간접규제로 바라본 온라인게임 결제한도 제한 -Lessig와 Sunstein의 간접규제사고를 기초로 하여-

서종희 ( Seo Jong-hee ) 건국대학교 법학연구소 2019 一鑑法學 Vol.0 No.44

민법은 성인인 경우에는 그 자가 성년후견이나 한정후견 심판을 받은 경우 등에 한하여 그 자의 선택권을 제한하여 보호한다. 중독의 위험이 있는 이용자를 보호하기 위한 정책은 당연히 필요하지만 일률적으로 그들의 의사결정의 내용자체를 제한하는 것은 문제가 있다. 취약한 존재(중독의 위험이 있는 자 또는 중독된 자)의 보호는 개별적으로 이루어져야 할 문제이므로 이를 위해 게임 이용자 전부를 통제해서는 안 된다. 국가가 성인의 선택권을 일률적으로 제한하는 것은 후견권의 남용이라고 볼 수 있으며 온라인 게임의 성인 이용자들을 모두 보호해야 하는 잠재적인 취약계층으로 치부한다는 점에서 문제가 있다. 더욱이 위 규제의 모습이 법령상의 규제가 아닌 한국게임산업협회 및 게임사가 임의로 정한 규제(소위 ‘그림자 규제’ 또는 ‘간접규제’)라는 점에 주의를 요한다. 법령이 아닌 게임물관리위원회의 등급심사로 성인 이용자의 자기결정권 등을 제한하는 것은 매우 큰 문제점을 안고 있기 때문이다. 권력분립과 법의 지배 원리에 입각한 근대법치국가의 이념에서는 국민의 권리·의무에 관한 모든 법규가 국민의 대표기관인 국회에 의하여 제정된 형식적 법률일 것을 요구한다. 이러한 이유 때문에 원칙상 입법권의 복위임이 금지되어 위임입법은 인정되지 않는다. 그렇다면 게임물관리위원회의 등급심사를 통한 게임이용자의 권리제한은 어떠한가? 게임 내용과 무관한 구매 한도의 설정이 등급심사 평가항목에 포함된 것도 이해하기 힘들지만 이러한 규제에 대한 근거 법령이 전무하다는 점이 더 문제된다. 국가의 규제는 지켜야 하는 의무가 부여되는 만큼 그 목적이 명확해야 하며 사회에 미치는 부작용과 산업에 가해지는 피해 정도 등을 종합적으로 예측하여 결정되어야 하며, 규제가 이루어지더라도 법이 정한 범위에서 강제되어야 한다. 게임물등급위원회는 게임산업법 및 게임물관리위원회 등급분류기준에 게임 결제 한도가 포함되어 있지 않음에도 불구하고 등급 분류신청 절차에서 결제 한도 규제를 강제하여 실질적으로 등급 분류 기준과 연계시켰다. 법령에 의한 규제가 아님에도 불구하고 국민의 기본권을 제한하는 이런 식의 규제방식인 간접규제는 우회적으로 사인의 행동을 제약하는 수법으로서 법에 의한 규제에 비해 사법부나 헌법재판소의 법적 통제에서 자유로울 수 있으면서도 더 강한 정책적인 강제력을 지닌다. 간접규제가 확산되고 있는 현대 국가에 있어서 이러한 이른바 우회적으로 사인의 행동을 제약하는 수법이 고안되고 있다. 필자는 그러한 수법 중 하나가 온라인 게임의 결제한도 제한이라고 본다. 그런데 만약 이러한 간접규제가 법규제가 아니라는 이유로 법학의 논의의 도마 위에조차 오르지 못한다고 한다면, 국가가 법적 통제의 울타리에서 벗어나 우리의 자유를 쉽게 제약할 수 있게 될 것이다. 그러한 국가의 과도한 개입을 억제하기 위해서는 법 이외의 규제인 간접규제에 대해서도, 우리는 법학적 고찰의 손을 뻗어 그를 실체적으로 통제하는 원리를 창출해낼 필요가 있다. 본고에서 소개한 Lessig와 Sunstein 등이 제시한 간접규제의 통제방법이 하나의 참고할 만한 지표가 될 것이다. Online game payment limit is aimed at creating a healthy game ecosystem and protecting users. However, the uniform restriction on the choice of adults by the state is an abuse of guardianship and is problematic because it regards the potential vulnerable group to protect all adult users of online games. Furthermore, it is important to note that the above regulation is not a regulation by law but a regulation arbitrarily set by the Korea Game Industry Association and the game company (so-called ‘shadow regulation’ or ‘indirect regulation’). Indirect regulation, a form of regulation that restricts the basic rights of the people despite being not regulated by statute, is a method of restricting the behavior of autographs by chance and can be free from legal control of the judiciary or the constitutional court compared to the regulation by law. That is, it has no checks and thus has a stronger policy force. In order to curb excessive state involvement, we need to reach out to legal considerations and create a principle of substantive control over indirect regulation, a regulation other than law. In this sense, it is desirable to abolish the online game payment limit regulation policy.

