爭議行爲의 節次的 正當性과 業務妨害罪

鄭鎭京(Cheong Jin-Gyeong) 한국법학원 2003 저스티스 Vol.- No.72

우리 헌법은 제33조 제1항에서 “근로자는 근로조건의 향상을 위하여 자주적인 단결권ㆍ단체교섭권 및 단체행동권을 가진다”고 하여 단체행동권을 근로자의 기본권으로서 보장하고 있다. 이를 구체화한 노동조합및노동관계조정법은 비록 민사상의 채무불이행이나 불법행위 또는 형사상의 범죄에 해당하는 외관을 갖고 있는 쟁의행위라도 그 정당성이 인정되는 경우에는 민, 형사상의 책임으로부터 해방시켜주고 있고, 또한 그로 인한 불이익처분도 금지하고 있다. 따라서 쟁의행위의 정당성인정 여부는 근로자나 노동조합에 있어서 중요한 의미를 갖게 되는데 판례는 이와 관련하여 일관되게 주체 및 목적ㆍ절차ㆍ수단과 방법이라는 네 가지 요건을 요구하고 있다. 그런데 이와 같은 쟁의행위의 정당성 요건 중에서도 절차적 요건은 쟁의행위의 실질과 관련된 것이 아니라 일정한 제도적이고 정책적인 목적을 달성하기 위하여 법률 등에 규정된 것이라는 측면이 강한 것이므로 법률 등에 설정된 절차를 준수하지 않았다고 하더라도 곧바로 쟁의행위의 실질적 정당성을 부정하여서는 아니 될 것이다. 하지만 대법원은 조합원 찬반투표를 거치지 아니한 쟁의행위의 형사책임과 관련하여 2001. 10. 25. 선고된 대법원 전원합의체 판결에서 조합원 총회에서 파업실시에 대한 찬ㆍ반투표를 실시하지 아니한 경우에 그 절차를 따를 수 없는 객관적인 사정이 인정되지 아니하는 한 정당성이 상실된다고 하면서 쟁의행위의 절차적 정당성을 부정하고 쟁의행위에 참가한 근로자들을 업무방해죄위반의 형사범으로 처벌할 수 있다고 판시하였으나 이는 받아들이기 어려운 결론이다. 집단적으로 노무제공을 거부하는 쟁의행위가 위력에 의한 업무방해죄의 구성요건에 해당한다고 보고 노동조합및노동쟁의조정법이 규정하고 있는 모든 요건을 갖춘 경우에 한하여 정당성이 인정되어 위법성이 조각된다고 보는 것은 쟁의행위 자체를 범죄시하던 구시대의 유물이며 단체행동권을 헌법상 근로자의 기본권으로 보장한 현재의 우리법의 해석으로는 부당한 것이다. 또한 쟁의행위에 대한 조합원의 찬반투표는 노동조합내부의 민주적 운영을 확보하여 쟁의행위의 남발로 인한 조합원들의 피해를 막고자 하는 규정일 뿐 사용자에 대한 관계에서의 대외적인 쟁의행위의 정당성 문제와는 전혀 무관한 것임에도 쟁의행위의 정당성을 부정하고 형사책임을 묻는 것은 수긍하기 어렵고, 특히 그 보호의 대상인 조합원들이 쟁의행위에 찬동하여 가담하였기에 아무도 집행부의 책임을 묻지 아니함에도 업무방해죄의 죄책을 지우는 것은 이해할 수 없다. 이는 헌법이 보장하고 있는 근로 3권의 근본취지를 무시하는 것으로서 노사자치의 대원칙에 반하는 것이다.

주관적 정당화요소와 위법성의 본질에 관한 고찰

이진권(Lee Jin-Kwon) 한국법학회 2010 법학연구 Vol.39 No.-

위법성의 본질에 대하여 통설적 견해는 결과반가치ㆍ행위반가치이원론이다. 이에 의하면 행위자의 행위가 결과반가치와 행위반가치 모두 인정되어야 위법하게 되며, 결과반가치든 행위반가치든 어느 하나라도 인정되지 않으면 위법하지 않게 된다. 그런데 위법성조각사유의 인정에 있어 주관적 정당화요소가 필요하느냐의 문제에 관하여는 필요설이 통설적 견해이다. 즉 객관적 정당화상황이 있다 하더라도 이를 인식하고 위법성을 조각시키는 행위를 하려는 의욕이 없다면 위법성이 조각되지 않는다고 보는 것이다. 그런데 객관적 정당화상황이 있지만 주관적 정당화요소가 없는 행위자의 행위는 위법성의 본질에 관한 통설적 견해에 따를 때 결과반가치는 인정되지 않고 행위반가치만 인정할 수 있게 되어 위법하지 않게 된다. 그런데 주관적 정당화요소가 필요한가의 논의에서는 위법하다는 입장이다. 이는 통설적 견해가 위법성의 본질이라는 시각에서는 위법하지 않다는 결론이 위법성조각사유에 주관적 정당화요소가 필요한가라는 문제의 시각에서는 위법하다는 결론을 내리고 있다. 이러한 문제를 해결하기 위하여 고찰한 결과 위법성의 본질에 대해 통설적 견해와는 다른 새로운 인식을 할 필요가 있다고 사료되며 그것은 행위반가치만이 위법성의 본질을 이루는 요소라는 것이다. 이러한 견해를 받아들인다면 객관적 정당화상황이 있지만 주관적 정당화요소를 갖추지 않은 행위자의 행위는 위법성의 본질이라는 시각에서 행위반가치를 인정할 수 있어 위법하게 되며 주관적 정당화요소가 필요한가라는 문제의 시각에서도 주관적 정당화요소를 갖추지 않아 위법하게 되어 두 종류의 시각에서 모두 위법하게 된다. 법적 효과에서도 자연스럽게 불능미수범이 아닌 기수범이 성립한다고 볼 수 있다. 다만 우연방위와 같이 결과적으로 제3자의 피해를 방지한 결과는 양형에서 고려될 수 있으므로 객관적 정당화상황이 있는 경우와 없는 경우를 구별하여 형벌을 과할 수 있으므로 전체적으로 합리적인 죄책을 물을 수 있다고 본다. The common point of view towards the essentials of illegality consists of the evaluation of results and the evaluation of actions for criminal activities. According to such a point of view, illegality is acknowledged only when both the evaluation of results and the evaluation of actions for criminal activities are recognized. If only one of them is recognized, illegality is not acknowledged. However, regarding the exclusion causes of illegality, the subjective elements of justification are generally believed to be necessary. In other words, even if there is the state of objective justification, illegality is not denied as long as there is no desire to recognize and exclude such illegality. However, regarding people's actions which are equipped with the objective elements of justification without the subjective elements of justification, the evaluation of results for criminal activities is not recognized when following the common point of view about the essentials of illegality. In such a case, only the evaluation of actions for criminal activities is recognized. As a result, illegality is not acknowledged. However, if the necessity for the subjective elements of justification is questioned, illegality can be acknowledged. People's actions which are not considered to be illegal according to the common point of view about the essentials of illegality can be considered to be illegal according to the point of view about whether the subjective elements of justification are needed in regard to the exclusion causes of illegality. In order to solve such a problem, it is necessary to provide a new different point of view that is different for the common one about the essentials of illegality after considering the solution for such a problem. It is concluded that the evaluation of actions for criminal activities is the only element that establishes the essentials of illegality. If such a point of view is accepted, people's actions which are equipped with the objective elements of justification without the subjective elements of justification can become illegal by recognizing the evaluation of actions for criminal activities in terms of the essentials of illegality. Regarding the question for whether the subjective elements of justification are necessary or not, such people's actions can also become illegal without the subjective elements of justification. As a result, such people's actions can become illegal in both points of view mentioned above. Regarding the legal effect, it can be said that the consummated crime is considered, not the attempted deed. However, in case of the accidental self-defense, the result of ultimately preventing a damage on the third person can be considered for the application of a specific punishment. Therefore, it is possible to apply a punishment by deciding whether the objective elements of justification exist or not. As a result, it is possible to apply a reasonable consideration of the responsibility for a crime.

