대리모 출생아의 친자관계- 2018. 5. 18. 선고 서울가정법원 2018브15 결정을 중심으로 -

김현진 인하대학교 법학연구소 2019 法學硏究 Vol.22 No.3

The legal status of child born through surrogacy is an immediate task which Korea face nowadays. On May 18, 2018, the Seoul Family Court ruled, for the first time, on the issue of the surrogate mother's contract and the standards of deciding mother through our civil law, in the case of the child born in the United States. According to the decision, in our civil law, the ‘fact of giving birth’, which is the standard of determining mother, should be applied to the issue of surrogate mother's birth, and when the birth report is filed under the Family Relations Registration Act, the child's birth certificate must be proved by the birth certificate attached to the birth report. In consideration of the legislative purpose of the Bioethics Act, the gestational surrogacy is not allowed in the interpretation of our laws, and such surrogate contract violates Article 103 of the Civil Code contrary to good customs and social order. I generally agree and welcome the conclusions and logic of this ruling which demands of adoption of intended mother for establishing legal maternity with the child through surrogacy. However, in view of the best interest of the child, and considering that the surrogate's birth is not the area of ​​the parental assumption because the spouse did not give birth to the child during marriage, the paternity should be made by recognition of the intended father as well as genetic father. The fact that the child is born through surrogate should not disadvantage or delay the registration of a child. In addition, it is reasonable to establish a legal maternity through the adoption of a ‘complete adoption’ system in the existing civil law, rather than introducing a new and separate lawsuit for deciding “legal mother.” In this paper, I review the surrogate mother system as a whole and consider the filiation with surrogate mothers abroad in consideration of the global trend of surrogate journey in surrogate-friendly countries. 2018. 5, 18. 서울가정법원은, 의뢰부모의 수정란으로 한국인 자궁대리모가 미국에서 출산한 아이의 한국 내 출생신고가 문제된 사안에서, 대리모계약의 효력과 우리 민법상 모의 결정기준에 대해 최초로 그리고 정면으로 판단하였다. 필자는, 우리 민법상 모자관계의 결정기준인 ‘모의 출산사실’이 대리모출산의 경우에도 그대로 적용되어야 한다는 점, 자궁대리모도 우리 법령의 해석상 허용되지 않고, 이러한 대리모 계약은 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 것으로써 민법 제103조에 반하여 무효이고, 난자를 제공한 사람은 민법상 ‘친양자 입양’을 통하여 법적 친자관계를 가질 수 있다고 판시한 본 판결의 결론과 논리에 대해 동의하고 환영한다. 다만, 아동의 최선의 이익보호라는 측면에서, 그리고 대리모 출산은 배우자가 아이를 출산한 경우가 아니어서 친생추정이 미치는 영역이 아님을 고려한다면, 유전적 부인 의뢰부의 출생신고를 인지신고로 보아 그 효력을 부여함으로써 부와의 친자관계를 성립시켜야 한다고 생각한다. 왜냐하면 대리모출산사실이 아동의 기본적 권리인 출생등록을 할 권리에 불이익하게 작용하거나 그 등록 시기를 지연시켜서는 안 되기 때문이다. 본 논문은, 위 결정을 계기로, 대리모제도에 관한 문제를 개관하고 외국의 입법례를 비교 분석하면서, 대리모를 보호하고 의뢰부모의 친자관계를 형성할 권리를 보호하고, 나아가 대리모를 통해 출생한 아이의 최선의 이익을 보장할 수 있는 방안을 모색하고자 한다.

