COMPARATIVE ANALYSIS ON SPAM LAWS FROM CONSTITUTIONAL PERSPECTIVE

Gina S. Rhee(이지나) 부산대학교 법학연구소 2018 법학연구 Vol.59 No.4

2014년 11월부터 불법스팸메일 방지를 위한 개정 정보통신망법이 시행되었다. 스팸메일과 관련한 개정 법률의 주요내용으로 “사전수신동의에 의한 광고 전송 제한”, 즉 영리목적의 광고성 정보를 전송하기 위해서는 사전에 수신자의 동의를 받아야 한다는 옵트인 조항이 추가 된 것이다. 스팸메일이란 수신자의 개인 프라이버시권과 발송자의 상업적 표현의 자유, 양 법익의 이해관계의 충돌이 끊임없이 일어날 수밖에 없는 것으로 보인다. 이를 어떻게 조율 해 나갈 것 인가에 대해 한국과 미국의 규제법 그리고 그 관련 판례의 비교분석을 통해 알아보고자 한다. 우선 I장의 서론을 시작으로 II 장에서는 2003년 발효 된 미국의 CAN-SPAM Act의 입법 배경과 주정부와 연방정부의 스팸메일 규제충돌에 대하여 알아보고자한다. Ⅲ장에서는 국내 정보통신망법 제50조와 관련하여 현행 옵트인 제도, 그리고 발송자에 대한 다양한 표시의무에 대해 자세히 알아보고자 한다. Ⅳ장에서는 과학기술의 급격한 발달과 ‘프라이버시의 합리적인 기대’의 기준변화에 대하여 헌법 제10조와 17조에 명시 된 인격권과 행복추구권 및 미국수정헌법 제4조 해석의 비교분석을 통해 연구해보고자 한다. 이 후 Ⅴ장에서는 헌법 제 37조2항의 과잉금지의 원칙과 미국수정헌법 제1조와 관련하여 상업적 표현의 자유, 그리고 원고적격기준에 대해 검토 해 보고, 마지막으로 Ⅵ장에서는 현행 옵트인 제도와 관련 하여 현행제도 정비 제안으로 마무리하고자 한다. 본 비교연구를 위하여 국내 헌법조항과 함께 미국 수정헌법 제1조와 제4조의 분석도 더하기 위해 국내외 관련논문을 다수 참고하였다. 필자는 스팸메일 규제와 관련하여 다시 옵트아웃 제도를 도입 할 것을 적극적으로 권한다. 기술발달에 따른 환경변화에 상응하는 새로운 개인보호기준과 그에 대한 적극적인 적용이 필요하지 않을까 생각된다. 전자상거래, 스마트폰의 사용으로 우리의 프라이버시는 이미 공개될 대로 공개되었다. 옵트인 방식을 채택하여 사전동의 없이 광고메일발송 자체를 불법화 하는 것은 정상적인 상업적 메일 발송자의 광고표현행사에 지나친 부담을 지우는 것 뿐 만 아니라, 국가가 자유정보의 흐름을 방해하는 과한 정책을 택한 것이 아닌가라는 생각이 든다. 이미 이메일 제목에 “광고”등의 표시의무를 부과하고 있고, 발송자의 정확한 신원과 함께 수신거부 옵션을 필히 표시하도록 의무를 지우는, 등 정상적인 상업적 메일 발송자에 대한 규제가 충분히 이뤄지고 있다고 생각된다. 한명한명 수신자의 거부의사를 사전에 확인하도록 요구하는 것은 표현의 자유에 있어서 지나친 부담이며 과학발전에 따른 자유로운 정보흐름의 분위기에도 맞지 않는다. 물론 불법으로 이메일을 수집하여 지속적으로 수신자의 의사에 반하는 이메일을 보낼 경우 또는 수신거부 의사표현을 할 수 없는 이메일 발송의 경우 따로 정보통신망법의 위반으로 처벌이 가능 할 것이다. 이제 우리도 프라이버시의 합리적 기대공간에 대한 개념을 재정비 하여야 할 때이지 않을까. As Fair Trade Commission (“FTC”) Chairman Timothy J. Muris has remarked, “the magic of email is that you can email almost anyone. The tragedy is that almost anyone can email you.” Email, a dominant way of communicating for both personal and business purposes, has already replaced phone, fax and other traditional mail system. Email, like other methods of communication, enhances and reinforces the freedom of speech and furthers free exchange of information and ideas which is one of the quintessential values in a democratic society. However, the prevalence of unsolicited email has continuously become a significant problem for the internet service providers and users in general and there has been a vigorous effort to bring an end to this spam era worldwide. U.S. Congress enacted CAN-SPAM Act in 2003 and South Korea issued its very first anti-spam law in 1999, Act on the Promotion of Information and Communications Network Utilization and Information Protection (“PICNUIP”) and initially adopted an opt-out policy. However, recently in 2014, South Korea revised its anti-spam law from opt-out to opt-in. Through comparative analysis, I would like to suggest that South Korea revisit the spam act and consider switching the system back from opt-in to opt-out. Part I of the thesis delineates the history of CAN-SPAM Act legislation and prior bifurcated state laws on spam regulation. Part II looks at the details of PICNUIP by examining both past regulation and recently changed opt-in policy. PART III analyzes spam receiver’s constitutional right to privacy and their standing to sue by looking at the U.S. and South Korea’s legal system and their representative precedents. Part IV compares and contrasts the constitutionality of the U.S. and South Korea spam laws in regard to the freedom of commercial speech and regulation of spam emails. Finally, Part V explores the validity of South Korea’s recently adopted opt-in policy and argue that there are ‘alternative means’ to achieve the government interests rather than simply refraining the commercial advertisers from sending emails in the first place.