소멸시효의 기산점에 관한 고찰 -2013년 민법개정안을 반영하여-

서종희 ( Seo Jong-hee ) 건국대학교 법학연구소 2017 一鑑法學 Vol.0 No.37

법적안정성을 실현한다고 할 수 있는 시효제도가 실체적 정의를 침해하는 것을 막기 위해 우리 판례는 소멸시효의 기산점을 늦추거나 채무자의 소멸시효완성의 항변을 권리남용으로 제한한다. 소멸시효 제도 안에서의 이익관계의 균형추 역할을 담당하는 시효의 기산점을 권리자를 보호한다는 미명하에 완화하여 주관화 하는 것은 시효의 기간을 무기한 연장하여 시효제도 자체를 붕괴할 수 있다는 점에서 신중할 필요가 있다. 따라서 우리 판례가 시효의 기산점을 법률상 장애인지 사실상 장애인지를 구분하여, 전자의 경우에 한하여 시효의 진행을 인정하지 않은 것은 나름의 이유가 있다고 할 수 있다. 다만, 법률상 장애와 사실상 장애의 이분론 또한 명문의 규정이 아닌 해석에 불과하다는 점에서 실체적 정의실현을 위해 예외를 인정할 수 있으며, “호소할 수 없는 자에 대해 시효는 진행되지 않는다(Contra non valentem agere non currit praescriptio)”는 법언의 충실한 적용을 위해서는 사실상 장애 또한 경우에 따라서는 법률상 장애에 준하여 시효의 진행을 방해한다고 보아야 할 것이다. 궁극적으로 이 문제는 해석에 맡기기 보다는 개정을 통해 해결해야 할 문제라고 할 수 있다. 최근 시효법의 국제적 동향 및 일본개정안을 고려하면, 우리 또한 주관적 기산점을 전제로 하여 시효의 기간을 단기소멸시효로 통일하고, 최장기간의 제한을 통해 시효의 무기한 연장을 막는 구조를 취하는 것이 타당할 것이다. 향후 2013년 민법 개정안을 참고하여 신속한 개정이 이루어지기를 기대해 본다. To prevent the extinctive prescription system, which may be considered to realize legal stability, from infringing substantive justice, Supreme Court slows down the starting point of extinctive prescription. Also Supreme Court regards that Exercising the right of defense upon extinctive prescription of a debtor is governed by the principle of good faith and the principle of prohibition of abuse of rights. Thus, in unique circumstances where the debtor prevents or causes noticeable inconvenience either to the creditor`s exercise of rights prior to completion of an extinctive prescription; or acts as though such measures are unnecessary; there were objective obstacles preventing the creditor from exercising his/her rights; the debtor acts as though he/she will not invoke the prescription even after the extinctive prescriptive period is completed, and also misleads the creditor into believing so; there is compelling necessity to protect the creditor, and refusal to fulfill obligation is noticeably unjustified or unfair as another creditor under the same circumstances received payment; the debtor is not allowed to state that the extinctive prescription is completed, as alleged by the grounds for appeal. However, ultimately, this is a problem that needs to be addressed through revision rather than being left to interpretation. Considering the recent international trends of the statute of law and the Japanese amendment on the starting-point of extinctive prescription, it is also reasonable for us to adopt a structure to unify the period of prescription as the presumption of short-term presupposition and to prevent the extension of the prescription through indefinite term will be.

