친생추정과 ʻ자의 복리ʼ - 대법원 2019. 10. 13. 선고 2016므2510 전원합의체 판결 -

김선화(Kim, Seonwha) 한국법학원 2020 저스티스 Vol.- No.179

우리 민법의 친생추정 제도는 친생추정의 기준을 ‘혼인 중 포태된 자’로 설정하고 있고, 법률혼 관계에 있는 부부사이에서 태어난 자녀에 대해서만 친생추정의 효력을 미치게 하고 있다는 점에서 자의 복리보다는 부의 혈통 확보에 그 초점이 맞추어져 있다. 대법원은 2019. 10.13. 선고 대법원 2016므2510 전원합의체 판결을 통해 아내가 혼인 중 인공수정으로 임신하여 출산한 자녀 및 혼외관계를 통해 출산한 자녀의 친자관계에 대한 상세한 해석론을 전개하였다. 대상판결에서 나타난 다양한 관점의 대립과 교차는 유전자형이 배치되어 혈연적인 연결고리가 없는 자녀에 대한 친생추정 여부 및 ‘의사’만으로 친자관계를 창설할 수 있는지 여부, 인공수정에 있어서 타방 배우자의 ‘동의’ 요건, 친자관계라는 신분적 귀속과 ‘자의 복리’ 간의 관계를 어떻게 보아야 할 것인지 등에 관하여 많은 생각할 지점들을 남겼다. 과학기술의 발달로 혈연의 존부가 용이하게 판명될 수 있게 되었고, 다양한 가족형태의 증가로 사적 영역으로 간주되던 가족 사안에 국가와 법이 깊숙이 개입하게 되었다는 결정적인 변화를 고려할 때, 부부 간의 성적 교섭 이외에 인공수정 등 보조생식시술을 전혀 상정하지 않았던 시대에 제정된 친생추정 제도를 인공수정의 영역에까지 확대하여 적용하는 것은 타당하지 않다. 나아가 위와 같은 사회경제적 여건의 변화를 고려할 때 친생추정의 예외를 지나치게 협소하게 인정하던 기존의 외관설을 계속 유지하기보다는, 합리적인 범위로 오히려 그 예외를 확대시켜 나가는 것에 찬성한다. ‘자의 복리’라는 이념이 친자관계를 결정함에 있어 우선적이고 주요한 목표가 되어야 함에는 의문이 없으나 조속한 신분관계의 안정이라는 목표 아래 자녀를 법률상 부와의 법적 고리에 매어 있도록 하는것이 어느 경우에나 자의 복리를 증진하는 길이라고 말할 수 있는지 재고할 필요가 있다. 따라서 ‘자의 복리’라는 추상적 가치를 심사할 수 있는 여러 가지 지표(사회적 친자관계 유무, 경제적 부양, 정서적 유대, 혈연, 신분관계 안정의 필요성 등)를 개발하고 그에 따라 개별 사건별로 유연하게 어떤 상황이 자의 복리에 부합하는지를 판단할 필요가 있다. 부와 자녀 사이에 자연적 혈연관계가 있다는 것을 전제로 도입된 친생추정 규정을 제3자 인공수정 방식으로 태어난 자녀에 대하여 주장하는 것은 자연스럽지 않을 뿐만 아니라, 그것이 언제나 자녀의 복리에 부합하는지도 의문이기에 제3자 인공수정 방식으로 태어난 자녀 및 혼외관계에서 태어난 자녀에 대한 친생자관계 성립은 친생추정제도가 아닌 다른 제도를 통해 해결하는 것이 타당하다고 생각한다. 친생추정과 친생부인의 소의 제소요건이 결합된 결과로 나타나는 경직된 제도의 운용은 오히려 구체적, 개별적 상황에서 자의 복리를 위한 유연한 판단을 가로막는 장치로 기능할 수 있다. 제3자 인공수정은 기존 민법이 상정하는 혈연관계에 의한 친생자관계와 의사에 의한 양친자관계라는 두 가지 친자관계 체계 중간에 위치하고 있는 제도이다. 향후 이에 대한 규율은 입법을 통해 해결하는 것이 가장 바람직하겠으나, 앞서 언급한 의사만으로 아버지 지위를 부여할 때 발생할 수 있는 문제 해결을 위해 인공수정 이전에 받는 동의의 요건을 강화하여 적어도 인공수정 당시 장차 태어날 자녀에 대하여 아버지로서의 책임과 부양의무를 인수하겠다는 진지한 의사표시를 서면 등의 일정한 형식을 갖추어 하도록 하는 것이 필요하다. 또한 혼외관계에서 출생한 자녀에 대해서는 친생추정이 미치지 않도록 하고, 입양의 법리를 통해 해결하는 것이 타당할 것이다. Presumption of paternity in Korean civil law focuses more on identification of father’s lineage than welfare of the child, as only a child ‘conceived during marriage’ can be presumed to be the child of the father. Korean Supreme Court developed detailed interpretation about parentage of a child conceived via AID(Artificial Insemination by Donor), and a child born between extramarital relationship by en banc Decision 2016Meu2510 decided October 23, 2019. The decision dealt with various issues and showed different opinions regarding issues like presumption of parentage with a child who has no blood relation with father, creation of parentage by consent, the legal character of husband’s consent on the artificial insemination and the relationship between parentage and welfare of the child. Nowadays, the existence of blood relationship can be easily identified by gene test, and law is intervening deeply into family matters which were regarded as ‘private sphere’ in the past. Regarding this change, it is doubtful whether we can apply the presumption of paternity to the realm of artificial insemination. Taking into account the changes in all sorts of environments, I agree with the idea that exception of presumption of paternity under certain conditions need to be rather extended. Surely, the ‘welfare of the child’ should be the primary goal when deciding parentage, but enlarging the sphere of paternity presumption does not automatically enhance the welfare of the child. It is necessary to develop various indexes to evaluate ‘welfare of the child’, such as social parent-child relationship, economic support, emotional bond, blood relationship, and stability of identification. It is desirable to regulate the sphere of AID and parentage of extramarital child by institution other than presumption of paternity, and it will be better to settle these issues by legislation. The requirement of the consent about artificial insemination should be reinforced, that it should entail agreement by document admitting that one shall take over the responsibility for the child who will be born in the future. Also, the matter of child born between extramarital relationship should be regulated with the principle of adoption, not with presumption of paternity.