국민참여재판 및 배제제도의 개선방안에 관한 비교법적 연구 : 미국의 성범죄 배심재판에서의 성폭력피해자보호법 (Rape Shield Law)을 중심으로

이지나(Gina S. Rhee) 성균관대학교 법학연구원 2021 성균관법학 Vol.33 No.4

본고에서는 비교법적 연구를 통하여 국민참여재판의 대상사건과 관련한 배제결정사유의 전체적인 재검토와 개정을 제안함으로써 국민참여재판의 활성화를 도모하고자 한다. 특히, 성폭력범죄에 대한 국민참여재판이 실시될 경우 발생할 수 있는 성폭력범죄 피해자의 2 차적 피해에 대한 우려와 관련하여 미국과의 비교법적 검토를 통하여 현행법상의 성폭력범죄피해자보호제도의 내용 및 피해자의 권리의 강화방안에 대해서 살펴보기로 한다. 많은 성폭력사건이 국민참여재판의 대상이 되고 있는 상황에서, 배심원들의 심리와 관련한 공판단계에서 있어 피해자의 2차 피해를 방지할 수 있는 장치가 부재하며, 그러한 규정의 부재는 실체적 진실추구에 커다란 장애가 될 수 있다. 미국의 성폭력피해자보호법(Rape Shield Law)의 역사가 성폭력범죄사건에 있어 배심원들에게 관련성 없는 증거와의 접촉을 차단하고, 동시에 피해자에 대한 선입견을 방지함을 위해서 발전하였다는 점에 주목하여야 할 것이다. 만약 피고인 측에서 피해자의 과거 성적 이력 또는 성적 성향을 들춰내며 피해자의 부도덕성 또는 진실성을 지속해서 공격할 수 있도록 내버려둔다면 배심재판에 대한 국민의 신뢰는 저하될 것이다. 그러므로, 성폭력범죄사건에서 피고인의 배심재판을 받을 권리를 보장함과 동시에 실체적 진실발견, 그리고 피해자의 보호 이익을 만족시키기 위해서는 이러한 ‘강간통념(Rape Myth)’이 배심재판에 유입되지 않도록 관련 규정의 개선과 구체화가 절실히 요구된다. The article suggests a number of amendments to Korean jury trial and its exclusion system through the comprehensive comparative review of the U.S. jury trial system. It also examines the issues on sexual crimes in jury trial, and its protection measures for the sexual crime victims under the current law. The article further introduces U.S. law in regulating the patterns of victim-blaming and secondary victimization shown in the criminal jury trials. With numerous sexual crime cases going under the jury trials, an adequate tool to prevent the secondary damage of the sexual crime victims in criminal jury trials is important. It is emphasized that the history of the Rape Shield Law in the U.S. has been developed in order to prevent the juries from having an access to irrelevant evidence in sexual crime cases, and thus, prevent the prejudice against the victims. If the defendant is allowed to reveal the victim’s past sexual history or sexual orientation in the court, and further permitted to attack the victim’s sexual immorality or integrity in front of the juries, then the public’s trust in the jury trial will be decreased substantially. Therefore, in order to protect both the defendant’s right to the jury trial and the interests of sexual victims in their fair trial, proper amendments and revisions shall be implemented to estop the prevalent “Rape Myth” in criminal jury trials.

