는 판결이다. 보수주의자들은 Roe 판결을 폐기하기 위하여 40년간 공을 들였다. 이 논문은 미국 보수주의 법률가들이 진보주의자들이 주도한 헌법 혁명을 종식하기 위하여 한 노력을 법리논쟁의 측면과 사회운동의 측면에서 검토하는 내용이다. 보수주의 법률가들은 워렌 대법원 이후 진보성향의 법관들이 ‘살아있는 헌법주의’(living constitutionalism) 이론에 기초하여 새로운 헌법상 권리를 창설하자, 이에 반발하여 ‘원의주의’ (originalism)가 올바른 헌법해석이라고 주장하였다. 원의주의는 헌법을 문언(text)과 그 원래 의미(original meaning)대로 해석함으로써 법관의 자의적인 헌법해석을 통제하고자 하는 이론이다. 원의주의는 살아있는 헌법주의가 주장하는 현재의 가치를 반영하는 것은 법원이 아닌 의회의 일이라고 본다. Dobbs 판결은 원의주의에 기초해서 Roe 판결이 터무니없이 잘못이라고 평가하였다. 보수주의 법률가들은 진보주의가 우세한 법학계에서 보수주의와 자유지상주의를 확산시키고자 페더럴리스트 소사이어티라는 비영리단체를 결성하였다. 페더럴리스트 소사이어티는 자신들이 옳다고 생각하는 헌법이해, 즉 원의주의를 법조계에 확산시켜 법관들이 이를 수용하도록 하는 간접적인 방법과 원의주의를 공유하는 법률가들을 법관의 자리에 앉히는 직접적인 방법을 모두 활용하였다. 현재 대법관 9명 중 6명이 페더럴리스트 소사이어티 회원이다. 페더럴리스트 소사이어티는 창립 40년 만에 연방대법원을 완전히 장악한 것이다. 페더럴리스트 소사이어티의 활동에 대한 비판도 많다. 미국 연방대법원이 정파적으로 구성되고 정파적 이익에 포획된 것은 페더럴리스트 소사이어티의 정치적 욕망 때문이다. 그럼에도 불구하고 미국의 경험에서 우리가 배울 점이 있다면 이성에 기초한 토론과 활발한 논의를 통하여 지적 자본을 축적하고, 자신들이 믿는 법사상을 관철하기 위해서 사법 청중(judicial audience)으로서 법원의 결정과 법적 추론에 대해서 찬성 또는 반대의 목소리를 효과적으로 내는 지적 네트워크의 활동이다.