오상자구행위를 오상방위로 잘못 판단한 판례에 대한 비평 - 채무불이행에 대한 정당방위의 이론적 검토를 겸하며 - - 헌법재판소 2010. 10. 28. 선고 2008헌마629 결정 -

김준호 법조협회 2023 法曹 Vol.72 No.5

음식점에서 무전취식을 한 고객이 점주의 추격을 피해 달아나는 상황을 상정해 보자. 고객은 음식을 제공받은 대가로 식비를 지급할 채무가 있으나 이를 불이행하였다. 즉, 채무불이행이라는 위법한 채권침해 상황이 발생한 것이다. 게다가 신원불명의 고객이 도주하고 있으므로 이대로 고객을 놓치면 점주의 채권은 회수가 불가능한 상태에 놓인다. 이때 점주가 고객을 쫓아가서 실력으로 그를 붙잡는 행위는 형법 제23조가 규정하는 자구행위에 속한다. 즉, 점주의 실력행사는 ‘청구권의 실행이 불가능해지거나 현저히 곤란해지는 상황을 피하기 위하여 한 행위’라고 해석할 수 있고, 이것은 제23조가 정하는 요건에 들어맞는다. 채권에 기초한 청구권을 보전하기 위하여 한 행위를 자구행위가 아닌 정당방위로 포섭하는 것은 오류이다. 정당방위는 ‘현재의 부당한 침해’를 방위하기 위한 행위라야 하는데, 채무불이행이 이 요건을 충족하지 않는 점은 분명하다. 채무불이행에 대하여 정당방위가 가능하지 않다는 점은 학계에서 이견 없이 받아들이는 결론이다. 그러나 채무불이행이 형법 제21조의 어떠한 요건을 결여하기 때문에 정당방위가 불가능한지에 대해서는 구체적인 논의가 없다. 채무불이행이 처음부터 ‘침해’가 아니라고 볼지, 아니면 침해에 속하기는 하나 그것이 ‘현재의’ 침해가 아니라고 해석할지, 또는 ‘부당한’ 침해가 아니라고 해석할지에 대한 논의가 이루어져야 한다. 채무불이행은 물론 민사상 위법한 행위이다. 그리고 그 채무의 이행이 지체되는 동안 위법한 이익침해가 계속 이루어지고 있다. 또, 민사상의 위법도 제21조의 ‘부당’에 포섭되고 정당방위의 요건을 갖춘다는 것이 학계의 일반적인 해석이다. 따라서 채무불이행도 형식적으로는 ‘현재의 부당한 침해’라는 정당방위상황을 구성한다고 해석하지 못할 바 아니다. 이 해석을 배척하기 위해서는 ‘침해’, ‘현재’, ‘부당’이라는 정당방위의 요건을 그 문언의 뜻에 얽매이지 않고 목적적으로 해석할 필요가 있다. 독일과 일본에서는 이 쟁점을 채무불이행에 국한하지 않고 부작위에 대한 정당방위라는 논점으로 넓게 다루어 논한다. 이 원고는 해외의 학설을 참고하며, 우리법의 해석으로서 채무불이행에 대한 정당방위가 배척되는 근거를 모색하고자 시도했다. 그리고 무전취식과 같은 채무불이행을 정당방위상황으로 풀이한 헌법재판소 판례에 대하여 비판하는 취지에서 평석을 가하였다. Let’s imagine a situation in which a customer at a restaurant doesn’t pay the bill and runs away, evading the owner’s pursuit. The customer owes the owner money for food, but has defaulted, creating an unlawful breach of credit situation known as default. Furthermore, the unidentified customer is on the run, and if the owner loses him, he'll be unable to recover on his debt. In this case, if the owner chases the customer and grabs him with his hands, it is an act of self-help under Article 23 of the Criminal Code. In other words, the owner’s exercise of tangible force can be interpreted as “an act performed to prevent its execution from being impossible or significantly impracticable,” which fits the requirements of Article 23. It is error to characterize acts done to preserve a claim based on a bond as self-defense rather than self-help. Self-defense must be an act in defense of an ‘impending and unjust infringement,’ and it is clear that default does not meet this requirement. It is an uncontested conclusion in the academic literature that there is no self-defense against default. However, there is no specific discussion regarding whether default is not considered self-defense due to the absence of any of the requirements outlined in Article 21 of the Criminal Code. There should be a discussion as to whether the default is not an ‘infringement’ in the first place, or whether it constitutes an infringement but is not an ‘impending’ infringement, or whether it is not an ‘unjust’ infringement. Default is, of course, a civil offense, and while fulfillment of the debt is delayed, an unlawful infringement of legal interests continues. It is also a common interpretation among scholars that civil offense is included in the ‘unjust’ of Article 21 and qualifies as self-defense. Therefore, it is not unreasonable to conclude that default also constitutes a self-defense circumstance of “impending and unjust infringement” in the formal sense. To reject this interpretation, the self-defense requirements of ‘infringement,’ ‘impending,’ and ‘unjust’ must be interpreted purposively, without regard to their plain meaning. In Germany and Japan, the issue is not limited to defaults, but is broadly discussed in the context of self-defense against omission. The author has attempted to find a basis for rejecting self-defense against default within the framework of the interpretation of the Korean Criminal Code, referring to foreign jurisprudence. He also wrote this article to criticize the Constitutional Court’s ruling that interpreted defaults such as dine and dash as self-defense situations.