매수인의 추완청구권(Nacherfüllungsanspruch)과 매도인의 추완권(Recht zur Nacherfüllung) 사이의 이익균형

서종희(Seo, Jong-Hee) 한국재산법학회 2017 재산법연구 Vol.34 No.3

Durch die BGH und EuGH Urteile können wir die angemessenen Sicherheitsmaßnahmen zwischen dem Käufer und dem Verkäufer feststellen. Insbesondere können die folgenden drei Probleme im Zusammenhang mit den Erträgen von Nutzungsgewinnen identifiziert werden. 1. 437 Nr. 1, 439 I BGB. Hiergegen regte sich indes schnell beachtlicher Widerstand in der Instanzrechtsprechung und im Schrifttum, der den BGH – mit einer einschlägigen Fallgestaltung im Jahre 2006 in Gestalt eines defekten Herd-Sets konfrontiert– dazu veranlasste, die Rechtsfrage dem EuGH vorzulegen. In Frage stand die Vereinbarkeit des Nutzungsersatzanspruchs nach § 439 IV i.V. m. § 346 I BGB mit europäischem Recht, genauer gesagt der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie. In seiner berühmten Quelle-Entscheidung stellte der EuGH daraufhin klar, dass Art. 3 der Richtlinie einer nationalen Regelung entgegensteht, die dem Käufer eine Ersatzpflicht für die Nutzung der vertragswidrigen Kaufsache auferlegt. Die Entscheidung führte nicht nur in Bezug auf die konkrete Rechtsfrage zu einem Umdenken, sondern war auch für die rechtsmethodische Behandlung erkannter Verstöße nationaler Vorschriften gegen Gemeinschaftsrecht von grundlegender Bedeutung. Im Anschluss an den EuGH entschied der BGH sodann, dass § 439 IV BGB im Wege richtlinienkonformer Rechtsfortbildung teleologisch zu reduzieren sei, soweit es sich um einen Verbrauchsgüterkauf iSd. § 474 I 1 BGB handele. Zwar richte sich die Rückgewähr der mangelhaften Kaufsache nach § 439 IV i.V. m. §§ 346 ff. BGB. Zur Herausgabe der gezogenen Nutzungen bzw. zur Leistung von Wertersatz für die Nutzung der mangelhaften Sache sei der Käufer indes nicht verpflichtet. Diese Rechtsprechung hat der Gesetzgeber in Parallele zum höchstrichterlichen Verfahren durch die Neufassung des § 474 II 1 BGB umgesetzt, der die Verpflichtung des Käufers auf Leistung von Nutzungsersatz in den Fällen des Verbrauchsgüterkaufs nun explizit ausschließt. 2. Darüber hinaus hat der EuGH kürzlich in seinem Messner-Urteil entschieden, dass die Fernabsatzrichtlinie nationalem Recht entgegensteht, das den Käufer bei fristgerechter Ausübung des Widerrufsrechts aus einem Fernabsatzvertrag generell mit einem Nutzungs- oder Wertersatzanspruch belastet, es sei denn, die Benutzung der Sache widerspricht den Grundsätzen von Treu und Glauben oder stellt eine ungerechtfertigte Bereicherung dar. Tragende Überlegung war, dass der Verbraucher durch eine solche Ersatzpflicht gehindert sei, dasWiderrufsrecht innerhalb der ihm eingeräumten Bedenkzeit öllig frei und ohne jeden Druck« auszuüben. 3. Der Käufer ist beim Rücktritt vomKaufvertrag verpflichtet, dem Verkäufer die gezogenen sowie entgegen vernünftiger Wirtschaftsführung nicht gezogenen Nutzungen zu ersetzen. Diesem Ergebnis steht weder die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie noch das Quelle-Urteil des EuGH entgegen. Auch der neue § 474 II 1 BGB entfaltet keine Ausstrahlungswirkung auf das Rücktrittsrecht. In Zukunft werden die drei oben genannten Argumente wichtige Richtlinien für die Auslegung unseres Rechts sein. 법무부 민법개정위원회가 마련한 민법개정안 제388조의 2의 추완청구권 규정은 규정자체가 지나치게 단순하여, 그에 대한 해석을 학설과 판례에 유보하였다고 할 수 있다. 이에 독일에서의 추완청구권과 관련된 논의를 확인하는 것은 향후 입법방향(추완이행 우선의 원칙을 채택할 것인지, 매도인의 추완권을 명문화 할 것인지, 추완청구권을 행사한 매수인에게 어떠한 의무가 부과되는지 등) 및 그 해석의 방향을 설정함에 있어 나름의 의미가 있다. 독일민법상 매수인이 추완 이외의 하자담보법상의 권리(해제, 대금감액 및 손해배상)를 행사하기 위해서는, 추완을 위한 상당한 기간을 설정하여 매도인에게 ‘두 번째 제공의 권리(Recht zur zweiten Andienung)’를 부여해야 한다(독일민법 제281조 제1항, 제323조 제1항). 즉 설정된 추완기간이 적법하게 도과한 시점에 비로소 매수인은 추완 이외의 구제수단을 행사할 수 있다(추완이행 우선의 원칙). 추완이행 우선의 원칙을 얼마나 엄격하게 준수하느냐에 따라 매도인의 이익과 매수인의 이익은 현저한 차이가 발생하게 된다는점에서 이에 대한 해석은 매우 중요하다. 독일연방대법원(BGH)은 기본적으로 소비재매 매지침 등을 해석기준으로 하여 최대한 소비자를 보호하면서도 추완이행 우선의 원칙 및 매도인의 추완권의 공동(空洞)화를 방지하기 위하여 양자의 이익사이에서 적절한 균형추 (counter weight) 역할을 담당하고 있다. BGH가 어떠한 기준을 가지고 이 역할을 담당하고 있는지를 세 가지 관점에서 확인하면 다음과 같다. 첫째, BGH는 ‘상당한 기간설정요건’과 관련하여 유연한 해석을 통해 매수인을 보호한다. 설정된 기간이 상당한지는 개별 사안별로 매도인의 추완 가능성을 고려하여 판단하나, BGH는 매도인에게 ‘즉시’의 추완을 요구하는 것으로도 기간설정의 요건으로서 충분하다고 본다. 이는 의무를 위반한 매도인보다 적절한 이행에 대한 기대가 좌절된 매수인의 보호를 우선시한 것이며, 매우 짧거나 확정기일을 명시하지 않은 추완기간이 설정된경우라도 유효한 기간설정으로 인정해도 무방하다는 가치판단이 내포된 것으로 볼 수 있다. 더 나아가 BGH는 목적물의 하자에 대해 매도인이 고의로 묵비(默祕)하여 상대방을기망한 경우에는 기간설정이 불필요하다고 보아, 매도인의 보호 필요성에 따라 기간 설정의 요건의 충족 여부를 탄력적으로 판단한다. 둘째, 매수인이 추완기간을 정하지 않거나 또는 설정한 기간을 도과하기 전에 스스로하자를 제거한 경우(매수인에 의한 하자의 자구조치), 매수인은 해제, 손해배상 및 대금감액과 같은 2차적 권리를 행사할 수 없으며 지출한 비용 또한 매도인에게 청구할 수 없다. 매수인에 의한 자구조치를 인정하여 매도인에 대한 비용상환의무를 부담시키는 경우에는 매도인의 추완권(두 번째 제공의 권리)을 상실시키는 우회적인 길을 열어 주는 결과를 가져오기 때문이다. 셋째, 하자 있는 물건을 인도한 매도인이 완전물급부에 의해 하자 없는 새로운 물건을 매수인에게 인도한 경우, 매수인은 하자 있는 물건과 함께 하자 있는 물건을 사용함으로써 얻은 이익(사용이익)을 매도인에게 반환해야 할 의무를 진다(독일민법 제439조 제4항). 다만 소비재매매의 경우에는 매수인의 사용이익 반환의무가 인정되지 않는다(독일민법 제474조 제5항). 이는 추완권을 행사하는 소비자에게 비용적 부담을 부과하여 실질적으로 그 권리행사를 못하게 하는 것을 막기 위한 소비재매매지침을 고려한 입법이다. 그러나 소비재매매에 있어 소비자인 매수인이 추완청구권이 아닌 해제권을 행사한 경우에 는 판매자인 매도인 또한 사용이익 반환의무를 부담한다는 점에서 매수인의 사용이익 반환의무는 인정된다. 향후 우리 민법이 하자담보책임과 관련하여 어떠한 방향으로 개정될지 미지수이나, BGH 및 유럽사법재판소(EuGH) 판결, 그리고 최근에 신설된 자동차관리법 제47조의 2내지 제47조의 11에 대한 상세한 검토를 통해 입법과정에서 예측하지 못한 조문상의 흠결 등은 최대한 막아야 할 것이다.

