민주주의의 구조변화와 헌법개혁

김선택 ( Seon Taek Kim ) 안암법학회 2007 안암 법학 Vol.- No.25

헌법전문의 역사수용

김선택 ( Kim Seon-taek ) 고려대학교 법학연구원 2024 고려법학 Vol.- No.113

헌법의 제정과 개정은 일정한 역사적 계기에 이루어진다. 헌법은 최고법이기 때문에 어느 다른 법원(法源)에 의지할 수 없고, 자기가 스스로를 정당화할 필요가 있다. 보통은 헌법제정권력의 주체인 ‘우리 국민’을 형성하는 역사적 사건들이 원용된다. 이 경우 세 가지 문제가 제기된다. 첫째, 그 역사적 사건들이 헌법의 어느 부분에 수용되어야 하는가? 주로 헌법의 전문이 그 헌법을 만들어낸 역사의 저장소가 된다는 데는 의견이 일치한다. 둘째, 역사적 사건들 중 어떠한 것들이 수용되어야 하는가? 국가와 국민들에게 가지는 중요성이 일반적으로 인정되어 헌법에 담기는데 문제가 없는 것들이 있는가 하면, 아직 그 역사적 평가가 완료되지 않아서 헌법에 담기는 것이 타당한지 여부가 국민들 가운데에서 논란이 되는 것들도 있다. 셋째, 헌법전문에 담긴 역사적 내용들이 헌법적으로 규범력을 갖는지, 만약 그렇다면 어느 정도의 효력을 갖는지 문제된다. 대부분의 학설은 주관적인 법적 지위를 설정하는 근거 규정으로 보기 보다는 국가가 추구하여야 할 객관적인 목표로서의 효력을 가지는 것으로 이해하고 있다. 이 글에서는 이 세 가지 문제를 중심으로 한국헌법 전문의 역사수용의 문제를 다룬다. 특히 헌법개정이 논의될 때마다 헌법 전문에 수용되는 역사적 사건의 범위가 다투어지고 있는바, 이 글은 그러한 논의에 일정한 기준을 제시하고자 하였다. Constitutions are made and amended at certain historical moments. Since the Constitution is a supreme law, it cannot rely on any other source of law and therefore needs to justify itself. Usually, certain historical events that shaped 'We the People' as a constituent power used to be invoked. This raises three questions. First, what part of the Constitution should accommodate those historical events? It is generally agreed that the preamble of the Constitution is the repository of the history that shaped it. Second, what historical events should be accommodated? Some events are generally recognized for their significance to the state and the people and thus have no problem being included in the Constitution, whereas others have yet to be historically evaluated and are controversial as to whether they should be included in the Constitution. Third, whether the historical contents in the preamble constitutionally normative, and if so, to what extent? Most understand them as having the effect of objective goals to be pursued by the state rather than as grounds for establishing subjective legal status. This article addresses the issue of the incorporation of history into the preamble of the Korean Constitution, focusing on these three concerns. Given that whenever constitutional amendments are discussed, the coverage of historical events that shall be accepted in the preamble of the Korean Constitution is contested, this article particularly attempts to provide some standards for such discussions.