대리모를 둘러싼 프랑스의 법적 동향

김현진(HYUNJIN KIM) 강원대학교 비교법학연구소 2018 江原法學 Vol.54 No.-

1991년 최초로 대리모계약을 둘러싼 파기원 판례가 등장한 이래 현재까지 대리모는 프랑스사회에서 뜨거운 이슈로서 다루어지고 있다. 프랑스민법에 대리모계약은 효력이 없다는 규정을 두는 한편, 형법상 그 중개인과 의사를 처벌하자 프랑스 국내의 대리모출산은 사라졌다. 그러나 프랑스인들은 해외로 대리모출산여행을 떠나기 시작했고, 2000년 무렵 해외에서 태어난 아이의 프랑스 민사신분등록부에의 출생등록이 문제되었다. 이는 국제사법적 요소를 포함하는데, 출생증명서에 법적인 모로서 출산모가 기재되어 있는 경우와 의뢰모가 기재되어 있는 경우 쟁점이 달라진다. 후자는 출생증명서의 내용이 허위라는 점에서 그러하다. 프랑스의 대리모 논쟁은 Mennesson 쌍둥이 소녀들에게 파란만장한 인생을 가져왔다. 2000년 미국 캘리포니아에서 미국인 대리모에 의해 태어난 Valetina와 Florella는 아버지가 프랑스인이었음에도 15세가 되어야 프랑스 국적을 얻게 되었고, 16세에 이르러서야 아버지와의 친자관계가 형성되었으며, 아이를 양육하고 있는 의뢰모인 Silvie는 여전히 법적으로 모가 아니다. 불임부부를 넘어, 동성혼부부를 포함한 “모두를 위한 대리모”제도를 향해 오늘도 프랑스는 전진해가고 있다. 프랑스의 예에서 보듯, 대리모계약이 바람직한가의 논의와 이미 대리모출산을 통해 태어난 아이들의 국적 취득권과 친자관계를 형성할 권리는 다르게 접근해야 한다. 국제사법이슈가 문제되어, 전 세계적인 협조가 필요하다는 점에서 프랑스의 대리모를 둘러싸고 벌어진 논의들은 향후 우리나라의 대리모 문제를 해결함에 시사점을 줄 것으로 기대한다.

대리모계약에 기해 출생한 자의 친자관계 결정기준

윤우일 경희대학교 법학연구소 2012 경희법학 Vol.47 No.3

It used to be that children had two easily identifiable parents: a mother who gave birth to the child and a father who was married to that mother. The growing problem of infertility coupled with increasingly sophisticated reproductive technology have created opportunities for more people to become parents. This issue of legal parent is exacerbated in the situation where an infertile couple uses a gestational surrogate as means of having child. Consequently, this has created confusion about who should be considered a parent. Science will continue to push the law to address changing situations. As a consequence of the lack of clear legislative guidance and bright-line rules, courts have relied upon several different theories to decide whether who should be declared the legal parent of the child. This article suggests that, until legislatures establish clear guidelines for identifying parents, the intent to create and raise a child should determine parentage for well-being of the child, predictability and stability when any form of assisted reproductive technology is utilized. Considering the growing of infertility coupled, well-being of child, health of surrogate mother, the prevention of crime such as fraud, the prevention of going overseas and giving birth to a child, measures against low fertility, it is necessary to regulate surrogacy problem toward allowing surrogacy contract under the conditions named in order to properly handle legal disputes over surrogacy contract. 과거 생식은 성적교섭을 통해 이루어졌기 때문에 통상적으로 아이를 출산한 자가 어머니이고 그 남편이 아버지가 되는 것이 당연하여 아이의 부모가 누구인가는 쉽게 확정할 수 있었다. 그런데 보조생식의료기술의 발달에 따른 대리모에 의한 출산은 여러 당사자가 부모가 될 수 있는 가능성을 열어 놓아 대리모출생자의 부모가 누구인지 결정하기 어려운 상황이 벌어지고 있다. 과학기술의 발전으로 인해 야기되는 법적 문제들을 법이 해결할 수 있는 지 여부와 상관없이 과학기술의 발전은 계속되는바, 보조생식의료기술의 발달로 인해 가능해진 대리모출산에서 비롯되는 법률문제 특히 친자관계결정문제를 규율하는 입법이나 다수가 공감하는 법리가 상태에서 법원은 위에서 언급한 여러 가지 논의를 참고하여 대리모출생자의 친자관계문제를 합리적으로 해결하기 위한 법리를 정립할 수 밖에 없을 것이다. 대리모출산과 관련하여 대리모출생자의 친자관계문제해결을 위하여 제시되고 있는 위의 여러 가지 논의 중에서 대리모계약의 관련 당사자가 대리모계약을 통해 예상하고 의도했던 대로 의뢰부부가 대리모출생자의 법적부모가 된다고 보는 것이 합리적이고 다만 자신의 유전자를 이어받은 아이를 출산한 유전적 대리모에게는 면접교섭권을 인정할 수도 있다고 생각한다. 한편 개인 생식권을 상실한 불임부부에 대한 인도적인 차원의 배려, 대리모출생자의 이익과 복지, 대리모의 건강보호, 대리모계약의 뒷거래에서 필연적으로 발생하는 사기 등 불법행위의 방지, 해외원정출산방지, 저출산의 문제 등을 고려하면 대리모를 무조건 금지하기보다 현재 빠르게 일어나고 있는 과학적ㆍ사회적ㆍ윤리적ㆍ문화적 변화에 적극적으로 대응하여 차라리 대리모계약을 일정한 범위 내에서 허용하는 방향으로 대리모출산문제에 대처하는 것이 바람직하고, 대리모 출생자의 법적지위를 규정함에 있어는 적법한 절차를 밟은 대리모계약의 경우 대리모출생자를 의뢰부부의 자(子)로 규정하는 것이 합리적일 것이다.