성폭력범죄에 대한 국민참여재판과 피해자 보호제도에 관한 비교법적 고찰 - 영국 배심제를 중심으로 -

이지나 ( Gina S. Rhee ) 이화여자대학교 법학연구소 2021 法學論集 Vol.26 No.2

성폭력범죄 피해자들이 국민참여재판을 원하지 않는 이유로는 타인인 직업법관 앞에서 피해사실에 대해서 진술하는 것 자체도 부담이 있지만, 공개된 재판정의 배심원들 앞에서 이를 진술하기에는 훨씬 더 큰 심적 부담이 작용하기 때문이다. 이에 본고에서는 영국과의 비교법적 검토를 통하여 우리나라 국민참여재판이나 일반형사재판에서 도입할 만한 성폭력피해자 보호제도들을 알아보았다. 정리하자면, 먼저 미국과 영국의 강간피해자보호법(Rape Shield Law)의 성폭력 범죄 피해자의 성관계 이력에 대한 증거사용 제한이 있다. 우리나라에서는 재판장에게 성폭력범죄 피해자의 성적이력 등 사생활에 대한 신문이 이루어지지 못하도록 노력할 의무를 부과하고 있지만 구체적으로 어떤 유형의 신문을 금지할 것인지에 대해서는 재판장의 재량사항으로 남겨두고 있기 때문에 피해자의 2차 피해를 방지하는 데 있어 많은 어려움이 있다. 영국의 강간피해자보호법(Rape Shield Law)을 구체적으로 검토하여 피고인의 권리와 피해자의 보호, 이 둘의 이익이 균형 있게 고려될 수 있도록 적절한 규정을 도입해야 할 것이다. 예컨대, 영국의 강간피해자보호법 41(1)을 도입하되, 그 외 관련 규정에 있어서는 적절한 예외 규정을 두어 피고인의 방어권을 보장해야 할 것으로 생각한다. 영국 강간피해자보호법 41(6)은 피해자의 성력 증거가 특정사례에 해당될 경우 예외적으로 피해자의 과거 성편력 또는 성행위의 특징이 증거로 사용되는 것을 허용하고 있는데, 특정사례(specific instances)라는 언어의 모호함이 그 예외를 광범위하게 인정할 수 있어, 강간피해자보호법의 의미가 퇴색될 수도 있을 것이다. 즉, 해당 규정을 우리나라에 도입할 경우, 예외규정을 구체화할 필요가 있을 것이다. 아울러, 피고인의 공정한 재판을 받을 권리도 함께 균형적으로 고려가 되어야 할 것이다. The reason why the victims of sexual violence crimes are not willing to have jury trials is because it is burdensome to testify in front of the judges, and at the same time, it is a much greater burden to testify in front of the jury group in court. Through comparative research on UK jury system, the article examines the protection systems for the victims of sexual violence crimes that could be introduced in Korean public participation trial. There is a restriction on the admission of evidence regarding the sexual violence crime victim’s sexual history under the Rape Shield Law of the UK. In South Korea, judge has discretion in excluding the evidence of victim’s sexual history in sexual violence crimes. However, due to this arbitrary decisions, there exists many difficulties in preventing the secondary victimization. In admitting the Rape Shield Law of the UK, the law should be thoroughly reviewed so that the interests of both the victims and the defendants could be fairly considered in a balanced manner. For example, the author suggests that the UK’s Rape Shield Law 41(1) should be introduced, on condition that the appropriate and detailed exceptions are further placed to guarantee the defendant’s right of the fair trial. While the UK Rape Shield Law 41(6) exceptionally allows the victim’s past sexual activity or history to be used as evidence if the victim’s sexual evidence falls under the ambiguous term of a, ‘specific case’, and the meaning of the rape victim protection law may fade as the exception can be widely recognized. In other words, when such regulation is introduced into Korea, it would be important to specify the exceptional instances under the law. Last but not least, the defendant’s right to a fair trial should be considered in a balanced manner.