再信任國民投票의 法律的 無意味性과 政治的 有意味性

김선택(Kim Seon-Taek) 한국공법학회 2004 공법연구 Vol.32 No.3

On the 10th of October 2003, the President Roh Moo-hyun made public he would carry out the popular vote to reconfirm the people's political confidence to himself.At this essay I have examined what type of popular vote it is, what sort of legal implications it has, whether or not it may be allowed constitutionally, and whether or not the legal procedures for the concrete performance of it.More than anything else it is noteworthy that this type of popular vote is much more similar to a kind of quasi recall than a real type of plebiscite as an abused form of referendum.Because the President Roh tries to reconfirm the democratic legitimacy for his presidency through the quasi recall which he has already achieved rather than tries to manipulate some kind of democratic legitimacy for his presidency. Thus, it is inevitable that we regard it as merely a kind of fortified opinion poll (a kind of popular consultation) in that there is no constitutionally stipulated authority for it. Accordingly it can be estimated as a factual conduct which can never result in any legal effect.The concept of "national referendum" stipulated by Article 72 of Korean Constitution ("The President may submit Important policies relating to diplomacy, national defense, unification and other matters relating to the national destiny to a national referendum if he deems it necessary.") shall be confined to the crucial policy as regards national security, so that this Article 72 can not cover the above-mentioned popular vote. Nevertheless, the possible quasi-recall will never be outright unconstitutional, but if authorized by any statute, it will be satisfactory. Therefore in order for the quasi-recall to be carried out, the prerequisite for it must be to establish the detailed devices for the implementation of it by the Korean National Assembly's revising the current National Referendum Act or their enactment of another special acts.Furthermore, it is recommendable that we should introduce the national recall system into the constitution so as to reinforce the constitutional responsibility for the President at this time. However, it is of no doubt that the above-mentioned should be plausible under the premise that we may well systematize it as prudently as necessary, minding even the least possibility of misusing it by such foxy politicians in this land.

2016년 총선의 헌법적 의의와 정치개혁입법의 방향

김선택(Kim Seon Taek) 헌법이론실무학회 2016 헌법연구 Vol.3 No.2

The result of General Election held in April 2016 in Korea was unexpected. The People of Korea showed not only a serious distrust of the ruling party under the so-called ‘imperial presidency’, but also criticised non-productivity of the National Assembly caused by continuous conflict between two big parties. Now, the cooperation of three Parties in the Parliament is inevitable in order to pass the act and the other important resolutions. The 20th National Assembly must be operated not on the basis of majoritarian democracy, or the tyranny of majority any more, but try an experiment on partnership democracy or consensus democracy. The Parliament should be responsive to the real will of the people. According to the spirit of the times(“Zeitgeist”), the Parliament must deal with following tasks. First, by the Act of Constitutional Amendment Procedure, the right of the people to participate in the whole process of constitutional amendment must be guaranteed. Second, a number of laws relating to the politics must be amended (ⅰ) to maximize the freedom of political expression, the right to assemble & demonstrate, and to form associations; (ⅱ) to expand the freedom of establishment of political parties and the right to join a party; (ⅲ) to establish a low-cost and high efficiency model of politics; (ⅳ) to regulate the internal operation of the National Assembly in detail; (ⅴ) to guarantee the civil servant to raise objection against illegal or unreasonable order from his superior. Finally, it is needed urgently to establish the institutes for civic education not only at the national level but also at the local. Because there’s no democratic citizen without civic education as well as no democracy without democratic citizens. It is the historic challenge facing our new parliament to consolidate democracy, which is recently in recession in Korea. 2016년 4월 13일 치러진 국회의원 총선거의 결과는 여당의 압도적 승리를 점쳤던 일반의 예상을 완전히 빗나갔다. 국민들은 제왕적 대통령제 하에서 무기력했던 여당에 대해서 뿐만 아니라 양자간 대립으로 비생산적이었던 국회의 양당구도에 대하여도 불신임하였다. 3당이 정립한 가운데 여소야대로 국회가 구성되었다. 어느 정당도 국회에서 프리마돈나역할을 구가할 수 없게 되었다, 제20대 국회는 이제 더 이상 다수 민주주의 내지 다수의 전제(專制)가 아니라 협치, 파트너십 민주주의, 합의민주주의를 실험하라는 국민의 명령 앞에 서게 되었다. 또한 국회는 대의기관으로서 국민의 실제 의사를 꾸준히 경청하고 반응할 책임을 지고 있다. 이와 같이 ‘분권’과 ‘협치’를 지향하는 시대정신에 부응하기 위하여, 제20대 국회가 우선적으로 다루어야할 과제를 꼽아보았다: 첫째 헌법개정의 경우, 국민을 개헌의 전과정에 포용하는 절차를 만들어 헌법개정의 정당성을 확보하는 것이 우선하여야 하고, 그 다음에 내용 논의를 하여야 한다. 둘째, 정치관계법의 경우, 언론․출판, 집회, 결사의 자유 등 정치적 표현의 자유를 최대한 보장하는 방향, 정당의 설립 및 가입의 자유를 대폭 확대하는 방향, 저비용 고효율의 정치를 정착시키는 방향, 선거운동의 자유를 보장하는 방향, 국회운영의 규칙을 구체화하는 방향, 불법․부당한 명령에 대한 공무원들의 이의제기권을 보장하는 방향의 관계법률 개정이 요청된다. 마지막으로 시민교육 없 이는 민주시민이 있을 수 없고, 민주시민 없이는 민주주의가 있을 수 없다. 따라서 민주시민교육을 실시할 기관을 중앙과 지방에 건립하고 정부에서 예산을 지원하는 입법을 마련하는 것이 시급하다. 4.13 총선으로 마련된 천우신조의 기회를 잘 활용함으로써 한국의 민주주의가 공고화되기를 바란다.

