硏究論文(연구논문): 종중에 관한 판례이론의 문제점

송인권 ( In Kwon Song ) 법조협회 2015 法曹 Vol.64 No.8

대법원 판례에 의하면, 宗中은 공동선조의 분묘수호와 봉제사 및 종원 상호간의 친목을 목적으로 형성되는 종족단체로서 공동선조의 사망과 동시에 그 후손에 의하여 자연발생적으로 성립하는 것이다. 대법원은 종중이 공동선조의 후손들 중 성년 남, 여 전부로 구성되는 비법인사단에 해당하고, 종중재산은 종원의 총유에 속한다고 판시하면서도, "종중은 공동선조의 사망과 동시에 그 자손에 의하여 성립되는 것으로서 종중의 성립을 위하여 특별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니다."라거나(자연발생적 단체설), "공동선조의 후손 중 성년 이상의 남녀는 자신의 의사와 관계없이 당연히 종중의 구성원이 된다."는 것(당연 가입론)과 같이 종중의 성립, 종원 자격의 취득과 상실, 종중의 의사결정절차 등에 관하여 비법인사단에 적용되는 것과는 다른 특별한 법리를 전개하여 왔고, 2005년 전원합의체 판결은 그 법적 성격을 관습법이라고 판시하였다. 이러한 판례이론에 대한 비판은 다음과 같이 정리할 수 있다. ① 먼저, 관습법이 인정되기 위해서는 그 바탕이 되는 사회의 반복된 관행이 존재해야 하는데, 소위 ``자연발생적 단체설`` 및 ``당연 가입론`` 등에 부합하는 관습이 존재한다는 점을 인정할 근거가 없다. 지금까지의 연구결과에 따르면, 종중, 특히 5대조 이상을 봉제사의 대상으로 하는 대종은 인위적인 설립절차가 필요한 것으로 인정되고 있을 뿐 아니라, 2005년 전원합의체 판결의 별개의견이 설시하는 바와 같이 ``일부 후손들이 제사를 지내고 친목을 도모하는 사회현상``으로부터 "종중이 성년 후손 전부를 구성원으로하는 비법인사단에 해당한다."는 결론을 도출한 것이라면 이는 논리적인 비약에 해당한다. 더욱이 종중에 관한 판례이론은 그 기원과 관련하여 일제의 식민지 지배를 위한 도구에서 유래하였다는 의심을 떨쳐내지 못하고 있다. ② 다음으로, 종중이론 중 ``자연발생적 단체설``은 비법인사단의 개념과 본질에 부합하지 않는다는 점에서, ``당연 가입론``은 민법의 기본원리인 사적 자치의 원칙에 부합하지 않을 뿐 아니라 헌법상의 기본권인 결사의 자유를 침해한다는 점에서 그 이론적 정당성을 인정하기 어렵다. ③ 대법원은 종중의 의사결정절차에 관하여도 비법인사단에 적용되는 규율을 대폭 완화하고 있는데, 이는 ``자연발생적 단체``인 종중의 의사결정을 가능하게 함으로써 종중이론의 실효성을 확보하기 위한 것으로 보이나, 실제로는 오히려 종중에 관한 의사결정을 어렵게 하고, 그에 관한 법률적 분쟁을 복잡하게 하는 원인이 되고 있을 뿐 아니라, 소수의 종원이 합법적으로 종중의 의사결정을 좌우하게 함으로써 다수결 원칙을 본질적으로 침해할 위험이 있다. ④ 마지막으로, 대법원은 종중재산의 처분 및 분배를 구별하지 않고 이를 긍정하면서 그 절차에 대해 동일한 법리를 적용하고 있다. 종중의 목적 및 역사적, 사회적 환경의 변화에 비추어 보면, 종중재산을 처분할 필요성은 인정될 수 있으나, 종중재산을 종원에게 분배하는 것은 종중의 목적에 정면으로 위배되고, 대법원이 종중의 해산을 인정하지 않는 점에 비추어 볼 때 예외적인 필요성을 인정하기도 어렵다. 무엇보다도 종중에 관한 판례이론을 뒷받침하는 가장 강력한 근거는 판례이론이 우리 고유의 전통인 종중제도의 유지, 발전에 기여해 왔다는 것인데, 종중재산을 종중원에게 분배하는 것은 종중의 물적 기반을 침해하거나 손상시키는 결과를 초래할 뿐 아니라 이를 통하여 사실상 종중의 조직변경이나 해산을 가져올 수 있으므로 허용될 수 없는 것이라 할 것이다. Supreme Court judges that Jongjung(families of the same clan) is for non-corporate body organized by the whole male and female adults among the descendants of joint ancestor and Jongjung property is for chongyu(collective ownership) of Jongjung members. Meanwhile, Supreme Court has developed special judical principle different from what is applied to non-corporate body for establishment of Jongjung, acquisition and loss of Jongjung members`` qualifications, etc. like ``Jongjung doesn``t need special organizational behaviors for establishment of Jongjung as what is established by descendants at the same time of a death of joint ancestor.`` (theory of naturally developed group) or ``Among the descendants of joint ancestor, men and women, more than adults, become members of Jongjung naturally regardless of their own opinion.`` (theory of natural participation) and en banc judged that the judical property is customary law in 2005. Criticisms of the precedent theory can be arranged as follows. ① First of all, customary law can be recognized by repeated customs of the society. But, there is no ground for the customs according with ``theory of naturally developed group``, ``theory of natural participation``, etc. Furthermore, there are naturally doubts that the precedent theory of Jongjung was originated from the tool for colonial ruling of the Japanese Empire in relation to the origin. ② Next, ``theory of naturally developed group`` among the Jongjung theories is not according with essences of non-corporate body, so ``theory of natural participation`` not only isn``t according with the principle of private autonomy, a basic theory of civil law, but also violates freedom of association, a basic right of constitution. So, it``s difficult to recognize the theoretical legitimacy. ③ Supreme Court relieves rules applied to non-corporate body drastically, regarding to the decision-making procedure of Jongjung. It seems to secure effectiveness of Jongjung theory through the decision-making of Jongjung, ``naturally developed group``, but it actually makes decision-making about Jongjung difficult and makes legal conflicts about it complicated. In addition, a few Jongjung members can control decision-making of Jongjung legally, so there is a danger that majority rule can be violated essentially. ④ Finally, Supreme Court accepts disposal and division of Jongjung property without any classification and applies same judical principle for the procedure. In consideration of goals of Jongjung and changes of historic/social environment, necessities to dispose of Jongjung property can be recognized, but division of Jongjung property to Jongjung members is directly opposed to the goals of Jongjung and Supreme Court doesn``t recognize dissolution of Jongjung. Therefore, it``s also difficult to recognize exceptional necessities.