대리모계약의 효력과 모자관계 결정- 서울가정법원 2018. 5. 18. 자 2018브15 결정을 계기로 하여 -

최성경 홍익대학교 법학연구소 2020 홍익법학 Vol.21 No.2

This court rule was the first decision on the mother-child relationships decision criteriaon a child born by surogate mother and on the efect of surogate contract. In this case,a maried couple made contract on surogacy and tried to register the baby under theirnames with the birth certifcate writen under surogate mother as mother. The registrarrefused to acept it. Father insisted this is not commercial surogacy contract baned byBioethic law, neither is it ilegal to implant fertilzed eg to surogate refusing to takethe first decision court order. Thus, he made an apeal to the Seoul Family Court. The court made a decision that the mother-child relationships decision criteria of‘mother giving birth should be mother’ should be aplied to it and acordingly themother suplied eg could stil be mother by adoption by Civil Law. On the other hand,gestational surogate by implanting fertilzed eg by other couple is not alowed by lawand void by Civil Law§103. In this study, the meaning and laws relating surogate mother of other countries andthe discusion of the court and scholars are reviewed. This study has a view thatsurogacy contract is void and it does not ned to be alowed. On the birth of a child,without delay, gestational mother should be apointed as mother without private rule. In the next step, the private rule could be aplied by judging apropriate mother inraising the child by adoption system. In this step, court could consider the endeavor tobecome father and mother, the environment to the child and the harmony of the familyto intervene for the benefit of the child. This court rule was reasonable both on the efect of the surogate contract and abovediscusion as wel. 대상결정은 대리모계약의 효력과 대리모를 통하여 출생한 자와의 모자관계 결정기준을 정면으로 다룬 첫 번째 결정이다. 이 결정은, 출산대리모계약을 체결하고 대리모가 출산한 아이를 의뢰부모가 자신들의이름을 기재하여 출생신고하면서, 대리모가 모의 이름으로 기재되어 있는 출생증명서를 첨부서류로 제출하자, 가족관계등록공무원이 출생신고서에 기재된 모의 이름과 출생증명서상의 모의 이름이 일치하지 않는다는 이유로 불수리한 것에 대한 것이다. 이 불수리처분에 대하여 불복 신청을 하였으나, 1심 법원은 이를 각하하였다. 이에 대하여 신청인은 생명윤리법이 금지하는 영리 목적의 대리모계약도 아니며, 수정란을 착상하는 방법에 의한 대리모의 경우 법률상 금지된 것도 아니므로, 1심법원의 판단은 부당하다고 주장하면서 항고를 하였고, 2심법원인 서울가정법원은 대리모계약에 대한 판단을 하게 되었다. 법원은 우리 민법상 모자관계의 결정기준인‘모의 출산사실’이 대리모출산의 경우에도 그대로 적용되어야 한다는 점을 밝히면서 난자를 제공한 사람은 민법상‘친양자 입양’을 통하여 법적 친자관계를 가질 수 있다고 하였다. 또 부부의 정자와 난자로 만든 수정체를 다른 여성의 자궁에 착상시킨 후 출산케 하는 이른바 ‘출산대리모’도 우리 법령의 해석상 허용되지 아니하며,이러한 대리모를 통한 출산을 내용으로 하는 계약은 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 것으로써 민법 제103조에 의하여 무효라고 판단하였다. 이에 대하여 대법원에 재항고하였으나, 이후 재항고를 취하하여 위 결정은 확정되었다. 이 연구에서는 법원의 이 결정과 관련하여, 대리모의 의의와 각국의 입법례를 정리해보고, 대리모와 관련된 사안이 다뤄진 우리 사법부의 동향 및 학계의 논의를 검토하여 본다. 이후 대리모계약은 무효라는 입장에서, 입법 등으로 허용하자는 견해에 반대하는 사견을 밝힌다. 대리모계약이 허용되지 않더라도 여전히 대리모를 통한 아동이 출생할 가능성이 있는데, 그러한 경우 아동의 모(母)의 결정에 대하여는 출생시에는 출산모(대리모)가 모가 되어야 한다고 생각한다. 다만 대리모를 통한 출생아의 모의 결정은 두 단계로 나누어 볼 필요가 있다. 즉 아동은 출생시에는 출산한 모가 모(母)로 인정되어야 한다. 그리고 이것은 사적 자치로 달리 정할 수 없다. 이후 양육단계에서부터는 - 그 시간적 간격이 출생시로부터 매우짧더라도- 사적자치가 관여할 수 있는 단계로 친양자 제도 등을 통해 양육에 적합한 자가모(母)로 될 수 있다. 그리고 이 단계에서 법원은 부모의 지위를 얻으려고 의도했던 노력,아동의 성장에 필요한 환경, 가족 구성의 원만함 등의 특별한 사정도 감안하여 아동의 최선의 이익과 복리를 고려하여 간섭할 수 있다. 대상결정은 위와 같은 검토사안에 비추어 보아 대리모계약의 유효성에 대한 판단이나,모의 결정 등이 모두 타당한 의미 있는 결정이다.