소수자 인권에 있어 Dobbs 판결의 의미와 반향 — 근본적 권리 분석틀의 경직된 적용과 소수자 보호 법리의 훼손을 중심으로 —

한유진 세계헌법학회한국학회 2023 世界憲法硏究 Vol.29 No.2

미국 연방대법원은 2022. 6. 24. Dobbs v. Jackson Women's Health Organization로 낙태권을 미국 연방헌법상 근본적 권리목록에서 퇴출하였다. 낙태권은 1973년 Roe v. Wade 판결에서 근본적 권리로 확인된 이래 수정헌법 제14조 적법절차조항에서 도출되는 대표적인 근본적 권리로 여겨져 왔으나, 약 반세기 만에 미국 연방 법체계에서의 헌법적 가치와 위상을 상실하게 되었다. Dobbs 판결에 대한 논쟁과 갈등은 과거 낙태권을 처음 인정한 Roe 판결이 야기했던 사회적 동요를 역으로 재현한다. 이 글은 종교적・도덕적・정치적 기반 위에 다양하게 전개되는 낙태에 대한 찬반을 직접 논하지 않는다. 그보다 헌법이론 및 사법정책의 관점에서 Dobbs 판결이 소수자의 인권에 끼칠 영향을 논하고자 한다. Dobbs 판결은 미국 여성들의 삶과 권리에 직접적 영향을 미칠 뿐 아니라 그 전개된 법리에 비춰 소수자 일반의 인권에 결정적 변곡점이 될 여지가 있다. 주지하듯 미국 연방대법원은 수정헌법 제14조(적법절차조항, 평등보호조항)를 바탕으로, 해석을 통해 헌법 문언에 명시적 규정을 두지 않은 일련의 개인적 자유와 권리를 근본적 권리로 발견하고 그에 특별한 헌법적 보호를 인정해왔다. 근본적 권리에 대한 제한이나 근본적 권리에 관한 차별은 높은 강도의 사법심사기준을 적용받으며 엄격히 통제된다. 어떤 방법과 기준으로 근본적 권리를 인정할지는 미국 연방대법원의 인권 옹호 기능 발동에 있어 매우 중요한 부분으로, 특히 자신의 가치와 생활양식을 다수결에 의한 정치과정에서 존중받을 수 없어 사법적 보호를 기대할 수밖에 없는 소수자에게 막대한 영향을 끼친다. 연방대법원은 진작부터 근본적 권리를 확인하는데 ‘역사와 전통’을 주요한 기준으로 삼아왔지만, Dobbs 판결은 위 기준을 더욱 보수적 방향으로 적용하였다. 이로써 위 판결은 근본적 권리분석에 관하여 2015년 Obergefell v. Hodges 판결에서 관찰되었던 진보적 변화추세를 일축하고, 일견 반혁명적으로까지 보이는 결론 – 낙태권을 근본적 권리목록에서 ‘퇴출’-을 도출하기에 이르렀다. 이 지점에서 Dobbs 판결은 연방대법원이 수정헌법 제14조 근본적 권리 분석에 토대하여 이뤄온 헌법적 진보의 반환점이라거나 연방대법원이 강조하여 온 소수자 인권 옹호 역할과 기능에 관한 균열로 평가될만하다. On June 24, 2022, the United States Supreme Court effectively removed the right to abortion from the list of fundamental rights under the U.S. Constitution in Dobbs v. Jackson Women's Health Organization. The right to abortion had been considered a core right, derived from the Due Process Clause of the Fourteenth Amendment since its affirmation in Roe v. Wade in 1973, but it lost its constitutional value and stature in the U.S. federal legal system nearly half a century later. The debate and conflict surrounding the Dobbs decision echo the social unrest that the Roe decision, which first recognized abortion rights, initially induced. This article does not engage directly with the varied and contentious positions on abortion that rest on religious, moral, and political grounds. Rather, it seeks to discuss the impact of the Dobbs decision on the rights of minorities from the perspective of constitutional theory and judicial policy. The Dobbs decision not only directly affects the lives and rights of women in the United States, but it also potentially represents a critical turning point in the rights of minorities in general when viewed in light of the legal principles it espoused. Based on the Fourteenth Amendment (Due Process Clause, Equal Protection Clause), the U.S. Supreme Court has discovered a series of individual liberties and rights that are not explicitly stipulated in the constitutional text through interpretation, recognizing these as fundamental rights deserving of special constitutional protection. Restrictions or discrimination relating to fundamental rights are subjected to a high-intensity judicial review standard and are strictly controlled. The method and criteria for recognizing fundamental rights are extremely important in activating the human rights advocacy function of the U.S. Supreme Court and have a profound impact on minorities, who can only expect judicial protection as they cannot secure respect for their values and lifestyles in the political process governed by majority rule. The Supreme Court has long used ‘history and tradition’ as a key criterion in confirming fundamental rights, but the Dobbs decision applied this criterion in a more conservative direction. As a result, the decision curtailed the progressive trend observed in the fundamental rights analysis in the 2015 Obergefell v. Hodges decision, leading to what can be seen as a counter-revolutionary conclusion - ‘evicting’ the right to abortion from the list of fundamental rights. From this point, the Dobbs decision can be assessed as a rupture in the constitutional progress that the Supreme Court has made based on the Fourteenth Amendment's fundamental rights analysis, as well as a fracture in the role and function of advocating for minority rights that the Supreme Court has emphasized.

