일본 명치헌법의 제정에 관한 연구 ― 명치헌법 제4조의 계보(系譜)를 중심으로 ―

강광문(Jiang Guangwen) 한국공법학회 2012 공법연구 Vol.40 No.3

본 논문은 일본의 명치헌법 제정과정에 대해 명치헌법 제4조를 중심으로 검토하여, 명치헌법의 제정사 및 일본의 입헌체제의 수립과정에 관해 새로운 시각을 제시하려는 데 그 목적이 있다.“천황은 국가의 원수로서 통치권을 총람(総攬)하며 이 헌법의 조규(条規)에 따라 이를 행한다.”라고 정한 명치헌법 제4조는 독일 프로이센헌법에는 없는 조항이다. 이 조항의 명치헌법초안으로의 도입과정에 대해, 명치헌법 제정과정에서 핵심적인 역할을 하게 되는 이노우에 코와시(井上毅)를 실마리로 하여 이 조항과 관련된 내용이 독일헌법에 어떻게 규정되어 있는지를 살펴보았다. 또한 명치헌법 제4조의 내용을 중심으로 명치헌법과 프로이센헌법을 비교한 후 제4조를 중심으로한 명치헌법의 일부 조항이 프로이센헌법이 아닌 바이에른헌법 등 3월혁명 전의 독일헌법을 참조하여 만들어진 점을 확인했다. 즉 프로이센헌법에 비해 한층 보수화된 명치헌법의 일부 조항의 원류는 3월혁명 전의 독일헌법에서 찾을 수 있다.또한 명치헌법 제4조의 내용과 관련하여 1881년 이른바 명치14년정변 이전에 이미 프로이센헌법의 영향을 많이 받은 원로원국헌안(『元老院日本國憲案』)이 작성되었다는 점을 상기시켰다. 비록 1881년정변 이후 명치정부는 영국형이 아닌 프로이센형의 입헌제도를 선택하고 헌법조사 및 초안작성을 시작하였지만 그 전에 이미 프로이센헌법과 비슷한 초안이 정부 주도하에 작성된 것이다.원로원초안은 훗날의 명치헌법에 비하여 입헌주의적인 요소가 강하다고 평가되는데, 양자 구별의 한 가지 원인을 3월혁명 전 독일헌법에서 찾을 수 있다. 명치헌법 제4조의 도입과정에서 보듯이 프로이센헌법과 보다 비슷한 원로원국헌안의 경우에는 초안 작성시 3월혁명 전 독일헌법을 참조하지 않았다. 그에 반해 1880년대에 들어서 이노우에가 발견한 프로이센 이외의 독일헌법은 명치헌법의 작성에 많은 영향을 주었고 천황의 지위와 권력을 더 강화시켰다.이런 검토를 통해 일본의 명치헌법은 독일식 헌법 또는 독일・프로이센형 헌법이라고 하는 일반적인 주장과 관련하여 약간의 수정 또는 보충이 필요하고, 명치헌법은 프로이센헌법과 3월혁명 전의 독일헌법을 참조하여 작성하였으며 특히 천황=군주의 지위와 권한을 강화시킨 부분에서는 프로이센헌법에 비해 3월혁명 전 독일헌법의 영향을 더 많이 받았다고 하는 것이 더욱 정확하다고 결론지었다.