대리모가 출산한 자의 친생자관계 ― 가족법에서의 경로의존성 비판 ―

김문수 ( Kim Moonsoo ) 연세대학교 법학연구원 2018 法學硏究 Vol.28 No.4

서울가정법원은 최근에 출산 대리모를 통하여 출생한 자의 친모가 누구인지에 관한 결정을 내렸다. 법원은 난자를 제공하여 아기와 혈연관계가 있는 의뢰모가 아닌 임신과 출산을 한 대리모가 친생모가 된다고 판시하였다. 결정 이유에서 법원은 임신과 출산을 모성의 결정적 인자로 보는 전통적 태도를 고수하면서 몇 가지 새로운 이유를 들어 출산 대리모의 경우에도 그것이 정당함을 설시하였다. 첫째로 출산은 그 확인이 용이하고 명확하다는 점, 둘째로 임신기간 중 대리모와 아기 사이에 형성된 정서적 유대 또한 법적으로 보호되어야 할 모성의 요소라는 점, 셋째로 그러한 출산 모성이 무시된다는 것은 국민적 정서와 가치에 반한다는 점이다. 이 논문은 위의 이유들을 법률해석, 역사적 사실, 그리고 대리모에 관한 실증적 연구에 기초하여 재검토하고 법원의 태도를 현대 가족법에서의 ‘경로의존성’의 예로서 비판한다. 첫째, 민법상 친생자관계는 문언적으로 생물학적 친자관계를 의미하는 것으로 해석된다. 둘째, 임신과 출산은 보조생식기술이 없던 시대에 생물학적 모성을 확인하기 위한 사실적 증거로 취급된 것이지 친생모자관계를 결정하는 규범적 기준이었던 것이 아니다. 따라서 출산 대리모 상황에서는 더 이상 적용될 수 없다. 셋째, 새롭게 인식된 소위 출산 모성이라는 것은 주로 추측된 주관적 감정에 기초한 것으로 대리모와 아기에 관하여 확인된 객관적 사실에 근거한 것이 아니다. 따라서 법적 보호 가치를 인정하기 어렵다. 이처럼 모성 결정에서뿐만 아니라 부성 결정(혼인에 의한 친생추정)에서도 볼 수 있는 기존의 태도를 고수하려는 경향은 세계적으로 나타나는데, 이는 현대 과학기술에 의하여 극적으로 변화된 사정을 고려하지 아니하는 것으로서 경로의존성으로 설명될 수밖에 없을 것이다. 이 논문은 이러한 경로의존성이 폐기되어야 하며 출산 대리모가 낳은 아이의 친모는 의뢰모가 되어야 함을 주장한다. 또한 이렇게 하는 것이 현행법 하에서 새로운 입법 없이도 다양한 대리모 사례와 관련된 법률문제를 당사자의 의사와 자녀의 복리에 부합하게 무리 없이 해결할 수 있도록 한다는 것을 보인다. 마지막으로 서울가정법원에까지 이르게 된 법적 분쟁의 원인이 된 가족관계등록과 관련한 실무적 문제에 대한 해법도 상세히 제시한다. The Seoul Family Court passed judgment of late on the issue of who is the legal mother of a child born through a gestational surrogate. The Court decided that the surrogate mother who carried and gave birth to the child was the natural and legal mother as opposed to the intended mother who provided the egg and had the genetic tie with it. In its opinion, the Court sticked to the traditional way of determining the mother which sees pregnancy and birth as the decisive factor of maternity, and justified it even in the surrogacy case with several new reasons: i) it is an easy and clear way to determine the mother to the newly born; ii) the emotional tie formed during pregnancy between the surrogate and the baby is also an important element of maternity that should be legally recognized; iii) and it does not go along with the national sentiment and value that such gestational maternity is ignored. This Article reviews those rationales based on legal interpretation, historical facts and positive researches about surrogacy and criticizes the Court’s attitude as an example of path dependence in modern family law. First, the ‘natural parentage’ in the Civil Act is interpreted to mean biological parentage in literal sense. Second, pregnancy and birth was treated as a factual evidence of not as a normative element of natural maternity in a world without assisted reproductive technology. It should not be therefore decisive any longer in the gestational surrogacy situations. Third, the newly recognized value of “gestational maternity” is mainly based on supposed subjective feelings not on observed objective facts concerning the surrogate and the baby. So it does not pass muster to get legal recognition. All the tendency in determining not only maternity but also paternity (marital presumption) in which the courts around the world ever try to adhere to the traditional rules regardless of the situations dramatically changed by modern technology exemplifies the path dependence in family law. This Article maintains this path dependence should be forsaken and that the intended mother should be the legal natural mother of the surrogate-born child. And it is shown that this position would also smooth the legal processes related with various surrogacy cases according to involved parties’ intents and the best interest of the child under the existing regulations without any new legislation. Lastly, a solution to one sticking point that had caused the litigation brought before the Seoul Family Court is presented in detail.