청산적 재산분할과 부양적 재산분할의 독립과 ‘2분의 1 원칙’에 대한 재고

서종희(Seo, Jong-Hee) 조선대학교 법학연구원 2013 法學論叢 Vol.20 No.2

우리 민법 제839조의2는 재산분할대상, 재산분할비율, 재산분할방법에 대한 모든 것을 법관의 재량에 위임하고 있다. 독일이나 프랑스와 달리 이혼 후 부양 및 보상급부청구권을 두고 있지 않은 우리나라에서는 통설과 판례가 재산분할청구권의 법적성격을 청산적 요소와 부양적 요소를 모두 가지는 것으로 보아 재산분할시 부부 중 일방의 부양적 측면까지도 모두 고려하고 있다. 그런데 우리 판례는 구체적으로 분할대상 및 비율을 산정함에 있어서 부양적 요소와 청산적 요소를 개별적으로 판단하지 않는다. 그러나 청산과 부양은 전혀 다른 성격을 가진다는 점에서 재산분할의 판단은 청산적 측면과 부양적 요소를 구별하여 개별적으로 판단해야 할 것이다. 우선 청산적 측면을 판단함에 있어서는 영국의 Miller v. Miller 사건 및 일본의 오오무라의 입법제안처럼 원칙상 ‘2분의 1 원칙’에 따라 분할해야 할 것이다. 청산만으로 해결되지 않는 실질적 형평은 법관의 재량을 통한 부양청구 및 보상청구를 통해 해결할 수 있을 것이다. 입법론적으로는 독일이나 프랑스처럼 재산분할청구권과 별개로 부양청구권이라는 독자적인 규정을 마련하고, 재산청산에 대한 구체적 기준으로 ‘2분의 1 원칙’을 명문화하는 것이 바람직할 것이다. In Korea, one of the parties who has been divorced by agreement, may claim a division of property against the other party. The Korean Supreme Court regards legal characteristics of claim a division of property as settlement, support, even compensation. There has been an increasing awareness of the inadequacies of the precedent. Thus, the argument that element of compensation has been incorporated in claim a division of property doesn't hold water when it comes to a situation like conversion blameful divorce from disruptive divorce. The claim for division of property must include only element of settlement and support. Also, settlement upon divorce is one thing and support is another. With theory of legislation, we had better refer to German and French which individually has both claim a division of property and claims for support upon divorce. Furthermore, we shall consider the proposal of Omura. Under the current system, the Family Court shall determine the amount and method of division depending on ‘one-half rule(50/50 division)’ which argued in Miller v. Miller case and the Proposal of Omura. As an exception, the Family Court shall determine the amount of claim a division of property for supports considering occupation, economic capacity, the latent capability, age of both parties and other circumstances.

우생학적 생명정치가 혼인법, 이혼법, 불임법(단종법) 등에 미친 영향 : 20세기 초 영국과 미국을 중심으로

서종희(Jong Hee Seo) 한국가족법학회 2010 가족법연구 Vol.24 No.3

Napoleon once said, “Politics is our fate,” Hans Jonas said, “Technology is our fate,” and, today, we can say, “Biopolitics is our fate.” Bioethical principles and disputes always exist behind biopolitics. For example, this policy, called eugenics, was the emergency of influential biopolitics in the early 20th century. The word eugenics was coined in 1883 by Francis Galton. The term eugenics comes from the Greek roots for “good” and “generation” or “origin” and was first used to refer to the “science” of heredity and good breeding. With the rise of new genetic technologies, and the technical ability to change an individual's genetic heritage, eugenics is once again a topic both discussed and written about throughout the world. A sterilization law, marriage law, divorce law which had been entitled “Eugenics in the service of public welfare” indicated compulsory disadvantage to people referred to as “biologically inferior.” That is to say, banning marriage, getting a divorce and sterilization “for the prevention of progeny with hereditary defects” in cases of “congenital mental defects, schizophrenia, manic-depressive psychosis, hereditary epilepsy… and severe alcoholism.” was permitted by law. A mensa et thero and a private bill of divorce caused many problems(increase of cohabitation, single mothers, illegitimate child etc.) with spouses who want to get a divorce since it didn’t permit to remarry. An (a)eugenical point of view showed that it was necessary to admit getting a divorce for preventing them from passing on biologically inferior genes. Therefore the british eugenics Movement worked up to MAC 1937 (Matrimonial Causes Act 1937). Which deigned to grant a divorce because of cruelity, abandonment, congenital incurable mental disease besides adultery. While Britain focused on amendment divorce law, U.S. concentrated on sterilization law and marriage law. In U.S., between 1907 and 1937 thirty-two states required sterilization of various citizens viewed as undesirable. In the first half of the 20th century, more than 60,000 Americans-poor, uneducated, members of minorities-were forcibly sterilized to prevent them from passing on supposedly defective genes. And many states banned marriage of the mentally ill or handicapped, those convicted of sexual, drug, or alcohol crimes and others viewed as “degenerate”. With the end of World War I, German “scientific propagandists” (psychiatrists and anthropologists) were devastated by the democratic Weimar Republic and saw Hitler as someone who would recognize their ideas and give them prominence. Someone provides a detailed account of the alliance between Hitler and scientists by reporting on a number of interviews he conducted with the participants. The co-mingling of science, politics, and Weltanschauung (ideological or religious world view) caused the darkest period for eugenics when Nazi Germans embarked on their “final solution” to the Jewish question, or the Holocaust. The Nazi racial hygiene program began with involuntary sterilizations and ended with genocide. In the Early 20th, Britain, U.S. and German infringe on human rights of many disabled people under the name of ‘eugenical biopolitics’. They discriminated good genes from inferior ones put forward the claim that prevent them from passing on biologically inferior genes. For example, the Nazis sent about 70,000 disabled people, discounting them as “lives not worth living,” and millions of Jewish people to the gas chambers under the name of ‘ethnic(eugenical) cleansing.’ But it is not only a ‘crime against humanity,’ but a ‘crime against mankind.’A ‘crime against mankind’ is a crime against the human status, or human nature itself.