쟁의행위와 민사책임 ― 쟁의행위의 정당성을 둘러싼 해묵은 숙제 ―

김기선 노동법이론실무학회 2022 노동법포럼 Vol.- No.37

일찍이 19세기 독일의 법률가이자 철학자였던 율리우스 헤르만 폰키르히만(Julius Hermann von Kirchmann)은 법률개정이 법 해석론에초래하는 어려움을 다음과 같이 표현한 바 있다. “법률가는 실정법으로 말미암아 튼튼한 나무를 버리고 썩은 나무를 먹고 사는 벌레가 되고 말았다. 법률가들은 병든 나무에만 둥지를 튼다. 학문이 우연적인것을 대상으로 삼게 됨으로써 학문 자체도 우연적인 것이 되고 말았다. 입법자가 세 단어만 바꾸면 도서관의 모든 책들은 휴지가 되고만다.”68) 현재 국회에 계류되어 있는, 노동조합 쟁의행위의 정당성을 확대하고 노동조합 파업에 대한 사용자의 손해배상청구권을 제한하는 것을 주된 내용으로 하는 일명 ‘노란봉투법’의 문제는 단순히 법률개정만으로 완성되지 않는다. 인식 변화가 수반되지 않는 법과 제도의 급격한 변화는 사회적 갈등을 불러올 뿐이다. 사회적 수용성을 고려한개혁이 요구되는 이유이다.69) 노조법 제2조 제2호의 사용자개념은 노조법 수규대상자에 관한 문제로 노조법 전반에 걸쳐 적용되는 개념이라는 점에서 사용자개념은 노조법의 체계와의 정합성을 고려한 신중한 검토가 요구된다. ‘실질적 지배력’의 관점에서 원청사업주의 단체교섭의무를 인정하는 경우에도 교섭창구단일화 절차 등 검토가 필요한 다수의 법률적 쟁점이 존재한다. 이에 대한 정합적 해결책이 모색되지 않은 노조법상 사용자개념의 확대는 노동 현장의 불확실성 및법적 불안정성을 초래할 가능성이 크다. 또한 ‘실질적 지배력·영향력’ 은 불확정 개념(unbestimmter Begriff)으로 법해석(Rechtsauslegung)의 영역에 속하고, 이에 따라 쟁의행위의 주체, 대상 등 쟁의행위의 정당성판단은 종국적으로 법원판단을 필요로 한다. 쟁의행위에 대한 손해배상청구·가압류 문제를 논함에 있어 빠짐없이 이야기되는 것은 법원이 쟁의행위의 정당성을 너무 엄격하게 제한하여 민사상 면책을 인정받는 경우가 거의 없다는 것이다. 우리나라의 경우 노동조합의 파업이 정당하기 위해서는 주체·목적·절차·수단의정당성이 인정되어야 하는데 이 관문을 통과하기가 어렵다는 것이다. 맞는 말이다. 쟁의행위의 정당성에 대한 판례의 태도는 일찍이 기존의 체계를고수하려는 법학의 보수성을 다시금 상기시킨다.70) 쟁의행위의 정당성 문제는 쟁의행위 그 시점에 판단되는 것이 아니라 늘 사후적으로판단된다. 그리고 그 정당성의 판단은 최종적으로는 법원을 통해 이뤄진다. 법원은 단체교섭의 대상을 좁은 의미의 근로조건 결정으로국한하고, 이를 쟁의행위의 목적이나 단체교섭의 주체와 결부시켜 쟁의행위의 정당성을 제한해왔다.71) 그리고 이와 같은 법원의 쟁의행위정당성 판단에는 ‘노동조합의 파업은 대중에게 바람직하지 않은 것이다’라는 경제·정치적 관점이 깊이 투영되어 있다. 즉, “쟁의행위는 국민경제적 손해를 발생시키고 전체 이익을 위한 사회적 평화를 침해한다”는 인식에 기반하고 있다. 달리 말하면 파업은 생산 차질을 빚게하며, 이는 경제적 손실로 이어진다는 것이다. 이와 같은 관점을 확장하면 입법부의 법률 또는 사법부의 재판을 통해 가능한 한 파업을 제한적으로 허용하고 이에 대해 막대한 손해배상을 물리는 것이 파업이일어나지 않도록 하는 가장 좋은 방법이 된다. 쟁의행위를 정당성이라는 관점에 묶어 두고 이를 금지하거나 가능한 제한하는 것이 사회 ...