동아시아 각국에서 소유권의 법적 구성에 대한 일고찰 ―자유, 제도 그리고 권리―

강광문 ( Guangwen Jiang ) 한림과학원 2021 개념과 소통 Vol.- No.27

본 논문은 법적 개념으로서의 소유권이 동아시아 각국의 법제에서 어떻게 구성되고 해석되고 있는지를 고찰하였다. 근대이후 동아시아 각국의 법제와 법학은 서양의 그것을 수입, 계수하여 탄생한 것이다. 동아시아가 수입한 소유권 개념에는 여러 가지 의미가 중첩되어 있다. 논문은 소유권을 둘러싼 한중일 3국의 법제에 대한 분석을 통하여 자유와 제도 및 권리 등 소유권의 3가지 측면을 석출해냈다. 우선, 소유권은 법률에 규정된 ‘권리’를 의미한다. 이는 민법 등 법률에 의해 그 내용과 한계가 정해진다. 다음으로, 각국 헌법은 ‘제도’로서의 소유권을 보장하고 있다. 특히 사회주의 중국은 소유권을 주로 권리가 아닌 제도로 규정하고 있다. 이러한 ‘제도’로서의 소유권은 법률이 아닌 헌법의 의해 보장되고 그 변경은 헌법개정권이 아닌 일반 입법에 의해 실현될 수 없다. 마지막으로, 소유권은 법률상 ‘권리’, ‘제도’ 이상의 의미를 가진다. 그것은 궁극적으로 인간의 존엄을 보장하고 가치를 실현하기 위한 필수 조건으로서 개개인이 천부적으로 가져야 하는 ‘자유’이다. 이는 소유권 보장의 궁극적인 이유이기도 하다. 이러한 의미에서 소유권은 헌법을 통한 보장을 넘어선 超헌법적인 의미를 가진다. 논문은 소유권의 이 3가지 측면을 각각 ‘법률상의 권리’, ‘헌법상의 권리’ 및 ‘超헌법적인 권리’로 명명할 수도 있다고 하였다. This paper examines how the right of ownership (Korean: 소유권) as a legal concept is constructed and interpreted in the East Asian countries. Since the modern era these countries have imported laws and legal theories from the West, and the concept of ownership, as imported by East Asia, has many overlapping meanings. In analyzing the ownership laws of Korea, China, and Japan, three aspects of ownership can be extracted: rights, institution and freedom. First, ownership establishes a ‘right’ in law, with the meaning and limitations of ownership determined by civil and other laws. Next, the constitution of each country guarantees ownership as an ‘institution’, which is particularly important in socialist China, where ownership is defined primarily as an institution rather than as a right and guaranteed by the constitution. This means that change of ownership can only be accomplished by constitutional amendment, and not by general legislation, Finally, the meaning of ownership goes beyond ‘right' and ‘institution' to encompass the ‘liberty’ which is an essential prerequisite for individuals to ensure their human dignity and realize their intrinsic value. This is also the ultimate reason for guaranteeing ownership, on behalf of everyone, and in this sense ownership therefore has a meaning beyond any specific constitution. The terminology of these three aspects of ownership is also clarified, by proposing the terms ‘legal rights’, ‘constitutional rights’ and ‘ultra-constitutional rights’.

중국 집체토지소유권(集體土地所有權)의 법적 성질에 대한 고찰

강광문(Jiang Guangwen) 강원대학교 비교법학연구소 2018 江原法學 Vol.53 No.-

본 논문은 중국의 집체토지소유권에 관해 중국 토지제도의 역사, 집체토지소유권의 개념과 그를 둘러싼 논쟁, 그 사회적 실체 등의 각도에서 검토하고 한국 민법의 규정과도 간단히 비교하였다. 중국농촌의 집체토지소유권은 집체소유라고 하는 사회주의공유제의 한 가지 실현 형태이다. 중국의 이러한 집체소유제도는 소련에서 유래하였으나 일부 변형을 거쳤다. 1980년대 이후 각종 민사 법률의 제정에 따라 토지를 포함한 재산의 집체소유권의 법적 성질을 어떻게 정의할 것인가가 문제되었다. 이를 집체와 같은 단체의 단독소유로 볼 것인가 아니면 각 집체구성원의 공동소유로 볼 것인가 그리고 집체토지의 주체가 누구인가 등이 쟁점으로 부상하였다. 집체토지소유권의 법적 성질에 관해서는 특수한 공유說, 총유說 등 여러 가지 이론이 있지만 중국의 현행 물권법과 기타 법률의 규정에 따르면, 이러한 토지소유권은 공유도 아니고 총유도 아닌 중국 특유의‘집체소유(集體所有)’로 정의할 수밖에 없을 것이다. 구체적으로 농민들이 집체로 또는 농민집체가 토지를 소유하지만 토지의 경영, 관리권은 촌민위원회나 집체경제조직이 행사한다. 토지승포방안 등 일부 중요한 사항에 대해서는 집체구성원들의 결정을 거쳐야 하지만 농민집체나 각 구성원들은 소유하고 있는 토지를 스스로 처분할 수는 없다. 결론적으로, 물권법에 의해 집체토지소유권과 그에서 파생된 농지의 승포경영권, 주택용의 택지사용권은 물권으로서의 법적자격을 취득하였지만 권리의 처분과 유통 등에 있어서 여러 가지 제한이 부과되었다. 따라서 중국의 집체토지소유권은 일반 소유권에 비하여 각종 제한을 동반한, 실제로는 신분을 전제로 한 영구이용권에 가까운, 농민집체가 또는 농민이 집체로 토지를 소유한다고 하는 중국 특유의 법적권리라고 볼 수 있다. This paper studies on the theory of ‘Collective Land Ownership’ in China, with the perspectives from the history of Chinese land system, the concept and debates of the theory and general comparisons with Korean civil law. The ‘Collective Land Ownership’ in Chinese rural area is one of the realization of socialist public ownership, which originated from Soviet Union with partial changes and developments. After 1980s along with legislations of some civil laws, how to define the legal nature of ‘Collective Land Ownership’ has become a hot issue in China. The debates focus on the owner of collective land – whether ‘Collective Land Ownership’ means a group owes the land or each member of the group should be the owner of the land. Though there are Co-Ownership(共有) theory and Collective Ownership(總有, Gesamteigentum) theory on the legal nature of Collective Ownership, this paper argues that ‘Collective Land Ownership’in China is a unique right of collective land, which differs from Co-Ownership(共有) and Collective Ownership(總有). According to the Real Right Law of China and other laws, ‘Collective Land Ownership’ means the farmers collectively owe land, not as co-owners nor as owners of Collective Ownership(總有), while villagers" committee or other organizations exercise the right to manage and operate the Land. Important issues such as land contractual management should be decided by group members, but neither the farmer collectivity nor its members has the right of disposing land. Through the Chinese Real Right Law, ‘Collective Land Ownership’ and some other rights derived from it such as land contracted management right(承包經營權) and residential use right(宅基地使用權) obtained qualification as ‘Real Right(物權)’. However, they are imposed many restrictions on the disposition and transfer. In conclusion, Chinese ‘Collective Land Ownership’ is a unique right with some special restrictions, which is actually similar to a kind of permanent land use right. On the basis of this land system, only those who have a special identity as farmer could collectively own and use the land.