유신헌법의 불법성 논증

김선택 ( Seon Taek Kim ) 고려대학교 법학연구원 2007 고려법학 Vol.0 No.49

According to the history of modern constitutionalism in Korea, we found that the Korean Constitution was repeatedly abused for justifying uncontrolled political power(``Leviathan``). The so-called "Yushin-Constitution" in 1972 is the extreme case of that kind of Constitution. The "Yushin-Constitution" deprived popular sovereignty of the nation, which is the source of democratically legitimate power, of the people and destroyed the separation of powers which is a basic principle of rule of law. It made the constitutional guarantee of human rights meaningless, which is a kernel of modern constitutionalism. Moreover it established a political structure of dictatorship and abandoned a republic principle. After all, the "Yushin-Constitution" was a kind of a ``decorative`` constitution in the meaning of Loewenstein which entrusted one man(dictator) with all powers of the state. In the case of regarding an establishment of the "Yushin-Constitution" as a revision of the constitution, it exceeded the limit of a revision of the constitution and in the case of regarding it as an enactment of the constitution, it did not satisfy the justifying requirement of an enactment of the constitution. In any cases, the "Yushin-Constitution" is no more than ``a fact which cannot be a law``. Finally, the problem of the subject and means of declaration of unlawfulness and invalidness of the "Yushin-Constitution" is not only difficult but also delicate. The best way to solve this problem may be the enactment of the special law by the National Assembly.