강요된 행위의 법적 성격과 체계적 지위

성낙현(Nak-Hyon Seong) 한국법학원 2011 저스티스 Vol.- No.127

형법 제12조는 “저항할 수 없는 폭력이나 자기 또는 친족의 생명·신체에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박에 의해 강요된 행위는 벌하지 않는다”고 규정하고 있는데 그 이유에 대해 보편적 견해는 행위의 위법성은 인정되나 적법행위에 대한 기대가능성의 결여로 면책이 되는 것으로 본다. 독일은 과거의 강요된 행위(Notigungsnotstand) 규정을 삭제하는 대신 긴급피난을 정당화적 긴급피난과 면책적 긴급피난으로 이원화하여 과거의 강요된 행위의 정신을 면책적 긴급피난에 계승시키는 체제를 취하는 반면 우리형법은 형식적으로 일원적 긴급피난 규정과 함께 이와는 별도의 강요된 행위의 규정을 두는 체제를 취한다. 이러한 입법현실에서 해당규정들에 대한 해석론, 그리고 강요된 행위의 법적 성격과 체계적 지위의 규명을 두고 많은 논란이 발생된다. 형법 제22조의 단일조항으로서의 긴급피난규정의 해석과 관련하여 단일설과 이분설로 나뉘는데, 과거 독일의 경우와는 달리 현재 우리나라에서는 책임조각 일원설의 주장은 없다고 보면 본 조항은 정당화적 긴급피난만을 포함하는 규정이라는 것이 단일설의 견해이다. 이분설은 충돌되는 법익을 교량하여 우월이익의 원칙이 인정되는 경우에는 정당화적 긴급피난이, 동가치적 이익이 충돌하는 경우이거나 교량이 불가능한 법익이 충돌되는 경우에는 면책적 긴급피난이 인정된다는 입장이다. 만일 정당화적 긴급피난의 단일설을 취한다면 여기에는 해당되지 않으나 가벌성은 부정되어야 하는 수많은 사례에 대해서 불가벌의 근거로 위법성을 부정할 수 없으니 면책을 인정할 수밖에 없다. 그런데 이에 적용할만한 면책의 성문규정이 없으므로 초법규적 책임조각사유라는 개념을 끌어 써야만 한다. 이는 죄형법정주의원칙에 근본적으로 위배되는 것이다. 이분적 해석론은 이를 회피하기 위한 합목적적 해석으로 단일설보다는 나은 방법일 수는 있으나 문언에 충실한 해석이라고는 결코 말할 수 없다. 독일의 입법과 대비한다면 우리형법 제22조는 독일형법 제34조의 정당화적 긴급피난의 내용만을 담고 있고 독일형법 제35조의 면책적 긴급피난은 그 적용범위가 다소 확장은 되었으나 우리 형법 제12조의 강요된 행위에 그 내용이 대체로 상응한다. 따라서 형법 제12조가 별도로 존재하는 마당에 형법 제22조가 정당화적·면책적 긴급피난의 두 가지 요소를 다 포함하는 것으로 해석하는 것은 논리의 비약이 심한 것은 사실이다. 이분적 해석론에서는 면책적 긴급피난과 강요된 행위에는 구별되는 요소가 있음을 주장하며 자신의 해석론을 정당화하고자 하지만 독일의 통설이 인정하는 바와 같이 강요된 행위를 면책적 긴급피난의 특수사례로 보아 문제될 것이 없을 것으로 보인다. 면책적 긴급피난이나 강요된 행위는 모두 그 본질에 있어 외부적 강제에 의해 정 대 정의 관계에 있는 법익 중 어느 하나가 희생되어야 하는 상황이라는 점에서 공통적인 것이다. 다만 전자는 위난이 법적으로 가치중립적 성격을 띠는 데 비해 후자는 배후자의 범행의도에 의해 불법의 성격이 상대적으로 강하다는 차이가 있다. 그러나 이러한 위난의 성격적 차이보다도 피강요자에게 당장 적법행위에 대한 기대 가능성이 없다는 현실이 더 중요한 의미를 갖는 것으로 보아야 할 것이다. 이와 관련하여 나타나는 문제해결을 위한 방법의 하나로 현행의 규정에 대한 해석론으로는 높은 한계가 있을 수밖에 없으므로 입법적으로 해결하는 것이 바람직하다. 더구나 형법 제12조는 자기 또는 친족의 생명·신체에 대한 협박으로 한정하므로 자유, 명예, 재산, 기타의 법익에 대한 폭력이나 협박은 이에 포섭되지 않지만 이 경우에도 가벌성이 부정되어야 할 이유가 있을 때에는 초법규적 책임조각사유라는 개념이 개입되어야 하는 문제점마저 안고 있다. 이러한 현실적 문제점까지 함께 해결하기 위해서는 독일형법에서처럼 긴급피난을 정당화적 긴급피난과 면책적 긴급피난으로 이원화하는 것이 절대적으로 요구되는 바이다. 그렇게 되면 현행의 강요된 행위 규정은 독립적 규범으로 존재할 이유가 없고 면책적 긴급피난 사례에 편입시킬 수 있다. 다만 이 경우에 원칙적으로 위법성은 인정하되 상충되는 법익 간의 교량에 있어서 침해법익이 절대적으로 경미한 경우에는 배후의 범죄자의 의사를 실현하는 것이라는 점에서 보통의 긴급피난보다 해악성이 더 높을 수 있기는 하지만 행위자의 관점에서 보면 자신이 의도하지 않은 법익침해에 강제되었다는 점에서는 동일하다. 이 경우에 행위의 불법성을 무조건 인정하게 되면 공격상대방으로부터의 정당방위를 감수해야만 한다. 이러한 상황은 행위자에게는 너무 가혹한 것이므로 법질서는 여기에서 행위자에게 약간의 운신의 가능성을 확보해 주어야 한다. 즉 법익간의 교량을 통해서 우월이익의 원칙이 명백히 인정되는 사례에서는 행위의 위법성을 배제하고 오히려 공격피해자에게 연대성의 원칙을 적용하는 것이 바람직하다. Mit der neuen Notstandsbestimmungen von 1975 in deutschem Strafrecht wurde die Differenzierungstheorie gesetzlich verankert. In der Folge wurden der rechtfertigende und der entschuldigende Notstand anerkannt. Dagegen gibt es in koreanischem StGB nur eine einheitliche Notstandsregelung. Die h. M. will in dieser Regelung sowohl Rechtfertigungs- und als auch Entschuldigungsgrund anerkennen. Diese zweckmaßige Auslegung ist aus logischer Sicht nicht ganz unproblematisch. Aber wenn man die Regelung einheitlich nur als Rechtfertigungsgrund interpretiert, musse man in weitem Bereich den Begriff von ubergesetzlichem Entschuldigungsgrund einziehen. Nach dem Rechtsstaatsprinzip ist es noch zu vermeiden. Die entscheidende Frage fur den Notigungsnotstand konkretisierte sich, ob auch fur die Handlung des Notigungsnotstandes auf der Ebene der Rechtswidrigkeit vor dem Hintergrund einer großtmoglichen Freiheitssicherung ein Wertausgleich angenommen werden kann und somit auch solche Eingriffe generell berechtigt sein sollen, sofern sie dem Schutz eines uberwiegenden Erhaltungsgutes dienen. In der bisherigen Diskussion wurde eine grundsatzliche Rechtfertigungsmoglichkeit vor allem mit der Begrundung verneint, daß mit der Notstandstat die rechtswidrigen Ziele des Hintermannes realisiert werden und damit die Rechtsordnung in starkerer Weise angetastet werde, als durch normale Notstandstaten. Diese Aussage konnte doch aus verschiedener Sicht kritisiert werden. Mit dem Auslegungsversuch zum heute geltenden koreanischen Strafgesetz ist es schwer die Notigungsnotstandsprobleme praktisch zu losen. Deshalb ist empfehlnswert, durch die Gesetzgebung, die auf der Grundlage der Differenzierungstheorie steht, diese Probleme zu losen. Damit sollte nicht nur das rechtfertigende, sondern auch das entschuldigende Notstans gesetzlich anerkannt werden. Dabei ist die Anwendbarkeit der Rechtfertigung fur ein Teil der Notigungsnotstandsfalle je nach der Art der unmittelbaren Bedrohung zu differenzieren. Ist der Notstandstater einer rechtlich neutralen Gefahr ausgesetzt, wird eine Rechtfertigung fur moglich erachtet. Dagegen soll eine Anwendung der genannten Rechtfertigungsgrunde dann nicht in Betracht kommen, wenn der unmittelbar von einem rechtswidrig handelnden Hintermann bedroht wird.