비재산적 손해배상(위자료)과 ‘정신적 고통’과의 관계

서종희(Seo Jong-Hee) 동아대학교 법학연구소 2011 東亞法學 Vol.- No.51

우리민법 제751조 제1항은 ‘재산 이외의 손해’라는 표제 하에, “他人의 身體, 自由 또는 名譽를 害하거나 其他 精神上苦痛을 加한 者는 財産以外의 損害에 對하여도 賠賞할 責任이 있다.”고 규정한다. 본조가 인정하는 재산 이외의 손해는 정신상 고통이 수반되는 손해만을 의미하는 것인지가 문제된다. 정신적 고통을 요건으로 하게 되면, 정신적 고통을 느낄 수 없는 유아, 식물인간, 법인이 피해자인 경우가 문제된다. 특히 피해자가 자연인이 아닌 법인인 경우에는 정신적 고통이 당연히 수반되지 않는다는 점에서 본조에 의해서 손해배상을 청구할 수 있을 것인지가 문제된다. 판례는 정신적 고통을 느낄 수 없는 태아나 유아에게도 장래에 고통을 느낄 수 있다는 이유에서 위자료를 인정하고, 법인의 명예나 신용이 훼손된 경우에 ‘무형손해(無形損害)’라는 개념을 사용하여 손해배상을 인정한다. 그러나 판례의 입장이 정신적 고통이 수반되지 않은 비재산적 손해와 정신적 고통이 수반되는 비재산적 손해를 구분하여 판단하는지는 명확하지 않다. 정신적 고통의 잠재적 가능성으로 정신적 고통을 인정한다는 점, 무형손해라는 개념을 사용하면서도 그 성질 및 배상근거에 대해서는 아직 명시적인 설시가 없었다는 점에서 향후 우리 학계나 실무에서 이 문제는 해결해 나가야 할 문제로 판단된다. 사견으로는 우리 민법 제751조가 일본 민법 제710조를 참조한 점, 비재산적 손해 중에는 정신적 고통이 수반되지 않은 법인의 무형손해 등이 충분히 발생할 수 있다는 점, 위자료가 가지는 기능이 발생한 손해의 전보적 기능, 만족적 기능뿐만 아니라 예방적 기능을 담당한다는 점에서 민법 제751조에서 인정되는 손해는 정신적 고통유무에 상관없이 발생하는 비재산적 손해의 배상을 인정하는 조문으로 이해하는 것이 더 타당하다고 본다. 더욱이 민법 제751조로 인정되는 비재산적 손해배상을 정신적 손해배상을 의미하는 ‘위자료’로 통칭하는 것에 대해서도 문제의식을 가질 필요가 있다고 생각한다. With regard to ‘Compensation for Non- Economic Damages’, korean civil law article 751 (1) provides that “a person who has injured the person, liberty or fame of another or has inflicted any mental anguish to another person shall be liable to make compensation for damages arising therefrom”. But when it comes to analysis on ‘mental anguish’, it is necessary to be a matter of debate. That is to say, if the victim does not suffer because he is reduced to ‘the vegetative state’ or ‘juristic person’(a foundation), can we deny damages for pain and suffering? I think that we must not disclaim damages for pain and suffering to a person In a state of living death because he cannot suffer pain or experience anguish in his state. Most of the countries apply the normal measure of damages for non-pecuniary loss. That leads regularly to sums which belong to the highest awards for pain and suffering. As if comatose or other impossibility to feel the impairment is deemed to be no reason to reduce damages for immaterial harm, we must admit responsibility on tort against juristic person though he cannot suffer pain or experience anguish. If juristic person put in a claim for non- patrimonial damages, the court must calculate a reasonable estimate of the costs. But no hard and fast rules exist on the momentary assessment of non-pecuniary damage. Non- pecuniary damage is damage that cannot be measured in exact and objective, market-oriented terms of money but must be estimated. Thus, the court could refer to the assessment of ‘Schmerzensgeld’. For example, as to damages(‘Schmerzensgeld’) for pain and suffering for bodily harm, their assessment has to take into account all relevant circumstances of the case. The primary factors are the gravity and endurance of pains and the lasting consequences of injuries; but also age and personal situation of the victim, degree of fault on the part of the tortfeasor matter. And even the economic situation of the both parties or the fact that are insured plays a role. To put it in a nutshell, the victim need not have capacity to feel the impairment in order to admit ‘Compensation for Non- Economic Damages’ was authorized by korean civil law article 751 (1). Therefore, ‘Schmerzensgeld’ is also due where the victim does not suffer because he is reduced to the vegetative state. Furthermore, compensation for non-economic damages to juristic person can be admitted.