대리모에 관한 입법론적 연구

김상찬 ( Sang Chan Kim ) 제주대학교 법과정책연구소 2013 法과 政策 Vol.19 No.1

최근 우리나라에서도 대리모에 의한 출산이 빈번하게 이루어지고 있고, 심지어 상업적 대리모 출산이 출현하고 있으며, 이로 인한 분쟁도 끊이지 않고 있다. 대리모출산은 불임부부에게는 자녀를 가질 수 있는 희망이지만, 이를 규율하는 법률이 아직 제정되지 않았기 때문에, 대리모계약이나 대리모출산이 음성적으로 이루어질 수밖에 없고, 이로 인한 폐해가 날로 늘어가고 있어 더 이상 방치할 수 없는 시점에 이르고 있다. 대리모와 관련하여 세계 각국은 법률을 제정하거나 판례의 축적을 통하여 이를 해결하고 있으며, 이에 관한 갈등이나 분쟁을 해결하고 있는데 반하여, 우리나라에서는 아직 이를 규제하는 법률이 제정되지 않았기 때문에 학설과 민법의 해석에 의존할 수밖에 없고, 이로 인하여 대리모계약이나 대리출산과 관련하여 일어나는 분쟁을 해결하는데 많은 어려움이 있다. 이 논문에서는 대리모와 관련하여 일어나는 분쟁의 유형과 법적 규율의 필요성을 살펴본 후, 이에 관한 주요국가의 입법례를 분석하고, 마지막으로 우리나라의 대리모에 관한 입법론을 제시하고 있다. 이 논문에서 제시하는 입법론의 내용으로서, 대리모를 규율하는 특별법을 제정하고, 그 안에 대리모계약의 허용여부와 범위, 대리모계약의 당사자의 자격, 대리모계약의 검증 및 대리모시술의 승인, 대리모계약 불이행의 효과, 대리모에 의한 출생아의 법적 지위, 국제사법적 문제를 고려한 규정을 둘 것을 제안하고 있고 마지막으로 입법방식을 제시하고 있다. These days, IVF surrogacy takes place from time to time in the country, leading even to emergence of IVF surrogacy for commercial purposes and consequent continuously-increasing disputes about it. While IVF surrogacy may provide infertile couples with hope of having children, laws regulating it have not been made in the country, and surrogacy agreement or IVF surrogacy is forced to take place covertly, resulting in increase of its harms and adverse effects to the critical point which needs some counter measures. In connection with surrogate mothers, each country across the world makes laws or accumulates precedents to resolve this problem as well as conflicts and disputes arising from it. On the other hand, regulatory laws have not been made in the country and inevitably involved people have no other way but rely on interpretation of theories and civil law, which causes much difficulties in solving disputes arising from surrogacy agreement or IVF surrogacy. This paper firstly examines patterns of disputes related with surrogate mothers and necessity for legal regulation, and conducts analysis of relevant legislations of major countries, and finally proposes details of legislation for surrogate mothers. For it, this paper suggests legislation of a special law to regulate surrogate mothers, which includes allowance and scope of surrogacy agreement, qualification for surrogacy agreement, verification of surrogacy agreement and approval of operations for surrogate mothers, effects of non-compliance of surrogacy agreement, legal status of babies borne by surrogate mothers and consideration of private international laws. Lastly, this paper proposes methods of legislation.