공유물분할판결의 효력

송인권 ( In Kwon Song ) 법조협회 2014 法曹 Vol.63 No.6

There is no contention in that the agreement of sharers regarding thedivision of real estate, shared land, corresponds to ‘Legal Act RegardingReal Estate’ of Civil Law Article 186 but opinions have been opposedabout the effects of judgment ordering the division of shared land. Generally, precedents regard that judgment ordering in-kind divisioncorresponds to judgment of Civil Law Article 187 and therefore, oncethe judgment is confirmed, the effect of transfer of ownership occursaccording to the contents of judgment even if the registration is not donewhile the minor theory argues that shared property division judgment justsubstitutes the agreement of division between sharers so the effect oftransfer of a real right does not occur if registration is not completedeven though the judgment is confirmed. Civil Law Article 269 Paragraph 1 provides that “If agreement has notestablished about the method of division, the sharer may claim thedivision to the court” but does not have any provisions about the targetor contents of formation by the judgement. As shown above, judging thatCivil Law prescribes shared property division judgment as supplementaryrecognized when no agreement was established between the parties,regarding the effect of shared property division judgment as substitutingthe agreement of division between sharers like the minor theory is theinterpretation consistent with the provisions of Civil Law. Rather,according to common view, precedents, it may cause confusion to legalrelation regarding shared property division because official notice relation硏究論文165regarding shared property division cannot be uniformly governed and theeffect of judgment ordering in-kind division and judgment ordering pricedivision should be identified separately. If following the minority theory, not only the above criticism tocommon view and precedents is not applied but also, risk for the safetyof transactions to be caused by defects of official notice relation from thetime of confirmation of shared property division judgement to registrationaccording to the contents is not a problem.