신뢰이익손해배상과 원상회복적 손해배상

서종희(Seo, Jong Hee) 강원대학교 비교법학연구소 2012 江原法學 Vol.36 No.-

계약이 무효이거나 불성립한 경우에만 ‘신뢰이익’배상을 인정하는 전통적 견해에 의하면, 채무불이행이 문제되는 경우에 인정되는 손해배상은 ‘이행이익’의 배상으로 한정된다. 왜냐하면 채무불이행은 유효한 계약을 전제로 하기 때문이다. 채무불이행에 의한 손해배상을 이행이익으로 제한하는 경우, 우리 실무에서는 이행이익 손해의 입증이 불가능하거나 입증이 곤란한 경우에 피해자 보호측면에서 ‘위자료의 보완적 기능’을 통해 이를 해결한다. 그러나 우리 판례가 손해 3분설을 취하면서 위자료의 보완적 기능을 통해서 재산적 손해의 입증의 어려움을 비재산적 손해배상으로 인정하는 것은 타당하지 않다고 본다. 또한 우리학설 중에는 지출비용 등을 독일법상의 수익성추정의 법리를 적용하여 이행이익배상으로 인정하자는 견해가 주장되고 있으나, 수익성이 추정되는 않는 경우 등을 극복할 수 없다는 점에서 한계가 있다. 손해배상의 목적은 항상 미실현된 이익을 지향하는 것은 아니다. 때로는 채권자가 계약체결 전(前) 상태로 되돌리는 방향으로의 청산을 목적으로 할 수 있다. 신뢰이익은 계약의 무효를 전제로 한 개념이 아니라, 계약 성립과 관계없이 계약체결 단계부터 계약의 이행단계까지 신뢰를 야기하여 계약상대방에게 발생한 손해를 의미하는 것으로 볼 수 있다. 따라서 계약의 유효 및 이행을 신뢰하여 손해가 발생하였다면, 이는 채무불이행으로 인하여 발생한 손해라고 보아야 할 것이므로 이에 대한 배상을 인정하는 것이 타당할 것이다. 일본 판례가 신뢰이익을 ‘원상회복적 손해배상’으로 인정하고 있는 점과 독일이 독일민법 제284조를 신설하기 전에 ‘수익적 추정의 법리’에 의해 지출비용 등을 이행이익 등으로 인정한 것도 손해배상의 목적을 감안한 것으로 판단된다. 우리 판례는 채권자가 계약을 해제하면서 손해배상을 주장하는 경우, 그 손해배상의 성격을 채무불이행으로 인한 손해배상으로 보면서도 신뢰이익 및 이행이익의 선택적 청구를 인정하고 있다. 그러나 판례가 계약을 해제하지 않고 채무불이행에 의한 손해배상을 청구하는 경우에도 동일한 법리를 전개할 것인지는 불분명하다. 판례가 계약의 해제의 법적 성질을 직접효과설(물권적 효력설)을 취한다는 점에서 계약을 해제한 경우에 예외적으로 신뢰이익 배상을 인정한 것으로 볼 수 있을 것이다. 그러나 손해배상의 목적이 ‘발생한 손해의 공평 타당한 분배’라는 점을 감안한다면, 신뢰이익 손해 또한 채무불이행으로 인하여 발생한 손해로 볼 수 있다는 점에서 계약의 해제여부와 상관없이 신뢰이익 손해의 배상을 인정하는 것이 타당할 것이다. 또한 신뢰이익 손해의 배상을 인정하는 경우에는 민법 제393조, 민법 제396조 등을 통해서 범위 및 배상액을 조정할 수 있을 것이며, 이행이익을 한도로 하여 신뢰이익을 제한할 수도 있을 것이다. 그러나 실질적으로 신뢰이익 손해배상을 인정해야 할 실익이 있는 경우가 이행이익에 대한 입증이 불가능한 경우라는 점을 감안하다면, 구체적으로 이행이익을 산정하여 신뢰이익 손해배상액을 제한하는 것은 사실상 불가능하며 타당하지 않은 경우도 있을 수 있다. 이 경우에는 판례가 형평의 원칙 및 신의성실의 원칙 등을 통해서 배상액에 대한 적절한 조정을 모색할 수 있을 것이다. In Korea, it is prevalent view that the reliance interest and the expectation interest are classified whether the contracts are valid or not. Also, they say that damages for reliance interest could be awarded only when the contract is invalid. But we should consider purpose of the compensation for damage. What is purpose of the compensation for damage? It is for aggrieved parties to recover the damage appropriately and abnormal situation. When others fail to perform promises, aggrieved parties, suffering disappointed expectations and reasonable reliance losses, can claim compensatory damages. Meanwhile, compensatory damages can be awarded not only by the way to actualize status of the aggrieved party according to original contract context, but also by the way to clear off the contract. That is to say, recovering abnormal situation can be realized by conducting of the contract and by getting out of the contract. In this case, we could refer to restitutional damages of Japan, profitability estimation(Rentabilitasvermutung) of Germany. The precedents of Supreme Court of Korea has allowed aggrieved party to claim damages for reliance interest instead of expectation interest when he(she) terminates the contract. If aggrieved party claims damages for reliance interest, it"s amount of remedy will be limited by expectation interest. Otherwise it causes aggrieved party to unjustified enrichment. However, the damages for reliance interest in excess of expectation interest could be awarded in order to protect aggrieved party when they do not give the aggrieved party undue profit. In conclusion, given the plaintiff"s difficulty in fulfilling the burden of proof on expectation interest and purpose of the compensation for damage, damages for reliance interest needs to be awarded when the contract is valid.