형사재판에서의 문화적 항변과 전문가 증언 - 미국 내 아시아 이민자들의 사례를 중심으로 -

이지나 ( Gina S. Rhee ) 연세법학회 2021 연세법학 Vol.38 No.-

각국의 이민자 증가로 인하여 전 세계적으로 많은 국가들이 다문화 사회로 진입하고 있다. 이민자들의 상이한 문화와 관습, 그리고 종교 등의 이유로 이전 주류사회에서는 볼 수 없었던 새로운 범죄 형태도 증가하여 적지 않은 문화적 충돌이 일어날 것이라 예상된다. 특히 다양한 민족과 문화가 섞여 공존하는 이른바 샐러드 볼(salad bowl)이라 불리는 미국의 경우 형사법정에서의 피고인들의 문화적 항변(cultural defense) 사용이 나날이 증가하고 있다. 문화적 항변이란, 다른 문화권에서 사회화가 된 사람이 위법한 행위를 함에 있어 그 자신이 속한 문화의 규범 또는 관습에 따라 행동을 하였기 때문에, 그러한 행위에 대한 온전한 법적 책임을 피고인에게 지워서는 안 된다는 항변을 뜻한다. 본고에서는 문화적 가치와 관련하여 주류사회와 소수인종 간의 충돌을 미국의 판례들을 통하여 알아보고, 미국형사재판에서의 아시아 이민자들의 문화적 항변 사례들을 사실관계, 감정인의 진술, 판결이유 등을 위주로 자세히 검토하며 그러한 문화적 항변이 어떻게 적용될 수 있는지에 대하여 알아보고자 한다. 더 나아가, 이러한 문화적 항변이 형사소송 전 단계에서 효율적으로 활용될 수 있는 방안에 대하여 고찰하고자 한다. 법원의 문화에 대한 정교한 이해와 적절한 법률이 부재할 때 문화적 항변의 증거 허용문제는 더 난해해지므로, 문화적 항변, 그리고 관련 전문가 진술 기준 등을 구체적으로 서술한 가이드라인을 제공받아 이를 활용하는 것이 문화적 항변 허용여부 판단을 내리는데 있어 도움이 될 것이다. 더 나아가, 피고인의 문화적 항변 및 그와 관련된 감정인 진술은 양향단계에서뿐만 아니라, 유무죄판단의 재판단계에 있어서도 전반적으로 활용되어야 함을 조심스레 제안해 본다. 결론적으로 본고에서는 문화적 항변의 허용 필요성을 강조함과 동시에 문화의 역동적 가변성을 감안하여 해당 항변의 증거가 법정에서 올바르게, 적절히 적용될 수 있도록 사회과학 및 인문 분야의 감정인을 적극 활용할 것을 주장하고 그 방안을 모색해 보고자 한다. Along with sharp increase in the number of entering immigrants, world is becoming a multicultural society. With different cultures, customs, norms, and religions of immigrants, new forms of crimes and defenses that were not seen in the previous mainstream society have arisen that led to various cultural conflicts. Particularly, in the United States, which is also frequently referred to as a ‘salad bowl’ where various ethnicities and cultures coexist, the use of cultural defense by defendants in criminal courts is gradually increasing. The term, cultural defense is defined as follows: defendant in the court should not be held fully legally responsible for his or her criminal actions because the defendant, who has become socialized in another culture has acted accordingly to the norms and customs in his or her culture. In this paper, the author examines the representative cultural defense cases of the U.S., and further scrutinizes the statements of social science expert witnesses who testified on the cultural differences and language misuse in the cases. The article examines the nature of the cultural defense in the courtroom and further advocates the admissibility of so-called, social scientific evidence in the criminal proceedings. Because cultural evidence often gets excluded without careful deliberation, this paper emphasizes the necessity of admitting more cultural evidence and its expert testimony in criminal cases in the realm of social scientific evidence. It is further suggested that the court should consider cultural factors not only as a mitigating factor in the sentencing phase, but also throughout the trial phase as a whole. The author gives a number of suggestions including the benchbook guidelines in evaluating the cultural defense claims, and well-utilization of social science expert testimonies in the court proceedings.