실무연구(實務硏究) : 보전소송에서의 담보제도 운영현황 및 개선방안

송인권 ( In Kwon Song ) 법조협회 2010 法曹 Vol.59 No.8

보전처분이 채권의 보전이라는 목적에서 일탈되어 채무자에 대한 압박용 또는 권리실현의 편법적 수단으로 남용되는 현상을 보전처분의 남용 현상이라고 한다. 보전처분의 남용 현상은 채권자의 입장에서 보전처분을 발령받는 것은 쉬우나, 채무자의 입장에서 이를 취소, 해제하는 것은 어렵다는 점 및 소위 ``보전처분의 본안화``에 그 원인이 있다. 지금까지 보전처분의 남용 현상에 대한 대응 방안은 주로 민사집행법의 개정을 통하여 이루어졌고, 그 중심 내용은 보전소송 절차를 본안소송 절차와 분리하고 보전처분 사건을 신속하게 처리함으로써 채권자와 채무자 사이의 형평을 기하자는 것이었다. 그러나 이러한 시도에도 불구하고 채권자와 채무자 사이의 불균형은 여전히 해소되지 않은 상태에 있고, 소송의 신속을 강조함으로써 보전처분이 잘못 발령될 가능성은 오히려 증가하였다 할 것이다. 이는 기본적으로 보전소송을 본안소송과 동일하거나 적어도 유사한 것으로 취급하였기 때문이다. 보전소송의 특징이 잠정성, 긴급성, 밀행성 등에 있는 이상, 보전소송에서 심리기간, 입증절차, 입증방법에 관한 채권자의 절차적 우위는 보전소송의 결함이 아닌 보전소송의 본질적 요소에 해당하는 것으로 보아야 하고, 채무자에게는 채권자의 절차적 우위를 감수하는 데에 대한 보상을 인정함으로써 채권자와 채무자 사이의 실질적인 형평을 도모하여야 한다. 민사소송법은 제3장 제2절에서 소송비용의 담보에 관하여 규정하면서 다른 법률에 의하여 제공되는 담보에도 위 규정이 준용된다고 규정하고 있고, 민사집행법은 제280조 제2항, 제3항, 제301조 등에서 보전처분의 발령과 관련한 담보제도를 규정하고 있으므로, 우리 민사소송법은 형식적인 의미에서는 채무자에 대한 보상제도를 갖추고 있다. 그런데 민사소송법상의 담보제도는 집행정지의 담보에 있어서는 제 기능을 수행하고 있으나, 보전소송의 담보에 있어서는 그 목적에 부합하는 방향으로 운용되고 있다고 보기 어렵다. 이는 현행 실무가 가압류 및 다툼의 대상에 관한 가처분에 관하여 형식적 기준에 의하여 담보액을 정하는 등 담보액을 정함에 있어 채무자의 손해를 실질적으로 고려하지 않을 뿐 아니라, 손해액에 대한 입증 곤란 등을 이유로 담보에 대한 채무자의 권한행사를 사실상 봉쇄하고 있기 때문이다. 따라서 담보제도의 개선은 채무자의 예상손해액을 확인하고 그에 상응한 담보의 제공을 명하는데서 출발하여야 한다. 이를 위해서는 보전처분을 발령하기에 앞서 보전처분으로 인하여 채무자가 입게 될 예상손해액을 실질적으로 심리하여야 하고, 그에 상응하는 담보의 제공을 명하여야 한다. 그리고 본안소송에서 승소한 채무자가 위법, 부당한 보전처분으로 인한 손해배상을 구하는 경우 ``재산적 손해의 발생사실이 인정되나 구체적인 손해의 액수를 입증하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우``에 해당하는 것으로 보아 손해액에 관한 채무자의 입증부담을 완화하는 한편, 손해액의 결정에 관하여 법원의 재량을 인정하여야 한다. 다만, 이 경우 보전처분 발령 당시 제공된 담보는 채무자의 손해를 산정함에 있어 하나의 자료로 참작되어야 하고, 특별한 사정이 없는 한 채권자의 손해배상의무는 채권자가 제공한 담보액을 초과할 수 없는 것으로 보아야 한다. 또한, 보전처분을 둘러싼 채권자와 채무자 사이의 법률관계는 일종의 계속적 법률관계에 해당하므로 위법, 부당한 보전처분으로 인한 손해배상을 인정함에 있어서는 이러한 점을 참작하여 특별한 사정으로 인한 손해배상의 요건을 완화할 필요가 있다. 이와 같이 위법, 부당한 보전처분의 채무자에 대한 손해배상을 적극적으로 인정하는 한편, 그 배상액의 상한을 인정한다면 채권자로서는 보전처분 신청 당시 자신이 얻게 될 이익과 손해를 합리적으로 비교, 분석할 수 있게 되므로 보전처분의 남용을 억제할 수 있을 것으로 생각된다. 그리고 위법, 부당한 보전처분과 관련하여 채권자에게 실질적인 손해배상의무가 부과되는 실무관행이 확립된다면 굳이 보전처분의 신청과 관련하여 현금담보의 제공을 요구할 이유가 없다. 이러한 점에서 위와 같은 담보제도의 개선방안은 단지 채무자의 이익을 보호하기 위한 것은 아니며, 채권자와 채무자의 이해관계를 합리적으로 조정하고 양자의 균형을 도모하기 위한 것이라 할 것이다.