주관적 정당화 요소를 결한 경우의 불법구조에 대한 재검토

김재현(Kim, Jae-hyun) 전북대학교 법학연구소 2015 法學硏究 Vol.45 No.-

형법상 위법성의 실질과 관련된 논의는 이미 오래전에 이루어진바 현재 불법이원론으로 확립되어 있다고 보아도 무방하다. 따라서 위법성이 조각되려면 객관적 정당화상황과 주관적 정당화요소가 모두 구비되어야 하는데 객관적 정당화상황만 존재하는 경우에는 결과반가치 측면이 구비되지 못하였으므로 위법성이 조각될 여지가 있다. 이러한 문제를 해결함에 있어서 학계의 논의를 보면 기수범을 인정하거나 (불능)미수범을 인정하는 방향으로 파악하고 있는 것을 알 수 있다. 주관적 정당화요소를 결한 경우를 위법성을 조각시키지 않고 처벌하는 방향으로 해석하기 위해서는 행위반가치와 결과반가치의 관계를 파악하는 것이 하나의 도움이 될 것으로 보인다. 즉, 범죄의 실현단계는 ‘의사 → 행위→ 결과’라는 순서를 거치게 되는데, 이러한 순서를 보면 행위는 곧 의사와 결과를 이어주는 가교역할을 한다는 것도 알 수 있다. 그리고 법익의 침해 또는 위태화라는 결과반가치는 자연재해와 같이 인간의 행위와 무관한 법익침해까지 위법성의 판단대상이 되는 것은 아니므로, 법익침해를 초래한 ‘행위’를 떠나서는 위법하다는 반가치 판단이 내려질수는 없다. 이와 같이 일정한 결과의 발생 내지 구성요건의 실현은 인간의 범죄적 의사에서 비롯된 ‘행위’에 기인해야 하므로 결과에 대해 내려지는 사회적 평가인 결과반가치는 결국 행위반가치를 떠나서는 아무런 의미가 없다고 할 수 있겠다. 이와 같이 행위반가치와 결과반가치는 불가분의 관계에 있다고 보아야 한다. 나아가 행위의 객체가 없거나 결과발생을 요하지 않는 거동범의 경우도 당해 범죄규정이 가지고 있는 보호법익이 존재하는 이상 법익침해 또는 위태화라는 결과반가치가 인정되어야 하는 것은 당연한 논리라고 하겠다. 그리고 범죄적 의사가 반영된 행위라고 할지라도 터무니없이 집 앞 정원에서 허공에 칼을 휘두르는 행위는 형법적으로 아무런 의미가 없다고 할 수 있다. 따라서 ‘행위’는 결국 행위반가치와 결과반가치의 교집합적 요소로 작용한다고 할 수 있으며, 양 불법은 행위를 교집합적 요소로 삼아 상호 연결되어 있는 것으로 보는 것이 타당할 것이다. 그러한 관점에서 보면 불법을 상쇄시키는 객관적 정당화상황과 주관적 정당화요소도 상호 연결되어 있는 관계라고 볼 수 있으므로 양자 모두 구비되었을 때 위법성이 조각의 제 기능이 발휘된다고 볼 것이지 그 중 하나만 결여되었다고 해서 바로 위법성이 조각된다고 하는 것은 타당하다고 할 수 없다. 객관적 정당화상황의 존재만으로 결과반가치가 바로 탈락하는 것이 아니라 법익을 침해할 행위의 위험성만큼은 존재하므로 약화된 결과 반가치가 인정된다고 할 수 있다. 그리고 법익론적 관점에서 보면 우연방위에 있어서 행위자의 상대방은 보호가치가 없는 객체로 평가될 수 있으므로 불능미수에 있어서 객체의 불능과 유사하다고 볼 수 있으며, 그 불법구조 또한 가치적 관점에서 볼 때 불능미수의 그것과 동일하다는 평가가 가능하다. 따라서 우연방위의 법적 취급은 불능미수 규정을 유추적용하여 해결하는 것이 타당하다고 생각한다.