민주적 개헌논의의 헌법적 조건

김선택(Seon-Taek Kim) 한국헌법학회 2021 憲法學硏究 Vol.27 No.3

한국의 헌정사를 살펴보면, 권력으로부터 국민주권 내지 민주공화국에 대한 침해가 발생했을 때 국민들은 저항과 혁명으로 맞섰고, 그 후 주권이 온전히 회복되지 못한 과도기를 거쳐 다시 주권이 침해당하는 시기가 오고, 국민들이 또 다시 침해권력에 맞서는 순환이 반복되어왔다. ‘역사의 이성’은 ‘국민의 희생’으로 마련된 개헌의 장에서 ‘국민이 배제된 헌법’을 만들어내곤 했던 반복적 연쇄에서 벗어날 것을 요청하고 있다. 1987년 민주화 이후 개헌은, 권력의지를 관철하기 위한 권력자 단독의 개헌에서 벗어나, 권력자들 간의 합의로, 다시 국회에서의 논의로 그 중심이 이동해 왔다. 특히 2016-17년 촛불시민혁명의 시기에 시민사회를 중심으로 유례없이 활발한 개헌논의가 이루어지면서 개헌의 중심에 국민이 서게 되었다. 이러한 민주적 개헌논의의 과제와 한계를 살피는 것이 이 글의 목적이다. 첫째, 개헌의 최우선과제는 현행헌법에 남아있는 과거 권위주의시대로부터의 구조적인 헌법왜곡을 바로잡아 국민주권과 민주공화국을 온전하게 회복하는 것인데, 2018년의 대통령 발의개헌안의 총강편(제1조~제9조)을 분석해보니, 1962년과 1972년 헌법을 통해 왜곡된 헌법구조에 대한 헌법사적･헌법이론적 검토가 불충분하다는 것을 알 수 있었다. 둘째, 과거 개헌에서는, 헌법개정권의 주체임에도 불구하고 국민은 이미 제출된 개헌안에 대해 찬반의견만 표시할 수 있었을 뿐 개헌안 작성과정에서는 배제되어왔다. 개헌논의의 중심이 의연히 국민이라면, 국민의사를 최대한 수렴하여 개헌안을 작성하고, 국가기관은 국민을 대행하여 개헌안을 제안하고 공고하고 의결하는 절차를 밟아 개헌을 성사시킬 책임을 지는 것으로 보아야 할 것이다. 셋째, 국민이 중심이 되는 민주적 개헌논의가 이루어지기에는 (ⅰ) 2021년 현재는, 정치권의 관심이 2022년 봄의 대통령선거에 가 있어 개헌논의에 필요한 집중력을 기대하기 어렵고, (ⅱ) 코로나 위기로 인하여, 헌법개정에 필요한 국민들의 활발한 커뮤니케이션을 기대하기 어려운 상황이며, (ⅲ) 현재 국회의 의석구도상 정부형태 변경을 위한 개헌시도가 제대로 논의되거나 합의를 이루기 어려울 것으로 보인다. 따라서, 현재의 정치현실적 한계를 고려하면서 개헌논의가 민주적으로 헌법규범적 기준을 충족하면서 이루어지기 위하여는, 무리하게 단기간으로 개헌의 시한을 설정하여 밀어붙이려고 하는 강박적인 레토릭에서 벗어나야 하고, 현행헌법의 개정절차에 따르되 그 실질적 의의에 맞게 개헌안 작성과정에서부터 국민의사를 최대한 수렴하여야 하므로, 결국 국회와 정부는 자신의 임기와 상관없이 충분한 시간을 두고 국민의사가 헌법으로 성숙될 수 있도록 국민합의기구와 국민합의절차를 입법하고 이를 지원하는 데서 자신의 역할을 찾아야 할 것이다. Looking back on the Korean constitutional history, the certain cycle has repeated over time: once authoritarian power infringed the people’s sovereignty or democratic republic principle, the people took action against it in a revolutionary manner; some while later, even before the settlement of transition, another power abuse and infringement in the people’s right and democracy occurred; then, the people again took action to recover the system. Yet, historical reason demands us to get out of such a vicious cycle where constitutions were repeatedly made without people each time at the constitutional moments which were brought by the very people. Since the democratic transition in 1987, however, the pivotal role of the constitutional amendment moved from the single power holder to the negotiating table between political powers, then to the parliament. More impressively, during the candlelight revolution in 2016-17, unprecedentedly active discussions on the constitutional reform took place within the civil society and thereby the people stood at the center of the constitutional amendment discussion. This article aims to look into the task and the limits of such democratic discussion on constitutional amendment. First, the foremost task will be rectifying the structural distortion of the existing constitution derived from the authoritarian past and revitalizing the people’s sovereignty and democratic republic principle. Yet, in the latest constitutional amendment bill proposed by the president in 2018, inter alia, the general chapter (Articles 1 through 9), it is hard to find sufficient review on the constitutional structure distorted by amendments in 1962 and 1972, from a historical and theoretical perspective. Second, in the previous attempts to amend the constitution, the people were excluded from the constitutional drafting process but only showed ‘yes’ or ‘no’ to the proposed amendment bill at the final stage. However, given the people themselves have the constitution-making and amending power, the draft has to be made with the people’s will and opinion and the state institutions are obliged to propose the drafted constitutional amendment bill on behalf of the people whose amending power could not be replaced. Third, there are some limits for the democratic discussion on the constitutional amendment at the moment as follows: (ⅰ) as of now in 2021, considering the next year’s presidential election, it is practically hard to pay due attention to the discussion on the constitutional amendment; (ⅱ) due to the Covid-19 crisis, the people can not have active communication which is necessary for the democratic constitutional amendment; and (ⅲ) the current composition of the National Assembly may make it difficult to either discuss or compromise on the governmental reform. Therefore, under the actual circumstances, it is required to get out of an obsessive rhetoric that sets a certain short period deadline for the constitutional amendment. Instead, the process has to make sure to include people’s will from the stage of drafting an amendment bill. Then, the National Assembly and the government should play a supportive role by legislating a proper procedure and setting up a deliberative body to fully constitutionalize the people’s will through due deliberation.