犯罪被害者 救助請求權의 本質的 特性과 保護立法의 範圍

宋寅權(In-Kwon Song) 충남대학교 법학연구소 2000 法學硏究 Vol.11 No.1

競賣와 賣渡人의 擔保責任

宋寅權(Song In-Kwon) 한국법학원 2006 저스티스 Vol.- No.91

대상판결은 채무자의 소유가 아닌 부동산에 대하여 경매절차가 개시되고 이에 따라 매각대금이 납부된 경우 민법 제578조, 제570조에 기한 담보책임의 성립을 부정하는 한편, 매수인에 대하여 부당이득반환청구권을 인정하고 있다. 대상판결은 채무자 명의의 소유권이전등기가 원인무효이면 경매절차가 무효라는 일반론과 경매절차가 무효라면 담보책임이 성립하지 않는다는 일반론을 바탕으로 논의를 전개한다는 점에 특징이 있다. 그러나 대상판결의 입장에 대해서는 다음과 같은 비판이 가능하다. 첫째, 대상판결의 결론은 담보책임에 관한 현행 민법의 규정에 부합하지 않는다. 민법 제570조는 담보책임의 성립범위를 포괄적으로 규정하고 있고, 사법상 매매에서와 달리 경매에서는 채무자 이외의 제3자 소유로 등재된 물건을 경매목적물로 할 수 없으므로, 민법 제581조, 제570조의 적용대상에 해당하는 것은 채무자가 형식적으로는 소유자로 등재되어 있으나 실질적으로는 소유권을 취득하지 못한 경우뿐이다. 둘째, 대상판결의 입장에 의하면, 매수인의 이익을 보호하기 어렵고, 매수인, 채권자, 채무자 사이의 이해관계를 조화롭게 해결하지도 못한다. 부당이득반환은 민법 제741조 이하의 일반규정에 따라 이루어지므로, 사법상매매나 경매에 관련된 특별한 이해관계를 고려할 수 없고, 특히 현존이익 반환의 원칙은 매수인 보호에 불충분하다. 셋째, ‘경매절차의 무효’라는 개념을 적용, 확장하는 시도는 궁극적으로 경매절차의 안전성을 해할 우려가 있다. 결론적으로, 경매에서 담보책임의 성립여부는 사법상 매매를 유추하여 판단하여야 하고, ‘경매절차의 무효’라는 개념을 사용할 필요는 없을 것으로 생각된다. 사법상 매매를 유추하는 까닭은 민법 제578조가 민법 제570조 이하의 규정을 준용하고 있기 때문이다. 이에 따르면, 이 사건과 같이 경매에서 채무자가 형식적인 소유자에 불과한 경우 민법 제578조에 기한 담보책임이 인정되어야 하고, 부당 이득반환의 법리가 적용될 여지는 없을 것이다.