교사의 학생 협박과 정당행위의 범위에 관한 연구

임종수 홍익대학교 법학연구소 2019 홍익법학 Vol.20 No.3

교사가 학생 교육을 위해서 표현하는 의사표시는 지도 행위의 필수적인 요소이지만 표현하는 방법이나 형태에 따라 학생의 인격형성에 부작용이 초래되기도 한다. 학생지도에 적극적이고 열정적인 의지를 지닌 교사는 학생의 학업이나 태도에 대한 경각심을 일깨우기 위해서 강압적인 표현을 하는 경우도 있고, 더 나아가 정당한 지도행위를 넘어 학생에게 감당하기 힘든 협박성 표현으로 심리적 불안감을 조성하는 경우도 발생하고 있다. 본 연구는 교사의 학생 협박에 대한 정당행위의 범위를 교사의 수업권을 중심으로 논의하였다. 교사의 학생에 대한 위협적 발언과 거동이 정당행위로서 위법성이 조각될 수 있는 기준은 교사의 권리행사 범위 내와 권리남용에 대한 평가일 것이고, 수업지도 현장에서는 교사의 수업권의 범위와 남용에 대한 평가로 해석될 수 있을 것이다. 우리 형법 제283조는 사람을 협박한 자를 처벌하는 규정을 두고 있다. 협박이란 사람으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지하는 것을 의미한다. 교사가 학생을 협박하는 행위가 모두 협박죄를 구성하지는 않는다. 협박죄는 교육적 목적으로 표현하는 일정한 범위 내에서의 위협적 발언이나 해악의 고지 등은 정당행위로서도 위법성이 조각되는 경우도 있으며, 정당행위 가운데 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위이다. 본 연구에서는 교사의 학생 협박에 대한 정당행위의 범위와 위법성은 일반론으로서의 위법성 평가와 더불어 교육 환경의 특수성을 개별적으로 적용할 필요성을 제시하였다. 교사의 학생 협박에 대한 정당행위의 범위를 판단하기 위한 상당한 수단은 교사 사회와 학생 사회의 관행과 더 나아가 교육환경 공동체의 일반적이고 보편적인 관념을 근거로 평가되어야 교육 현장에 내재되어 있는 관념을 정확한 척도로 반영할 수 있다고 보았다. 결국 교사에 의한 협박죄가 성립하기 위해서는 기본적으로 교사가 학생에게 해악을 고지하여 학생의 의사결정의 자유를 침해하고자 하는 주관적 구성요건으로서의 고의가 있어야 하고, 교사의 협박죄가 정당행위로서 위법성이 조각될 수 있는 범위는 정당한 목적을 위한 상당한 수단의 범위를 벗어나지 아니하여야 한다. Expression of Teacher is an essential element of instructional activities, but they can also lead to adverse effects on students' personality formation depending on the method or form of expression. Teachers with active and enthusiastic willingness to teach students sometimes express coercive or repressive expressions to raise awareness of the student's academic attitudes. However, teachers' guidance may cause psychological anxiety due to the expression of intimidation that students can not afford. The extent of justifiable act on student threat was discussed in terms of teacher' s lecture rights. The criterion by which the teacher 's threatening remarks to students and their behavior can be sculpted as illegal acts may be the evaluation of the abuse of rights within the scope of teacher' s right. Article 283 of the Criminal Law has regulations that punish those who threaten people. Threatening means noticing a degree of harm that can cause a person to be afraid. Not all acts of threaten by teachers constitute a crime of intimidation. The threats expressed for educational purposes is not guilty as justifiable act to a certain extent. An act that is not contrary to the social norms is an act that can be tolerated in the spirit of the entire legal system or in the light of social ethics or societal myths behind it. It is necessary to interpret concrete rules of conduct that are outside the scope of threat and threats as a right to exercise such as teacher 's right to education. In this study, the scope justifiable act and illegality against teachers' student threat were explained by applying the specificity of the educational environment. First, if the protection law of the threat is applied to the student, the psychological correlation between the adult teacher and the minor student is different. The next is the stability of the expression of the teacher 's expression that occurs according to the violation of the degree of threat. Finally, it is the validity of the custom and ethical idea judged by the court. Therefore, a considerable means for judging the extent of justifiable act against teachers' student threat should be based on the practices of teacher and student societies and the general and universal notions of the educational and environmental community. It can be said that it can be reflected with accurate scale.