실체적 적법절차원칙의 비판적 검토 — 한국헌법에서의 필요성에 관한 논의를 소재로 —

김종현 세계헌법학회한국학회 2023 世界憲法硏究 Vol.29 No.1

The origin of the due process of law goes back to the Constitution, and it was stipulated in the Amendments to the United States Constitution and established as a principle governing the procedural and substantive aspects of governmental actions that deprive life, liberty, and property. The substantive due process was accepted as a criterion for judicial review after the 1880s, and became the basis for invalidating various economic regulatory legislation in the Lochner era. Since the 1960s, the U.S. Supreme Court has derived several fundamental rights not enumerated in the Constitution based on the substantive due process doctrine. The due process of law was first introduced into Korean legal order during the period of the U.S. Military Government in Korea. Article 12 of the current Constitution stipulates due procedures. The Constitutional Court and mainstream theories acknowledge that the provision is an adaptation of the Anglo-American due process of law. However, opinions differ as to whether the substantive due process is necessary in the Korean Constitution. In the United States, the substantive due process is criticized as a conceptual contradiction and that the courts take the place of other institutions. Some argue that the due process of law was procedural in its history, and that fundamental rights should be derived from other constitutional provisions. It is also pointed out that there is inconsistency in the specific application of the due process principle, and that there are limitations in determining fundamental rights based on historical and traditional standards. The practical significance of the substantive due process principle cannot be overlooked. However, in order for the substantive due process principle to be recognized in the Korean Constitution, it needs to be supported by convincing arguments. Korea is a single country, has a general provision on the limit of restriction of constitutional rights, and has a detailed list of fundamental rights, leaving less room for the substantive due process to operate than the United States. However, the arguments presented from the standpoint of affirming the necessity of the substantive due process of law are insufficient. In addition, it is judged that the substantive due process of law has not established itself as an independent judicial review standard in the Korean Constitutional Court, at least until now. 적법절차원칙의 기원은 대헌장으로 거슬러 올라가며, 미국의 수정헌법에 규정되어 생명, 자유, 재산을 박탈하는 정부행위의 절차적 측면과 실체적 측면을 통제하는 원리로 자리매김하였다. 실체적 적법절차원칙은 1880년대 이후 위헌심사기준으로 수용되어 로크너 시대에 각종 경제규제입법을 무효화하는 논거가 되었다. 미국연방대법원은 1960년대 이후 실체적 적법절차원칙에 의거하여 헌법에 열거되지 않은 여러 근본적 권리를 도출하였다. 적법절차원칙은 미군정시기 우리 법질서에 처음 도입되었다. 현행헌법 제12조는 ‘적법한 절차’를 규정하는바, 판례와 주류적인 학설은 영미의 적법절차원칙을 수용한 것이라고 인정한다. 그런데 한국헌법에서 실체적 적법절차원칙이 필요한지 여부에 관하여 견해가 대립한다. 미국의 실체적 적법절차원칙은 개념모순이며, 법원이 다른 기관의 역할을 대신하게 된다는 비판을 받는다. 연혁 상 적법절차원칙은 절차에 관한 것이었고, 근본적 권리는 다른 헌법규정에 의하여 도출해야 한다는 주장도 있다. 구체적인 적용에 있어 일관성이 없으며, 역사와 전통 기준에 의한 근본적 권리의 판단에는 한계가 있다는 지적도 제기된다. 실체적 적법절차원칙의 실천적 의의는 간과할 수 없지만, 그것이 한국헌법에서 인정되려면 설득력 있는 논거로 뒷받침될 필요가 있다. 한국은 단일국가이며 일반적 법률유보조항을 두고 있고 상세한 기본권 목록을 갖추어 실체적 적법절차원칙이 작동할 여지가 미국보다 적은데, 실체적 적법절차원칙의 필요성을 긍정하는 입장에서 제시하는 논거들은 미흡한 부분이 없지 않다. 또한 적어도 지금까지 실체적 적법절차원칙은 한국 헌법재판에서 독자적인 위헌심사기준으로 자리매김하지 못하였다고 판단된다.