실무연구(實務硏究) : 직무집행정지가처분의 효력 -선임절차의 하자를 원인으로 하는 경우를 중심으로-

송인권 ( In Kwon Song ) 법조협회 2009 法曹 Vol.58 No.7

민사집행법 제4편에서는 보전처분으로 가압류와 가처분을 규정하고 있고, 가처분은 다시 계쟁물에 관한 가처분(민사집행법 제300조 제1항)과 임시의 지위를 정하기 위한 가처분(민사집행법 제300조 제2항)으로 구분된다. 가처분은 그 피보전권리가 다양하고 대상인 권리, 법률관계도 한정되어 있지 아니하므로 이를 유형화하거나 공통되는 특징을 찾는 것이 쉽지 않다. 그러나 가처분 역시 민사집행법이 규정하는 보전처분에 속하는 이상 보전처분 일반에 공통되는 특성을 가지고 있다. 따라서 가처분의 요건으로 피보전권리와 보전의 필요성이 요구되고, 가처분의 효과와 관련하여서는 잠정성, 부수성 등을 그 특징으로 한다. 그런데, 통설과 판례는 단체의 임원에 대한 직무집행정지가처분의 효력에 관하여 앞서 본 가처분의 일반적 효력과는 다른 특수한 효력을 인정하고 있다. 이에 따르면, "직무집행정지가처분은 가처분명령에 의하여 새로운 법률관계가 형성된다고 하는 그 형성재판적 성격과 법률관계의 획일적 처리에 의하여 거래안전을 도모하여야 한다는 필요성때문에 절대적 효력이 인정되고, 그 효력은 제3자에게도 미친다."고 한다. 이는 직무집행정지가처분에 대해 ① 형성적 효력, ② 절대적 효력, ③ 대세적 효력을 인정하는 것으로 요약할 수 있다. 그러나 이러한 통설 및 판례의 입장에 대해서는 ① 법적 근거가 미약하고(형성의 소 법정주의), ② 가처분의 본질에 위배되며(잠정성, 부수성 위반), ③ 필요성을 인정하기 어렵다는 비판이 가능하다. 이러한 점을 고려한다면, 직무집행정지가처분의 효력은 ``피신청인에 대한 선임절차의 위법성을 잠정적으로 확인하는 효력``으로 보는 것이 타당한 것으로 생각된다. 이와 같이 해석하는 경우 직무집행정지가처분의 실효성을 담보할 수 있는지 여부가 문제될 수 있다. 직무집행정지가처분을 신청하는 목적은 선임절차에 하자가 있음에도 불구하고 법인 또는 단체의 대표자 또는 임원으로 선임된 자가 제3자와 법률관계를 맺음으로 인하여 당해 법인, 단체 또는 그와 거래하는 제3자에게 불측의 손해가 발생하는 것을 막기 위함에 있는데, 이는 가처분에 형성적, 대세적 효력을 인정함으로써 달성할 수 있는 것이 아니라, 가처분의 내용을 공시함으로써 달성할 수 있다. 사견과 같이 직무집행정지가처분의 형성적 효력을 부정하는 경우에도, 그 내용이 등기되고 가처분 신청인이 후에 본안 소송에서 승소, 확정 판결을 받게 되면, 가처분 결정으로 인해 직무집행이 정지된 임원과 제3자 사이의 법률관계는 처음부터 무효로 되고, 민법 제54조, 상법 제37조에 기한 등기의 효력으로 인하여 제3자는 특별한 사정이 없는 한 표현대리, 표현대표이사의 주장을 할 수 없게 되므로, 가처분 신청인이 그 목적을 달성하는 데에는 아무런 지장이 없다.