안중근의 이토 히로부미 저격 사건에 대한 국제법 및 교회법적 접근

서정훈 수원교회사연구소 2015 교회사학 Vol.0 No.12

안중근에 대한 평가는 국제적으로 극명하게 나뉜다. 이러한 평가는 각국의 입장을 반영한 것이지만 각국의 평가를 넘어서 재조명을 할 필요가 있다. 한국은 안중근이 민족의 독립과 해방을 이끈 독립투사이자 참된 군인정신을 실현한 군인이라고 판단한다. 또한, 가톨릭 신앙에 바탕을 둔 교육자였으며 시대를 앞서간 실천 신학자로 평가된다. 안중근은 지금까지 민족주의에 기초한 애국자라는 이미지가 강하여 가톨릭교회의 독실한 평신도였다는 사실이 빛을 보지 못하였다. 그가 이토 히로부미를 저격한 것도 애국심의 발로라는 평가가 지배적이지만 그 이면에는 보다 큰 대의적인 요소가 함축적으로 내포되어 있었다. 안중근에 의한 이토 히로부미 저격사건은 가톨릭교회에서 살인을 용인하는 정당방위로서의 행위라는 범주에 해당한다. 이 사건을 표면적으로 보면 개인과 개인 간의 살인행위로 보이지만 안중근은 자신이 군인 신분으로 한 행동이며 가톨릭 교회법의 준법정신에 입각한 행위였음을 정확히 인지하고 재판 과정에서 이 사실을 끊임없이 주장하였다. 안중근 재판은 선행연구를 통해 국제법적으로도 명백히 불법행위이자 무효임이 증명되었고 현재 국내 여러 단체와 법조인들이 국제사법재판소에 재심을 준비하고 있는 상황이다. 안중근의 이토 히로부미 저격행위에 대한 평가는 국제법적인 정당성을 담보함과 동시에 가톨릭교회의 실정법인 교회법적인 정당성이 입증되었다. 이러한 상황임에도 일본 정부는 현재까지 계속하여 안중근이 테러리스트이자 정당한 재판절차에 의하여 사형 판결을 받은 살인자라는 입장을 고수하고 있다. 이 상황은 한·일간의 관계개선에 전혀 도움이 되지 않을뿐더러 역사에 대한 왜곡이자 사자(死者)에 대한 명백한 명예훼손이다. 일본 정부는 안중근의 재판과 판결에 문제가 없었으며 여전히 그가 테러리스트일 뿐이라는 사실을 지금까지 강변하고 있다. 앞으로도 지속될 예정인 안중근에 대한 명예훼손이 가속화될 경우 안중근이 희망했던 동양평화론은 요원해질 수밖에 없다. 안중근의 저격 행위는 그의 주장대로 동양평화 더 나아가 세계평화를 위한 것이었다. 그렇기에 한국과 일본은 안중근 사건과 같은 역사적 쟁점으로 인한 갈등부터 해결해야 한다. 이를 위해서는 일본 측이 강조하는 법적 쟁점부터 마무리를 지어야 할 것이다. 본고는 안중근의 저격행위가 국제법적으로나 교회법적으로나 합법적인 정당행위임을 밝히는 작업의 결과물이다. 특히, 가톨릭교회의 입장에서는 안중근의 행위가 정당행위를 넘어 최상의 찬사를 받아야 한다며 극찬하고 있다. 국가 간 계속되는 감정적 대립은 그것이 불씨가 되어 평화공존에 금이 갈 수 있고 자칫 전쟁으로도 연결될 수 있다. 안중근 사건을 법적으로 정리한다면 이를 통해 한국과 일본이 결정적 화해와 아름다운 미래를 열 수 있으리라는 가능성은 분명히 추론할 수 있다. 안중근은 자신의 행위가 공동선을 목적으로 한 의거였음을 인지한 상태였고 저격행위가 법적으로 문제가 없었음을 지속적으로 주장하였다. 오늘날까지 계속되는 안중근에 대한 일본 정부와 친일파들의 명예훼손을 예방하고 한·일간의 관계개선을 위해 국가 간 상처를 치유하고 화해를 해야만 한다. 이 치유와 화해 작업은 통상적인 민족주의적 관점을 벗어나 법적으로 객관적 시야가 확보되었을 때라야 가능하다. 안중근 사건에 대하여 한·일 양국이 정당한 법적 평가를 수용했을 때 비로소 진정한 화해와 발전적인 미래를 일궈갈 수 있을 것이다. There is a striking contrast in how to evaluate An Jung-geun in the international circle. Each country has a different view, based on their own national interests. In this situation, it is necessary to shed a new light on this issue beyond national interests. An Jung-geun was an nationalist activist that led the independence and liberation efforts of our people and a military person who fulfilled the true military spirit as well. He was also an educator with a solid Catholic faith and is recognized as a practical theologist that was ahead of his time. An Jung-geun’s image as a patriot that stood for nationalism is so dominant that his life as a devout Catholic layman has not received the deserved attention. His assassination of Ito Hirobumi is also widely evaluated as an expression of patriotism, but there is a greater causal side to his actions with wider implications. The assassination of Ito Hirobumi by An Joong-geun falls into the scope of an action of self-defense killing that is acceptable by the Catholic Church. This incident may look like an act of personal motivation on the surface, but An Joong-geun accurately recognized the difference between his actions as a soldier and the actions that he took to abide by the laws of the Catholic church. Exactly being aware of these differences, he continued to argue and plea to highlight these differences during the process of his trial. The trial of An Joong-geun has been proven to have been a blatantly illegal trial and invalid in view of international law based on precedent researches, and a re-trial at the International Court of Justice (ICJ) is currently being prepared by various organizations and law officials of Korea. The assassination of Ito Hirobumi by An Joong-geun was verified to have legitimacy in view of both international law and the positive law of the Catholic Church. Despite this fact, the Japanese government continues to claim to this day that An Joong-geun is a terrorist and that he was a killer sentenced to death penalty through a just trial process. This situation is not only counterproductive for improving the relationship between Korean and Japan but is both a distortion of history and also a case of blatant defamation of the deceased. The Japanese government persists to this day that there were no problems with the trial and sentencing and An Joong-geun was merely a terrorist. If this kind of defamation An Joong-geun continues defamation, the Theory of Oriental Peace that An Joong-geun advocated won't be realized in the near future. The assassination by An Joong-geun was done, as his claimed, for the peace of East Asia, in turn for the peace of the world. For Korea and Japan to overcome the historical tensions from the An Joonggeun incident, the legal issues raised by Japan must first be resolved. This article aims to illuminate that the assassination by An Joong-geun was a legitimate self-defense action when both viewed by international law and viewed by the law of the Catholic Church. It is of particular note that from the viewpoint of the Catholic Church the action of An Joong-geun transcends an act of self-defense and deserves the highest admiration. Continued irrational disputes and tensions among nations becomes a cause that undermines peaceful coexistence and can possibly trigger a war. If Korean and Japan can resolve the incident of An Joong-geun legally, then the possibility of ultimate reconciliation between the two countries increases and a bright future is expected to come. An Joong-geun was aware that his actions were for the sake of common good and consistently asserted that his assassination of Ito Hirobumi was not against the law. To prevent the continuous defamation of An Joonggeun by the Japanese government and pro-Japanese groups and to improve Korea-Japan relations, the wounds between the two nations must be healed and reconciled. This process of healing and reconciliation must reach beyond the scope of nationalism, which will be possible only when the incident is viewed from an objective legal perspective beyond nationalism. Only when both Korea and Japan agree to accept a justifiable common ground in the legal evaluation of the An Joong-geun incident can they begin to construct a solid ground for their productive future together based on true reconciliation.

판례평석(判例評釋) : 절도범을 제압하기 위한 폭행이 방위행위로서의 한도를 넘어섰다고 본 사례 - 춘천지방법원 원주지원 2014. 8. 13. 선고, 2014고단444 판결 -