대리모계약의 유효성에 관한 연구

김상찬,박지흔 제주대학교 법과정책연구원 2011 국제법무 Vol.3 No.2

Today the development of bio-engineering, particularly with the development of artificial insemination makes it available for infertile couples to make the gestational surrogacy contracts with the prospective surrogate mother. It is obvious fact that there is actually surrogacy contracts in our society. Surrogate Mothers are used when women who wish for a child, but cannot be pregnant through both inner and outer insemination methods. But the surrogate mother contract appears and the problems (the status of the child resulting from this contract, the legitimate mother, the possibility of termination, etc.) which forecast it cannot entirely before are proposed. The problem of many law will be able to occur. But there is no legislation in Korea with regard to this contract, whether it is valid or invalid It indicates that there are limitations on solving these problems through current statutes. Each nations are taking the position which differs each other in about permission and prohibition of surrogate mother system. However the surrogate mother occurs from all countries, the nation which permits a surrogate mother contract or the nation which forbids a surrogate mother contract. This Article show that the problem surrounding the validity of surrogacy contracts is necessary to provide by Law. However we have reached to the end finding surrogate mother must be allowed. Because, looking at the effective side, prohibiting surrogate mother does not mean usage of illegal surrogate mother would be disappeared forever. Therefore we must refer to international perspectives on the foreign legislation in order to provide with some guideline for Korea legislation regulating the surrogacy contracts. Through international perspectives, we have to establish a law for the effect of this contracts and the requirement for validating the surrogacy contracts. In order to prevent legal disputes over the decision of mother‐child relationship in case of childbirth through gestational surrogacy, it is necessary to provide by law that the client mother is the legitimate mother. The best interest of the child resulting from surrogacy should be the goal for legislation and surrogate mother for profit must be prohibited. 최근 생명공학의 발달, 특히 생식보조의료기술의 발달로 체내인공수정, 체외수정이 가능해졌고 이를 통해 대리모에 의한 출산이 현실화되었다. 이러한 현상은 아이를 갖지 못하는 불임부부에게 자녀를 가질 수 있도록 해준다는 점에서 매우 바람직한 것이기는 하지만, 한편 대리모 출산과 관련하여 친권다툼, 기형아 출산 등으로 인한 의뢰인의 출생아 인수거부, 대리모의 출생아 인도거부 등의 고전적인 다툼에서부터 시작하여, 최근에는 출생아를 제3자에게 돈을 받고 팔아버리거나, 출산의 고통회피와 몸매유지를 위한 상업적 대리모 계약을 체결하는 경우까지 나타나 사회적문제로 등장하고 있다. 이러한 사회적 이슈와 관련하여 세계 각국은 입법과 판례를 통하여 다양한 태도로 접근하고 있는데, 일부는 인간의 존엄성과 사회질서를 파괴시킬 수 있다는 점에 근거하여 대리모 계약을 불법으로 간주하여 전면적으로 금지하기도 하고, 다른 일부는 불임부부의 증가에 따른 그들의 자녀를 가질 권리라는 측면에서 제한적으로 허용하기도 한다. 하지만 우리나라에서는 불임치료와 대리모 시술에 관한 동의와 계약들은 불임과 대리모에 대한 공공보건의 관심이라기보다 개인적 차원에서의 선택의 문제로 고려되어 사적인 결정의 문제로 다루어지고 있다. 때문에 대리모 계약과 관련하여 불임과 보조생식술에 관련된 행위자들 사이에 발생하는 갈등상황이나 문제들은 그것이 가지는 법적 중요성에도 불구하고 규제가 이루어지지 못하는 상황이다. 이 논문에서는 대리모계약의 개념, 그리고 대리모계약의 규제와 관련된 외국의 입법례, 대리모계약의 유효성에 관한 내외국의 학설 및 판례, 대리모계약과 관련한 법적 문제 등에 대하여 살펴본 후, 결론으로서 대리모계약 등을 전반적으로 규제하기 위한 입법의 필요성을 강조하고 있다. 이 논문은 현실적으로 불임부부가 자신의 유전자를 가진 아이의 탄생을 원하고 경제적으로 빈곤한 여성이 존재하는 한 금전급부를 수반한 대리모출산은 존재할 수밖에 없다면 오히려 이를 하나의 계약 유형으로 인정하고 그 법률적 효과를 정해야 한다고 하고 있다. 즉 계약의 당사자의 이익이 최대한 반영되면서 장래 출생할 아이의 권익을 동시에 보호할 필요가 있으므로, 조속한 시일 내에 대리모의 규제에 관한 법률을 제정해서 그 허용범위, 의뢰인의 자격, 대리모의 자격, 영리목적의 대리모계약의 금지, 대리모에 의한 출생아의 법적 지위, 대리모계약 해제로 인한 손해배상책임의 문제, 출생아의 인도 및 인수문제, 관계기관 또는 종사자의 비밀유지의무, 모의 친생자추정의 문제 등 전반적인 규정을 둘 것을 제안하고 있다.