판례평석(判例評釋) : 매도인(賣渡人)의 담보책임(擔保責任)과 채무부이행책임(債務不履行責任)의 경합 -대상판결: 대법원 2004. 7. 22. 선고 2002다51586 판결-

송인권 ( In Kwon Song ) 법조협회 2006 法曹 Vol.55 No.4

담보책임과 채무불이행책임의 경합가능성은 종래 ``담보책임의 본질론``과 관련하여 설명되어 왔다. 그러나 ``담보책임의 본질론``이 담보책임에 관련된 실제적 문제를 해결하는데 별다른 도움을 주지 못하는 이상, 양 책임의 경합가능성은 담보책임과 채무불이행책임에 관한 입법목적과 개별 규정을 중심으로 판단되어야 할 것이다. 대법원은 일찍이 민법 제570조의 담보책임과 관련하여 채무불이행책임과의 경합이 인정된다고 판시하였으나, 하자담보책임에 관하여는 오랫동안 침묵을 지켜왔다. 대상판결은 민법 제580조의 담보책임도 채무불이행책임과의 경합이 인정된다고 함으로써 담보책임 전반에 걸쳐 채무불이행책임과의 경합가능성을 인정하였다. 대부분의 학설이 민법 제580조의 담보책임을 다른 담보책임과 별개로 취급하거나 특정물에 대한 하자담보책임만을 대상으로 논의를 전개하고 있는 것과 달리, 대법원이 권리의 하자로 인한 담보책임과 물건의 하자로 인한 담보책임을 통일적으로 파악하는 것은 긍정적으로 평가되어야 할 것이다. 그러나 대상판결과 같이 담보책임과 채무불이행책임의 경합을 인정하는 입장은 현행법 체계상 적어도 일부의 담보책임은 채무불이행책임이나 위험부담의 특칙에 해당한다는 점과 조화되기 어렵고, 일반적으로 담보책임과 위험부담의 경합이 인정되지 않는 점과도 균형이 맞지 않는 것으로 보인다. 또한 대상판결의 입장에 의한다면 담보책임에 관한 규정이 사실상 사문화될 것이 우려된다. 매수인은 채무불이행책임에 기한 손해배상청구권을 행사함으로써 담보책임에 관한 매수인의 선의, 무과실 요건과 단기의 권리행사기간에 관한 제한을 회피할 수 있는 반면, 담보책임에서 인정되지 아니하는 확대손해에 대한 손해배상도 청구할 수 있고, 무과실에 대한 입증책임이 매도인에게 전가됨으로써 사실상 무과실과 크게 다르지 않은 효과를 거둘 수 있으므로 굳이 담보책임에 기한 권리를 행사할 실익이 없기 때문이다. 이러한 점에 비추어 볼 때, 이 사건에서 담보책임과 채무불이행책임의 경합은 부정되었어야 하고, 담보책임에 관한 제척기간 경과에 대한 당사자의 주장이 대상판결에서 검토되었어야 하며, 채무불이행책임은 담보책임이 인정되는 손해배상의 범위를 초과한 손해를 대상으로 하여 검토되었어야 할 것으로 생각한다.