침해부당이득에서 수익자의 초과수익반환

서종희(Seo, Jong-Hee) 한국법학원 2015 저스티스 Vol.- No.151

누군가가 타인에게 귀속되어야 할 재화가치를 침해하여 객관적 가치를 넘는 초과이득을 얻은 경우, 이득자의 반환범위를 손실자에게 발생한 손해를 한도로 제한하는 것이 타당한가? 만약 손실자의 손해를 초과하는 초과이익이 침해자의 능력 등으로 창출된 것이라면 결과는 달라질 것인가? 이에 대해 우리 통설과 판례의 입장은 타인에게 권리귀속되어야 할 재산 등을 침해하여 이득을 취한 자가 부당이득으로 반환해야 할 범위를 손해로 제한하고 있으며, 원물반환이 불가능하여 가액반환을 하는 경우에는 객관적 가치를 반환하면 된다고 본다. 즉, 우리 통설과 판례는 침해자가 반환해야 할 대상(Surrogat)에 ‘법률행위에 의한 이익’ 및 ‘운영이익’을 포함시키지 않는다. 비교법적으로 독일, 일본, 프랑스 등에서도 우리와 같은 입장을 취한다. 요컨대 다수의 국가가 악의의 침해자에 대한 초과이익 환수는 제재적 측면이 있다는 점에서 이는 준사무관리 규정 등에 의해 해결할 문제이지 부당이득법의 영역이 아니라고 본다. 그러나 고의로 타인의 재산을 침해한 자의 반환범위를 객관적인 시장가치로 제한하여 반환을 인정하는 것이 타당한가? 이러한 이유에서 독일의 일부학설이 예외적이긴 하나, 침해부당이득의 경우에는 침해자의 초과수익의 환수를 인정하는 것도 이런 문제에 대한 고민에서 출발한 것이라 할 수 있다. 같은 맥락에서 프랑스법원이 권리자의 소유권 등의 배타적 권리(un droit privatif)가 침해 된 경우에는 프랑스민법전 제597조에 의해 강하게 보호하면서, 조문의 해석상 제597조가 적용될 수 없는 사례에서는 손해의 추정 및 이익을 손해배상범위를 산정함에 있어 이를 반영하는 방법으로 보호하였던 것으로 이해된다. 또한 프랑스 지적소유권법전 L.615-7조 제1항이 손해를 판단함에 있어 침해자가 취득한 이익을 고려하는 것도 이러한 이익반환을 인정하는 것이 공평의 원칙에 합당하다고 판단하였기 때문일 것이다. 더욱이 일찍부터 유형론이 통설이었던 일본에서 최근 형평설에 입각하여 반환범위를 조정하는 과책고량설 등이 주목받고 있는 것도 이러한 이유를 고려한 결과라고 생각한다. 이에 고의적인 침해를 통해 취득한 초과수익은 손실자의 급부나 자발적인 행위를 통해 얻어진 것이 아니라 이득자가 고의나 무단으로 손실자의 권리를 침해함으로써 발생한 결과물이라는 점에서 초과수익환수를 획일적으로 금지하는 것은 문제가 있다고 할 수 있다. 입법 및 판례의 정책적 판단을 통해 초과수익환수를 인정할 것인지에 대한 진지한 고민이 필요한 시점이라고 생각된다.

유럽연합 소비자권리지침에 의해 개정된독일민법 제443조의 "성상보증" -독일민법 제434조 제1항과의 비교를 중심으로-

서종희 ( Jong Hee Seo ) 건국대학교 법학연구소 2016 一鑑法學 Vol.0 No.33

독일민법 제443조는 유럽연합 소비자권리지침(Directive 2011/83/EU)을 반영하여, 2013 년 9월 20일에 개정되었다. 실무상 독일민법 제443조의 성상보증과 독일민법 제434조의 성상합의의 구별이 가장 어렵고 중요한 문제라고 할 수 있다. 독일연방대법원의 판례들(BGH, Urteil vom 29.11.2006 - VIII ZR 92/06 = NJW 2007, 1346; BGH, Urteil vom 17. 3. 2010 - VIII ZR 253/08 = WM 2010, 990)을 통해 살펴본 것처럼, 당사자가 계약을 체결하면서 ``성상보증``이나 ``손해담보``와 같은 표현이 사용되었다는 이유만으로 보증계약이나 손해담보계약의 존재가 인정되어서는 안되며, 계약 전체의 내용 및 목적을 고려하여 당사자의 의도를파악하여 판단하여야 할 것이다. 우리 판례가 대법원 2002. 5. 24. 선고 2000다72572 판결에서 "계약당사자 사이에 어떠한 계약내용을 처분문서인 서면으로 작성한 경우에 문언의 객관적인 의미가 명확하다면, 특별한 사정이 없는 한 문언대로의 의사표시의 존재와 내용을인정하여야 하지만, 그 문언의 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 그 문언의 내용과 계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 당사자가 계약에 의하여 달성하려고 하는목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고찰하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 계약내용을 합리적으로 해석하여야 하고, 특히 당사자 일방이 주장하는 계약의 내용이 상대방에게 중대한책임을 부과하게 되는 경우에는 그 문언의 내용을 더욱 엄격하게 해석하여야 한다(밑줄은필자가 첨가)."한 것도 손해담보계약이 의무자에게 중대한 책임을 부과한다는 점을 고려하여 이와 같은 설시를 한 것으로 판단된다. 다만 독일연방대법원이 판시한 것과 같이 손해담보계약으로 볼 것인지에 대해서는 매도인 측의 의사보다는 매수인측이 어떻게 받아들였는지를 "그 문언의 내용과 계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 당사자가 계약에 의하여달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고찰하여 사회정의와형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라계약내용을 합리적으로 해석"하여 판단해야 할 것이다. 1. In dem Sachmangel muß bei der Beschaffenheit eines stern berucksichtigen. Beschaffenheit sollte, ob der Vertrag ungultig beurteilt werden. Geeignet fur die RL 1999/44/EG des Europaischen Parlaments und des Rates v. 25.5.1999 zur Analyse, wie oben beschrieben. 2. Ob die Beschaffenheitsvereinbarung oder die Beschaffenheitsgarantie, ist wie bei jeder Willenserklarung nach anerkannten Auslegungsgrundsatzen (§ 105 KGB, § 2 KGB) in erster Linie danach zu beurteilen, in welchem Sinn sie der Geschaftsgegner als Erklarungsempfanger verstehen durfte. Entscheidend fur die Annahme einer Zusicherung ist, dass aus Sicht des Kaufers der Wille des Verkaufers erkennbar wird, in vertragsmaßig bindender Weise die Gewahr fur das Vorhandensein einer Eigenschaft der Kaufsache zu ubernehmen, und der Verkaufer damit seine Bereitschaft zu erkennen gibt, fur alle Folgen des Fehlens dieser Eigenschaft einzustehen. Namlich das Einstehenmussen des Garantiegebers fur Werbeaussagen Dritter. Vor allem zwischen dem Hersteller der Kaufsache und dem Ver kaufer kann es vorkommen, dass einer der beiden das Garantieversprechen abgibt, wahrend der andere eine Werbeaussage trifft, die als Inhalt eines Garantieversprechens tauglich, in der Garantieerklarung aber nicht enthalten ist. 3. In der Gesetzesbegrundung werden die Anderungen an § 443 Absatz I BGB alsvorwiegend begrifflicher Natur zusammengefasst. Gesetzestext gewordene Sprache hat im Gange der Rechtsentwicklung ein Eigenleben gegenuber den Intentionen der Gesetzesverfasser. Besonders durch eine maßvolle Interpretation des "Verfugbarkeits"-Konzepts gilt es Acht zu haben, dass dies Leben ein gedeihliches werde. Die weniger gewichtigen Modifikationen sind teils erfreulich, wie etwa das deutlichere Herausstellen der Garantie als rechtsgeschaftlichem Verpflichtungstatbestand oder die weiter gefasste Systematisierung von Gegenstanden und Inhalten der Garantie. Teils sind die Implikationen der Neufassung aber auch noch weitestgehend ungeklart. Im Gegensatz zu den Arzten des Gesetzgebers ist es auf verschiedene Weise interpretiert durch eine Interpretation des "Verfugbarkeits"-Konzepts. Wie wir das Zivilgesetzbuch geandert, wird es vorsichtig in diesem Punkt zu sein.