대한제국의 꿈과 대한민국임시헌장의 제정 정신

김대환 세계헌법학회한국학회 2019 世界憲法硏究 Vol.25 No.1

National System Charter of Empire Dai Han is the Constitution made by Emperor Gojong. His efforts to strengthen the tyranny of politics have been a manifestation of a strong willingness to be independent from foreign powers. But the efforts of Emperor Gojong eventually ended in failure. The reason is that the strengthening of the imperial politics did not match the demand of the Korean people at that time. However, the desire of the nation which is independent from foreign powers became the consciousness of the people on the occasion of the declaration of independence of March 1, and made the provisional government be established. The first Constitution enacted by the provisional government has been configured with a brief 10 articles, but it has an important meaning in the history of constitution of Republic of Korea. The fact that the identity of the Republic of Korea as a democratic republic was established in this first provisional constitution is very remarkable. In addition, the focus is on the Korean people's will for the abolition of discrimination, which was the cause of the fall of the Korean Empire, and the meaning of the constitutional history of religious pluralism. And it is essential that humanism and justice for which the first provisional constitution had directed and defined 100 years ago are the very core values of the modern world citizenship. Especially, in this paper, we pay special attention to the mental values on which the provisional constitution is based, in the sense of the Korean People’s oath published with the provisional constitution. In this oath, the fact that the March 1 1919 was not the day when independence was demanded, but the day when it declared, that our national identity as democratic republic was established, that the abolition of discrimination was the most important value of the Korean people, that religious pluralism could be read from the text, that the constitution expressed a strong commitment to international peace, and that our people aimed to be the citizen of the world by declaring justice and humanism are our national spirit. We should clearly recognize the fact that it is the spiritual basis of today's Constitution of the Republic of Korea, and have to effort to succeed it. It is the lessons the 100th anniversary of the Provisional Constitution gives for us. 대한국국제는 고종황제의 흠정헌법이다. 전제정치를 강화하고자 한 노력은 시대상황적으로 외세로부터 독립하려는 강한 의지의 표현이었다. 그러나 고종황제의 이러한 노력은 결국은 수포로 돌아갔다. 그 이유는 전제정치의 강화는 당시 한민족의 시대적 요구와는 부합하지 않았기 때문이다. 자주독립이라는 민족의 염원은 3・1독립선언을 계기로 민족의 자각으로 되었고 이는 임시정부의 수립으로 나타났다. 임시정부에서 제정한 최초의 헌법인 임시헌장은 10개조의 간략한 조문으로 구성되었지만, 대한민국 최초의 헌법이라는 점에서 대한민국헌정사에서 중요한 의미를 가진다. 우선 대한민국의 정체성을 민주공화국으로 확립하였다는 점은 헌정사상 특기할만하다. 또 여기에서는 조선과 대한제국 망국의 원인인 각종 차별의 철폐에 대한 한민족의 의지가 들어 있다는 점 그리고 종교적 다원주의가 갖는 헌법사적 의미에 주목하였다. 그리고 빼놓을 수 없는 것은 100년 전 임시헌장이 지향했던 인도와 정의라는 것은 현대의 세계시민성의 핵심가치임을 드러내고 있다는 점이다. 특히 이 논문에서는 임시헌장과 함께 공포된 선서문에 나타난 임시헌장이 기초로 하고 있는 정신적 가치에 대해서 주목하고 있다. 이 선서문에서는 3・1운동이 독립을 요구한 날이 아니라 독립을 선언한 날이라는 것, 국가의 정체성을 민국으로 하고 있다는 것, 3・1독립선언이 일어난 1919년을 민국의 원년으로 하고 있다는 것, 차별의 철폐가 한민족의 가장 주요한 가치라는 점을 드러내고 있다는 것, 종교적 다원주의를 읽어 낼 수 있다는 것, 국제평화에 대한 강한 의지를 드러내고 있다는 것 그리고 정의와 인도를 민족정신으로 함으로써 세계시민적 가치를 지향하고 있다는 것을 찾아 볼 수 있다. 이러한 정신은 오늘의 대한민국헌법의 정신적 기초가 되고 있다는 점을 명확히 인식하고 이를 계승하려는 노력이 필요하다. 이것이 오늘 임시헌법 100주년이 우리에게 주는 교훈이다.