언론보도의 자유와 인격권 보호 : 명예훼손소송에 있어 공적 인물이론과 “현실적 악의(actual malice)”의 원칙을 중심으로 focusing on the principle of public figure and “actual malice” for the Libel suit

김선택 ( Seon Taek Kim ) 고려대학교 법학연구원 2004 고려법학 Vol.43 No.-

국회의원의 면책특권ㆍ불체포특권 제한입법의 헌법적 한계

김선택(Kim Seon-Taek) 한국헌법학회 2004 憲法學硏究 Vol.10 No.3

공화국원리와 한국헌법의 해석

김선택(Kim, Seon-Taek) 한국헌법학회 2009 憲法學硏究 Vol.15 No.3

1987년 민주화이후 20년의 헌정경험을 기반으로 하여 헌정체제에 대한 비판 및 개헌논의와 더불어, 공화국 내지 공화주의에 대한 관심이 떠오르고 있다. 한국은 유사이래 전제군주제 국가형태를 지속하여왔으나, 구한말 서양의 정치사상의 전래와 함께 국가형태의 변경가능성이 논의되었고, 1919년 임시정부헌법에 이르러서 대한민국이 민주공화국임을 명시함으로써 한반도 최초의 공화국을 건설하였다. 공화국조항은 1948년 제헌헌법 제1조에 그대로 반영되었으며, 현행헌법에 이르고 있다. 국호와 국가형태를 규정한 헌법의 근본적 결단사항임에도 불구하고, 제헌헌법의 기초자들은 ‘공화국’에 대하여 단지 군주국이 아닌 국가형태로서 형식적으로 이해하는 데 그치고 있었으며, 오늘날 한국헌법학계의 주류적 입장 역시 이러한 좁은, 소극적인, 형식적인 이해방식에 그치고 있다. 그러나 국민주권이 확립된 오늘날 공화국개념에 대한 종래의 이해는 더 이상 실익을 갖지 못하는 바, 동 개념이 실질적인 내용을 가지는 원리로 이해될 수 있는지, 만약 그것이 가능하다면 헌법해석에 어떠한 구체적인 결과를 가져올 수 있는지 모색하는 것은 당면한 헌법학의 과제이다. (민주)공화국은 헌법원리규정으로서 대한민국이라는 국가를 구성하는 구조적인 원리로서 비군주국이라는 형식원리를 넘어서 국가 및 공직제도의 본질과, 국가와 국민의 관계를 이해하는 패러다임의 전환을 요청하는 실질원리로 이해되어야 한다. 이러한 공화국의 실질적 이해를 기초로 한국헌법의 재해석을 시도해보면 다음과 같은 가능성들이 있다: ① 국가의 정당화원리로서의 민주공화국; ② 헌법적 관계로서의 국가-국민관계; ③ 공화국적 국가상과 인간상; ④ 기본권의 공화국적 이해; ⑤ 국가조직-공직질서의 공화국적 이해; ⑥ 시민의 덕성과 공화국시민교육. 그러나 공화국적 헌법해석이 개인보다 공동체를 우선시하는 논거로, 즉 국가에 유리한 추정(in dubio pro auctorität)의 근거로 확장될 경우, 그러한 해석이 한국의 후진적인 정치ㆍ사회 문화와 결합하여 ‘민주’공화국이 그 역으로 타락할 우려가 있음을 명심하여야 한다. Recently, Korean people pay attention to ‘Republic’ or ‘Republicanism’. In history Korea has adhered to the absolute monarch. At the end of Chosun-dynasty, western political ideas were introduced into Korea and then the changeability of State form could be discussed for the first time. In 1919, ‘Republic’ was provided in the Constitution of provisional government, so we established the first republic in the Korean peninsular. ‘Republic’ was also provided in the Article 1 of 1948 Constitution of Korea. The Article 1(1) of the present Constitution (1987) provides: “Korea is a democratic republic.” The drafters of 1948 Constitution understood formally that ‘Republic’ was a state form which was not monarch. Up to now most Constitutional scholars in Korea have understood the ‘Republic’ in a narrow, passive and formal way. But today such understanding is no more of use for we already have established the people's sovereignty and democratic system. It is a present task of Constitutional jurisprudence to examine whether ‘Republic’ in Constitution can be interpreted as a principle with concrete substances, and if so, what kind of effect can be brought to the interpretation of Constitution. The Republic as a constitutional principle should be understood not only as formal principle of non-monarchy, but as substantial principle which asks for paradigm-shift in explaining the nature of the state and public service system and the relationship between state and nation(people). In consideration of this substantial understanding of Republic there could be some possibilities in re-interpretation of the Korean Constitution like: ① Democratic republic as a justifying-principle of State; ② Relationship between the state and citizens as constitutional (legal) relationship; ③ Understanding of state and human being in the republican way; ④ Republican understanding of fundamental rights; ⑤ Republican understanding of State organization and public service order; ⑥ Civic virtues and republic civic education. However, we must keep in mind that: if republican interpretation of Constitution extends to the argument that the community has priority over individual, that is, the argument of ‘in dubio pro auctorität’, it will be mixed with underdeveloped political & social culture in Korea and consequently ‘democratic’ republic will go astray.