김준호 ( Jun Ho Kim ) 법조협회 2015 法曹 Vol.64 No.6

본건은 절도범인 피해자를 제압하기 위해 이루어진 폭행이 정당방위에 해당하는지 여부가 문제되었던 하급심판결이다. 본건에서 피고인 측은 이 사건 범행이 절도범인 피해자를 제압하는 과정에서 발생한 것으로 정당방위에 해당하거나 과잉방위에 해당한다고 주장하였다. 하지만 본건 춘천지방법원 원주지원판결은 피고인이 아무런 저항 없이 도망만 가려고 했던 피해자의 머리 부위를 장시간 심하게 때려 사실상 식물인간 상태로 만든 행위는 절도범에 대한 방위행위로서의 한도를 넘어선 것으로서 사회통념상 용인될 수 없으므로 정당방위로 될 수 없고 과잉방위로도 될 수 없다고 판시했다. 이처럼 본 판결이 정당방위 및 과잉방위의 주장을 배척하는 이면에는 피고인의 행위가 “방위하기 위한 행위”로 인정될 수 없고 단순한 가해행위로 평가된다고 하는 판단이 내재되어 있다. 이에 본 평석은 판례의 결론에 상응해서 방위행위의 성립이 부정되는 메커니즘을 밝히고자 시도했다. 피고인의 행위가 일단 방위에 필요최소한 정도는 넘어서서 “상당한 이유”를 결여하는 점은 부정할 수 없더라도, 형법 제21조 제2항이 규정하는 과잉방위조차 부정되어야 하는 근거를 설명하는 것은 법리상 필요하다고 보았다. 본 사건에 있어서는 피고인의 행위보다 경미한 반격으로도 법익을 방위할 수 있었다고 판단되고, 나아가 그 같은 강도 사이의 간극이 현저히 벌어지기 때문에 피고인의 행위는 “상당한 이유”의 인자인 필요최소성에 현저히 위반한다고 판단된다. 이 같은 필요최소성의 현저한 위반이 바로 피고인의 행위를 방위행위가 아닌 가해행위라고 평가한 배경이 되었다고 보는 것이 본 평석의 결론이다. This case is an inferior court decision that dealt whether battery to overpower a thief is considered self-defense. The defendant of the case claimed that his action is considered self-defense or excessive defense because it happened during the process of overpowering a thief. However, by identifying the fact that the defendant heavily battered the victim’s head when he made no resistance and only tried to escape, and also the fact that the victim eventually fell into persistent vegetative state, the court ruled that the defendant’s action was morally unacceptable and thus can neither be a self-defense nor an excessive defense. As such, in the background of this decision rejecting the assertion of excessive defense as well as self-defense lies the judgment that the defendant’s action is not acknowledged as a defensive action but rather taken to be an offensive action. Following the conclusion above, this paper tried to examine the mechanism of the denial of the establishment of a defensive action. Considering this case, the defendant’s action violated the requirement of necessity because it is thought that a less violent retaliation was still able to sufficiently protect his legal interests. Furthermore, his actions have far exceeded the minimally needed degree of defense and are thus considered a serious violation of the necessity requirement. Therefore, this paper concludes that the obvious violation of the necessity requirement is the basis for evaluating the defendant’s action as not defensive but offensive.

행위도중 상당성이 초과된 경우의 방위행위와 범죄의사판단 -한국과 일본의 판례를 통하여-

홍태석 한국법학회 2019 법학연구 Vol.76 No.-

The Korean Criminal Code does not punish those who commit illegal acts on grounds of illegal activity if they meet certain requirements. Of these, it is no exaggeration to say that legitimate defense is at the center of discussion, including its requirements and limitations, and the scope of its enforcement. In addition, looking at judicial precedents related to legitimate defense, there are not many cases in which legitimate defense is affirmed, and if it is judged to have exceeded the evaluation of so-called appropriateness it results in excessive defense and crime. In this case South Korea's Supreme Court has recently refused to allow legitimate defense of the so-called “The Case of brain death of thief in Wonju” that caused the deaths by indiscriminate beatings against burglars entering its own homes. The Supreme Court denied that it intended to report to the accused after the first assault, but that it did not attempt to escape after seeing the bewildering victims, and that it did not attempt to defend himself against the death. Thus, if violence as a defense against current unjustifiable infringement did not initially exceed the extent of legitimate defence, but becomes excessive in the course of the act (exceedingly) and the initial legitimate defense dies, will such a series of acts be considered appropriate? Otherwise, since the consequences of death are due to legitimate acts, there is doubt that the charges against them cannot be brought, and that they can only be charged with assault as an overprotection. This article began with such suspicions. Therefore in this paper, we considered that the combination of acts committed as a defense intention and the subsequent acts carried out as excessive defense. 우리 형법은 위법성조각사유를 두어 위법한 행위를 한 자에 대해서 일정한 요건을 충족한 경우 처벌의 대상으로 하지 않고 있다. 그 중에서도 정당방위는 그 성립요건과 한계, 과잉방위의 처단범위 등 가장 논란의 중심에 있다 해도 과언이 아니다. 또한 정당방위와 관련된 판례를 보면 정당방위가 긍정된 경우는 사실 많지 않고 소위 상당성에 대한 평가에서 초과하였다고 판단이 되면 과잉방위가 되어 결국 범죄가 성립되는 결과를 초래한다. 이러한 사례로 최근 우리 대법원은 자신의 집에 들어온 도둑에 대하여 무차별적 폭행을 가해 사망에 이르게 한 이른바 ‘원주도둑뇌사사건’에 대하여 정당방위의 성립을 인정하지 않았다. 법원은 피고인에 대하여 최초폭행으로 피해자가 쓰러진 뒤 신고를 하려다가 꿈틀거리는 피해자를 보고 도망가지 못하게 하려는 생각으로 다가가 후속폭행에 대하여 단지 움직이지 못하게 하려는 의사만으로 행한 것이라 주장하였지만 법원은 침해상황과 방위의사를 인정할 수 없어 정당방위나 과잉방위에 해당하지 않고 상해치사의 죄책을 인정하였다. 이렇듯 현재의 부당한 침해에 대한 방어행위로서의 폭행이 당초 정당방위의 정도를 넘지 않았으나 행위 도중 그 정도를 넘어 과잉이 되어(상당성이 초과되어) 당초의 정당한 방위행위에 의하여 상대방이 사망하는 경우, 이러한 일련의 행위를 전체적으로 과잉방위로 보고 방위행위자의 유책성을 인정하고 처벌하는 것은 타당한 것인가? 그렇지 않으면 사망의 결과는 정당한 행위로부터 발생한 것이므로 그에 대한 죄책은 지울 수 없고 과잉방위로서 폭행죄만을 지울 수 있을 것인가 의문이 있다. 본 논문은 이러한 의구심에서 시작되었다. 따라서 본 논문에서는 방위의 의사로써 행한 행위와 상당성이 초과된 이후의 일련의 행위를 합하여 과잉방위에 해당한다고 보아 방위행위로서 행한 행위의 부분까지도 범죄로 처벌함이 타당한가에 대하여 우리와 일본의 판례를 바탕으로 검토하여 보았다.