대리모에 의해 출생한 자의 법적 지위

배성호 대한변호사협회 2005 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.345

불임 부부들에게 자식을 얻기 위한 대안의 하나로 은밀히 시행되어 온 대리모에 의한 임신과 출산은,일반적으로 妻에게 불임원인이 있는 경우 처 이외의 제3의 여성으로 하여금 임신하게 하는 것을 말한다. 대리모의 유형은 불임의 유형과 정자․난자․자궁을 누가 제공하느냐에 따라 다양하게 나뉜다. 대리모를 포함한 생식보조의료를 규율하기 위하여 외국에서는 여러 가지 입법적 시도가 이루어지고 있고, 우리 나라의 “生命倫理및安全에관한法律” 역시 그러한 시도 중의 하나였다. 그러나 금번 시행되고 있는 생명윤리법에는 배아의 생산 및 이용을 논하기 이전의 출발점인 생식보조의료에 대한 내용이 제외되어 있다. 특히 본고의 주제인 대리모와 관련하여 보면 현실적으로 우리 사회에서 행하여지고 있는 대리모와 관련된 문제를 생명윤리법에서 제외시킴으로 인하여 대리모계약과 관련된 여러 가지 문제를 법 외적인 문제로 여전히 방치하게 되었다. 뿐만 아니라 대리모계약 내지 생식보조의료에 의하여 출생한 자의 법적 지위, 즉 친자관계의 결정 등에 관한 내용도 포함되어 있지 않음은 물론이다. 따라서 대리모계약의 사법적 유효성과 일단 출생한 아이의 가족법상의 지위 등 많은 문제점은 여전히 학설․판례에 맡겨지게 되었다. 이미 우리 사회에서 대리모에 의한 출산이 행하여지고 있는 현실과 자신의 유전자 내지 핏줄을 타고난 아이를 갖기를 원하는 불임부부의 행복추구권을 고려할 때, 불임부부에게 있어 대리모는 중요한 최후의 수단이 될 수 있을 것이다. 따라서 출산능력이 있는 여성이 출산의 부담을 피하기 위하여 출산대리모를 이용하거나 동성애부부가 대리모를 이용하는 경우 등과 같은 경우를 적극적으로 제한하고, 불임극복의 최후의 수단으로서만 대리모계약의 유효성을 인정함으로써, 대리모계약과 관련된 여러 가지 문제를 법 외적인 것으로 방치할 것이 아니라 법이 적극적으로 이에 간섭함으로써 건전한 방향으로 대리모제도를 유도함이 바람직하다고 본다. 따라서 이를 해결하기 위하여 인공수정․체외수정․대리모 등의 생식보조의료에 대한 일정한 규제 내지 허용범위를 획정하는 생명윤리법의 개정 내지 포괄적 생식보조의료에 관한 법률의 제정과 이에 아울러 생식보조의료에 의하여 출생한 자의 법적 지위를 명확히 하는 민법의 개정 내지 민사특별법의 제정이 요망된다.