헌법과 혁명

김선택(Kim, Seon-Taek) 동아대학교 법학연구소 2013 東亞法學 Vol.- No.58

18세기 말 아메리카와 프랑스의 근대 시민혁명으로부터 2011년 아랍혁명에 이르기까지 혁명은 새로운 헌법제정의 모태였다. 그러나 민주혁명이 반드시 민주헌법으로 귀결되지만은 않는다는 것이 역사의 교훈이다. 1989년∼1990년대초 동유럽 공산주의국가들과 소비에트 블록국가들의 민주화혁명이다 민주주의를 가져온 것도 아니며, 오늘날 ‘아랍의 봄’도 헌법제정과정에서 혼란에 빠져있다. 한국의 경우 1919년 독립혁명의 주체였던 민족이, 1960년 민주혁명의 주체였던 학생들이, 1987년 6월 항쟁(명예혁명)의 주체였던 시민들이 큰 희생을 치렀음에도 혁명의 결과인 헌법입법과정에서 배제되었다. 그로 인하여 국민의 의사가 헌법에 제대로 반영되지 못한 것이 한국헌법의 근본적 결함으로 지적된다. 헌법제도적인 관점에서 보아도 과거 독재헌법의 수많은 독소조항이 그대로 유지되어 3권분립과 법치주의가 제대로 작동하지 않고 있다. 심지어 대통령에 대하여 제왕적 지위를 거의 제도적으로 보장하고 있는 것처럼 보인다. 헌정의 실제도 다르지 않다. 아르헨티나의 정치학자 오도넬이 묘사한 ‘위임민주주의’가 한국의 정치상황과 대부분 일치한다. 오늘날 한국민주주의는 단지 선거민주주의로만 기능하고 있다고 해도 과언이 아니다. 1987년 이후 다섯 번의 대통령교체, 두 번의 여야간 정권교체에도 불구하고 한국의 민주주의와 헌정은 교착상태에 빠져 있다. 이러한 배경 위에서 이 논문은 성문헌법의 존재 자체를 중시하는 낡은 입헌주의를 대체할 새로운 입헌주의를 모색하였다. 국민의 광범한 참여를 보장하는 헌법입법을 통하여 새로운 헌법체제를 구축하는 것이 가장 이상적일 것이다. 그러나 헌법개정이 절차상 쉽지 않은 일이므로, 현행 헌법하에서 약한 입헌주의와 강한 민주주의의 결합을 고려하여야 한다. 국회이든 헌법재판소이든 헌법의 해석과 적용에 있어서 국민의 의사를 반영하도록 노력하여야 한다. 이를 위하여는, 국민이 헌법적 문제들에 대하여 인식하고 평가하고 공개적으로 말하여야 한다. 즉 국민이 헌법적 대화에 주인공으로 참여하여야 한다. 그러자면 국민의 헌법의식수준의 고양이 선결과제이다. 따라서 국민 일반에 대하여 헌법교육 내지 시민교육이 광범하게 이루어져야 하는 바, 이를 지원할 법제를 조속히 제정하여야 한다. 이것들을 종합하여 이 논문은 시민입헌주의를 주장하였다.