배우자 일방과 간통한 상간자(相姦者)의 타방배우자 및 그 자녀에 대한 불법행위책임에 대한 소고 -일본의 학설 및 판례에 대한 소개를 중심으로-

서종희 ( Seo Jong-hee ) 건국대학교 법학연구소 2021 一鑑法學 Vol.0 No.48

일본의 판례와 학설에 대한 분석을 기초로 배우자 일방과 부정행위를 한 상간자의 타방 배우자 및 자녀에 대한 불법행위의 책임에 대한 향후 우리 판례의 변화를 예견해 보면 다음과 같다. 먼저 상간자의 타방배우자에 대한 불법행위의 성립을 인정하기 위해서는, 상간자가 부정행위를 한 배우자의 자유의사행위를 침해하여 혼인관계의 평화ㆍ안정을 침해 내지 파괴하는 강제적, 반강제적인 행위(폭력, 협박, 사기, 교사, 유혹 등)를 하였다는 것이 전제될 필요가 있다. 우리 판례 또한 과거와 같이 상간자가 배우자 일방과 부정행위를 함께 하였다는 것 자체만으로 불법행위책임을 인정해서는 안 될 것이며 상간자의 해의(害意) 등 적극적인 침해의 태양을 고려하여 불법행위책임을 인정해야 할 것이다. 다음으로 상간자의 자녀에 대한 불법행위는 부정행위에 의해 자녀의 피침해이익을 「온화한 가정생활을 영위함으로써 향유해온 정신적 이익」으로 보아 판단해야 할 것이다. 특히 부모의 子에 대한 감호 등을 적극적으로 저지하는 등, 부모의 불륜 상대방의 子에 대한 해의를 전제로 부정행위의 위법성을 평가하고 해의를 가지고 부모일방과 불륜을 계속한 경우에는 그러한 사정이 子의 이익을 침해하였다고 인정한다고 보아야 할 것이다. 원고와 피고 모두에게 그 결론에 이른 논거를 보여주는 것은 그 결과에 대해 관용할 수 있는 기회를 제공한다는 점에서 매우 중요한 작업이라고 할 수 있다. 따라서 향후 우리 판례는 상간자의 자녀에 대한 불법행위책임여부를 판단함에 있어 일반원칙만을 반복적으로 설시하는 것을 지양하고 상간자의 행위가 자녀에 대해 위법한지 여부에 대한 ‘위법성’평가를 적극적으로 검토하여 설시하여야 할 것이다. Based on the analysis of Japanese precedents and theories, we can predict future changes in Korean precedents regarding the responsibility of illegal acts on the other spouse and children of a spouse who has committed adultery with one spouse. First of all, in order to acknowledge the establishment of an illegal act against the other spouse of a person who has committed adultery with one spouse, there is a compulsory and anti-compulsory force that violates or destroys the peace and stability of the marriage relationship by violating the free will of the spouse who has committed adultery. It needs to be premised that he has committed an act (violence, intimidation, fraud, teacher, temptation, etc.). Next, illegal acts against the children of a person who has committed adultery with one of the spouses should be judged by considering the benefits of the child’s infringement due to misconduct as the “spiritual benefits enjoyed by leading a mild family life.” In particular, if the parental infidelity evaluates the illegality of adultery on the premise of harm to the child of the other party, such as actively intercepting the parental care for the child, and continues infidelity with one of the parents due to the harm. It must be seen that it is admitted that this child’s interests were violated.