가압류의 처분금지 효력에 관한 몇 가지 문제

송인권 ( In Kwon Song ) 법조협회 2006 法曹 Vol.55 No.12

민사집행법이 제정되기 이전부터 다수설 및 판례는 가압류에 처분금지 효력, 상대적 효력이 있음을 전제로 그 효력의 범위에 관하여 ``개별상대효설``을 취하여 왔다. 우리나라의 개별상대효설은 입법이나 학설에 의해서 보다는 주로 판례에 의하여 구체적인 내용이 형성, 발전되어 왔다는 점에 그 특징이 있다. 개별상대효설에 의한 결론 중 선행 가압류채권자가 후행 담보물권자와 동순위로 배당을 받는다는 점에 대해서는 일찍이 가압류집행 후 담보물권을 취득한 자가 소유권을 취득한 자보다 강력한 지위를 갖게 되어 실체법 원칙에 대한 중대한 왜곡이 된다는 비판이 있었으나, 가압류의 처분금지 효력 자체에 대해서는 지금까지 별다른 문제제기가 없었던 것으로 보인다. 그러나 가압류의 효력에 대한 검토는 개별상대효설의 지엽적인 결론이 아니라, 가압류의 처분금지 효력에서부터 시작해야 할 것으로 생각한다. 가압류의 효력과 관련하여 발생하는 이론적, 실제적 문제는 근본적으로 처분금지 효력에 그 원인이 있기 때문이다. 처분금지 효력 및 이를 전제로 하는 개별상대효설에 대한 비판은 다음과 같이 요약, 정리할 수 있다. 첫째, 민사집행법이 부동산 가압류의 효력에 관하여 명시적인 규정을 두지 않은 이상, 부동산 가압류의 효력을 곧 처분금지 효력으로 한정할 이유가 없다. 현행법이 가압류의 효력에 관하여 비교적 넓은 해석의 가능성을 허용하고 있는 점에 비추어 보면, 가압류의 효력의 ``본질``에 관하여는 보다 개방적인 논의가 가능할 것이다. 둘째, 가압류의 효력을 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하는 처분금지가처분의 효력과 비교해 보면, 처분금지가처분의 효력이 미치는 범위가 ``전면적``이라고 할 수 있음에 반하여, 가압류의 효력이 인정되는 범위는 ``편면적``인 것에 불과하다. 이는 가압류집행 후 가압류목적물에 대하여 금전채권적인 이해관계를 가지게 된 자(담보물권자, 가압류채권자 등)에 대해서는 선행 가압류의 처분금지 효력이 미치는 것으로 보기 어렵기 때문이다. 셋째, 가압류집행 후 가압류목적물에 대하여 금전채권 이외의 이해관계를 가지게 된 자(소유권이나 용익물권을 취득한 자 등)에 대하여 처분금지 효력이 인정된다 하여도, 그 효력은 가압류의 ``주된 효력``이라기보다는 이해관계인이 선행 가압류채권자에 의한 강제집행의 결과를 수인하여야 한다는 점에서 도출되는 ``부수적 효력``에 불과하다. 이러한 점은 가압류의 효력을 근저당권의 우선변제적 효력과 비교해 보면 쉽게 이해할 수 있다. 넷째, 가압류의 처분금지 효력에 따른 논리를 일관하면, 가압류집행 후 가압류목적물의 소유자가 변경된 경우에도 가압류채무자를 강제경매의 당사자로 하여야 하는데, 이는 경매목적물에 관한 당사자의 이해관계와 일치하지 않는다. 가압류채무자는 강제경매의 출발점이 되는 집행권원에 대한 이해관계가 있을 뿐, 경매목적물에 대한 관계에서는 사실상 무권리자에 불과하기 때문이다. 다섯째, 개별상대효설의 논리에 의할 경우, 가압류집행 후 가압류목적물의 소유자가 변경되면 가압류채권자의 지위가 근저당권자에 유사하거나 근저당권자보다 우월할 수도 있게 되는데, 이러한 결과는 가압류채권자가 가압류집행 당시 예상하지 않았던 것일 뿐 아니라, 가압류목적물에 대한 다른 이해관계인이 의도하지도 않았던 것으로서, 이해관계인에게 불측의 손해를 가할 위험이 있다. 이러한 점을 종합하여 볼 때, 가압류의 효력의 내용에서 처분금지 효력을 유지하는 것은 재검토되어야 할 것으로 생각된다. 가압류는 일정한 금액을 한도로 하여 금전채권의 집행을 보전하는 수단이라는 점에서 근저당권과 유사하지만, 우선변제적 효력이 인정되지 않는다는 점에서 근저당권과 다르다. 그렇다면, 가압류의 효력은 가압류채권자가 일반채권자의 지위에서 가압류목적물에 대하여 피보전채권액의 한도에서 강제집행을 할 잠정적인 권한을 확보하는 것이고, 현 소유자(가압류집행 이후에 가압류목적물에 대하여 이해관계를 가지게 된 자를 포함한다)는 이를 수인할 물적 부담을 가지게 되는 것으로 정리할 수 있을 것이다. 그리고 처분금지 효력이 인정되지 않는다면, 가압류집행 후 가압류목적물의 소유자가 변경되었을 경우, 가압류채권자의 지위가 강화되어야 할 아무런 이유가 없다. 따라서 가압류집행 후 가압류목적물이 제3자(신 소유자)에게 양도되고 가압류채권자에 의하여 강제경매 절차가 개시된 경우, 경매신청인인 가압류채권자와 신 소유자에 대한 담보물권자, 가압류채권자, 기타 배당절차에 참가한 일반채권자들은 평등한 지위에 있고, 신 소유자에 대한 관계에서 우선특권이 발생한 경우에는 우선특권자의 채권이 경매신청인의 채권에 우선하여야 한다.