Surrogate Motherhood in Korea; Legislative Theoretical Research

Park Dong-Jin(박동진) 부산대학교 법학연구소 2010 법학연구 Vol.51 No.4

의학발전으로 그 기술적 한계를 극복하여 대리모에 의한 자녀의 출산이 가능하게 됨에 따라 국내외에서 대리모에 의한 출산이 빈번하게 이루어지고 있으며 앞으로는 그와 같은 추세가 더욱 늘어날 것으로 전망된다. 그런데 대리모제도를 둘러싼 법적 쟁점을 해결하기 위한 법규정이 없는 현재의 상황에서 분쟁을 합리적으로 풀기에는 그 한계가 있다. 대리출산이 이루어진 경우, 야기될 법적 분쟁의 심각함을 고려할 때, 대리출산 후에 사후적으로 분쟁을 해결하기 보다는 사전적으로 대리모제도에 의한 출산을 규율할 입법의 필요성이 더욱 부각된다. 이러한 점을 고려할 때 관련규정의 입법작업은 불가피하다. 대리모제도에 대한 세계의 입법태도는 대체적으로 절충적 입장을 취하여 일정한 조건을 구비한 대리모계약의 유효성을 인정하고 출생한 아이의 부성과 모성을 정하는 내용을 규율하는 방법을 취하고 있다. 대리모제도의 관련규정을 제정할 때, 고려되어야 할 기본요소들에 대해서 검토해 보았다; 대리모의 난자를 이용하는 유전적 대리모는 금지되어야 한다. 또 대리출산을 위한 반대급부가 없는 이타적 대리모만이 인정되며, 대리모를 중개하는 기관은 등록하도록 해야 한다. 나아가 대리모제도 이용을 위해서는 법원에 의한 사전적 검증이 있어야 한다. The surrogate birth is actually being performed in many years in Korea, but there is neither direct statute nor regulation addressing it. Since there has not been any decision made on surrogacy by the Supreme Court, the validity of the surrogacy contract made between both parties and the issues of parental rights kept rising controversial. Overall debates on surrogacy contract, the scholars in Family Law tend to assert the invalidity of the surrogate birth contract, while the scholars in Contract Law have a bias towards the validity of its contract. Approaching on the issue of surrogacy it is possible to recognize its validity of surrogacy contract with certain conditions as an eclectic measure. Considering the level of surrogacy practice that has been already performed in the past, it is highly needed for legalizing its contract. It is desirable to admit surrogacy exceptionally for protecting the right of procreating if it is only choice overcoming infertility. The followings are the factors that need to be considered for devising legislation on surrogacy. Surrogacy arrangement must be used only for overcoming infertility as a last resort option. The genetic surrogacy must be excluded as an option in legal surrogacy systems. There must be no benefits in return involved in surrogacy arrangement. Prior to use of legal surrogate system, a thorough verification needs to be required by court. The government requires controlling the intermediary institutions for the surrogacy system through legitimate registration which may restrain illegal surrogate birth. The criteria for determining the status of legal parent-child relationship must be established for the surrogacy.

미국에서의 대리모에 관한 최근 입법 동향- 2017년 통일친자법을 중심으로

진도왕 한국재산법학회 2018 재산법연구 Vol.35 No.3

This paper attempts to review provisions relevant to surrogacy in the U.S. Uniform Parentage Act(UPA) 2017 and to find an implications for surrogacy legislations. Since reproductive technology now allows an infertile couple to utilize surrogacy in order to become parents in absence of a proper regulatory regime, many Korean law scholars have provided a variety of legislation model for surrogacy. Although most those models considerably have a root in the UPA, it has not dealt with new version of the UPA in 2017. The reformed UPA provides some changes in the area of surrogacy law which is distinguished from the UPA of 2002. For example, it divides surrogacy types into gestational surrogacy and genetic surrogacy(traditional surrogacy), adopts a different regulatory regime to each types of surrogacy, permits genetic surrogacy with state’s intervention which strengthens a court’s supervision, and allows genetic surrogates to withdraw their consent any time up until 72 hours after the birth of a child conceived by assisted reproduction. These changes result not from a whole new legal theory or practice, but from a reflection of the current surrogacy practice, which has been developed and applied in some states of the U.S. Thus, the new UPA is much more indicative of the trend of surrogacy laws in the U.S. than the previous version. 이 글에서는 2017년 미국 통일친자법의 내용 중 대리모에 관한 사항을 소개하고, 그것이 가지는 의미를 검토한다. 입법적 공백 속에서 대리모의 수요가 꾸준히 증가하고 있는 가운데, 그간 우리 학계에서는 대리모에 관한 입법론이 많이 제기되어 왔다. 그러한 입법론의 근거로서 자주 차용되는 것이 미국의 통일친자법인데, 새롭게 정비된 2017년의 통일친자법은 아직 다루어지지 않았다. 최근 개정된 통일친자법은 대리모에 관한 한 과거 2002년의 통일친자법으로부터 꽤 변화된 모습을 보이고 있다. 특히, 대리모의 유형을 출산대리모와 유전적 대리모(전통적 대리모)로 이분하여 각기 다른 규율을 하고, 유전적 대리모를 허용하되 법원의 감독과 통제를 강화하는 한편 그 대리모에게 자녀 출생 이후에도 일정 시점까지는 대리모계약을 철회 또는 해지할 수 있도록 규정하고 있다. 이러한 변화는 완전히 새로운 법리를 정립한 결과라기보다는 2002년 이후 미국 내 각주들이 발전시키고 또 실제로 적용해 온 판례나 입법을 선별하여 반영한 것이다. 따라서 새 통일친자법은 과거의 통일친자법보다 미국의 대리모에 관한 입법동향을 잘 보여주고 있다. 그리하여 이 글에서는 새로운 통일친자법의 대리모 규정들을 검토해 봄으로써 국내의 입법론에 조금이나마 일조하고자 한다.