일본에서 독일 헌법이론의 수용에 관한 연구 ― 호즈미 야쯔카(穂積八束)의 국가론과 그 독일적 배경을 중심으로 ―

강광문(Jiang Guangwen) 한국공법학회 2013 공법연구 Vol.41 No.3

본 논문은 일본 헌법학자 호즈미 야쯔카(穂積八束)의 국가론을 중심으로 호즈미의 헌법이론 및 그 독일적 배경에 대한 분석을 통해, 일본에서 독일 헌법이론의 수용과정에 대해 살펴보려는 데 그 목적이 있다.논문은 우선 호즈미가 독일 유학시절 가장 큰 영향을 받았다고 하는 독일 국법학자 라반트(Paul Laband)와 독일 실증주의국법학의 창시자로 불리는 게르버(Carl Friedrich von Gerber)의 국가론에 대해 간단히 정리하였다. 라반트와 게르버의 국법학에서 국가는 법인으로 인식되고 최고 권력과 의사(意思)의 주체로 인정된다. 따라서 기존의 군주주권설이 부정되어 군주는 주권 또는 국가권력의 주체에서 국가권력을 행사하는 기관으로 변하게 된다. 이러한 실증주의국법학은 국가권력을 군주가 아닌 국가라는 단체에 귀속시킴으로써 군주의 절대권을 제한하고 입헌주의를 보장하는 역할을 수행하였다. 한편으로 실증주의국법학의 국가론에 있어서 국가권력은 법인격의 의사로 환원되고 법은 국가권력의 표현으로 인식되어, 국가권력이 절대적이고 무제한적인 성격을 지니게 된다.이어서 논문은 국가론을 중심으로 호즈미가 이러한 독일 실증국법학의 이론을 어떻게 수용하여 명치헌법의 해석에 응용했는지 살펴보았다. 호즈미는 독일 실증주의국법학의 국가법인설을 유지하는 동시에 천황주권설(天皇主權說)을 주장하면서, 천황을 국가권력 또는 국가의 최고의사의 주체로 인정하였다. 즉 법인으로서의 국가의 법적 성질을 인정하면서, 그러한 법인=국가의 주권과 최고 권력을 천황=군주에 귀속시킴으로써 국가권력의 절대성에서 천황권력의 절대성을 도출한 것이 호즈미 국가론의 핵심이다. 이러한 호즈미의 국가론은 당시 명치헌법의 입헌주의 성격을 약화시키고 천황의 절대적 권리를 옹호하기 위해 이론적 기반을 제공하게 된다.위와 같은 검토를 통해 논문은 호즈미의 헌법이론체계는 기본적으로 독일 실증주의국법학의 영향 하에 있다는 점, 호즈미는 실증주의국법학의 많은 개념을 이용하여 일본의 명치헌법에 대해 해석하고 자신의 헌법학체계를 구축했다는 점을 확인하였다. 한편으로 논문은 호즈미는 군주기관설이 아닌 천황주권설을 역설하면서 이를 실증주의국법학의 국가법인설과 결부시켜, 천황의 절대적인 권한을 강조한 점을 지적하였다. 마지막으로, 독일국법학에 대한 이러한 수용과정을 통해 독일 실증주의국법학의 입헌주의적 측면이 약화되고 호즈미의 헌법해석학이 매우 보수적이고 전제주의의 특징을 띠게 되었다고 논문은 결론지었다.