의약분업 시행상 나타난 정신과 치료상의 문제점들에 대한 정신과 의사, 환자 및 보호자들의 견해

박정수(Jung-Soo Park),정재열(Jae-Yeul Jung),홍진표(Jin-Pyo Hong),송인권(In-Kwon Song),이혁(Hyuk Lee),서동우(Tong-Woo Suh),박강규(Kang-Kyu Park),이충경(Choong-Koung Lee) 대한사회정신의학회 2001 사회정신의학 Vol.6 No.1

목 적: 이 연구는 의약분업 시행 후 드러난 정신과 진료에서의 문제점들을 조사하고 이에 대한 정신과의사, 환자 및 보호자들의 견해를 통합하여 제도적 개선과 합리적 대안을 마련하기 위한 것이다. 방 법: 모든 정신과 의료기관에 설문지 취지에 대한 설명과 함께 설문지를 우편으로 발송하여 환자, 보호자, 정신과 의사에게 설문지를 작성하도록 한 후 우편으로 회신 받았다. 결 과: 정신과 환자 및 가족의 29.3%가 약국에서 대체조제를 경험하였으며 82.5%가 의약분업 시행후 이전 보다 더 불편해졌다고 응답하였으며 25.9%에서 약국에서 조제시 환자 및 보호자가 정신과 약물을 구입하는 것을 다른 사람이 알게된다고 응답하였다. 정신과 의사의 16.4%가 원외처방전을 전혀 발행하지 않고 있었으며 55.9%는 10%미만의 원외처방전을 발행하고 있었다. 많은 정신과 의사들은 현재의 의약분업에서 정신과 진료는 제외되어야 한다고 생각하고 있었다. 결 론: 현재의 의약분업 제도는 정신과 진료의 많은 영역에서 중요한 문제점들이 발견되고 있고 약사법의 의약분업 예외조항과 관련해서 재검토가 필요하다. Objectives:This study is designed to investigate the issues and problems of psychiatric practice after introduction of the‘separation of dispensary from medical practice’, and opinions of psychiatrists, psychiatric patients and their families, and to improve this medical system by suggesting reasonable alternatives. Methods:The psychiatrists, the psychiatric patients and their families who visited civil, national, and private hospitals, were selected for survey from september, 2000 to February, 2001. Results:The main results were as followings: Among psychiatric patients and their families, 1) 29.3% of responders experienced prescribed drugs substituted by others and 82.5% of responders were in discomfort after introduction of‘the separation of dispensary from medical practice’. 2) 25.9% of responder experienced invasion of privacy at a pharmacy. Among psychiatrists, 1) 16.4% of responders didn’t make out prescriptions to pharmacy at all and 55.9% of responders made out prescriptions to pharmacy less than 10% of all prescriptions. 2) Many psychiatrists wanted that psychiatric practice should be excluded from‘the separation of dispensary from medical practice’. Conclusion:The results of the study revealed that the current‘separation of dispensary from medical practice’ in Korea had many serious problems in many areas of psychiatric practice, and the present Pharmaceutical Law should be urged to reconsider.

行政計劃에 있어서의 主民參加 節次

宋寅權 충남대학교 법률행정연구소 1986 논문집 Vol.14 No.-