子의 최선의 이익 : 미국을 중심으로

이현재 대한민사법학회 2003 민사법연구 Vol.11 No.2

본 연구는 주로 친권자(주로 양육자) 결정시 상위개념인 子의 최선의 이익과 하위개념인 구체적 기준에 관한 것이다. 양육자 결정에 있어 마음속에 명심해야 할 사항이 있는 바, 그것이 바로 子의 최선의 이익이다. 이 원칙은 子의 시각에서, 子의 입장에서 양육권 분쟁을 해결해야 한다는 취지이다. 부모의 입장을 고려하여서는 안 되며 오로지 子의 복리만이 그 고려사항이라는 것이다. 그러나 개개의 구체적인 사건에서 子의 최선의 이익인지를 파악하고 적용하는 것은 피를 말리는 작업이다. 미국 법관의 경우, 첨예하게 대립된 양육권 분쟁에서 무엇이 子의 최선의 이익에 부합하는지를 판단하는 일, 즉 어느 부모를 子의 양육자로 지정할 것인가 하는 문제를 가장 어려운 판단작업 중 하나로 보고 있다고 한다. 그 이유는 여러 가지가 있을 수 있지만, 그중 하나는 子의 최선의 이익의 불확정성 때문이다. 그 개념 및 정의의 불확정성으로 말미암아 개개의 구체적인 사건마다 子의 최선의 이익이 무엇인지를 밝혀내야 하며 따라서 일견 비슷한 유형의 사건들조차도 그 결론은 다를 수 있다. 子의 최선의 이익이란 이런 것이다라고 정의하거나 수많은 구체적인 기준요소를 규칙으로 정해둔다면 판단작업은 쉬울 수 있다. 그 정의와 규칙에 해당하는지 여부만을 기계적으로 체크하면 쉽게 결론을 내릴 수 있기 때문이다. 이런 점에 착안하여 子의 최선의 이익에 부합할만한 여러 가지 기준요소를 구체적으로 나열하여 법에 규정하자고 하는 견해가 최근 등장 하고 있다. 이 견해는 판사의 재량을 축소하고 판사의 인생관이나 주관에 의해 子의 최선의 이익이 해석되는 배척할 수 있다는 점에서 일견 타당성이 있으나, 子의 최선의 이익은 어느 부모가 법이 정한 구체적인 기준요소를 더 많이 충족시키느냐에 달려있는 것이 아니라는 점을 극복하지 못하고 있다. 子의 최선의 이익은 결코 일의적으로 정의 내려질 수 없으며, 정의 내려진다고 하더라도 그 정의는 정의를 내린 자의 상대적 인생관이나 주관의 표현일 수밖에 없다. 오히려 子의 최선의 이익을 불확정개념으로서 그대로 놔두면서 법관의 재량에 맡기는 것이 子의 최선의 이익에 봉사하는 것이다. 통일적이고 규격화된 기준요소보다는 당해 사건에서 당해 아동의 최선의 이익이 무엇인지를 연구하고 탐구하는 태도가 법관을 비롯한 법률가에게는 고통스럽지만 아동에게는 바람직한 일이다. 子의 최선의 이익이 무엇인가? 이에 대하여 많은 법관과 변호사 그리고 학자들은 고민하여 왔다. 그 고민은 기존의 선례와 학설, 이에 대한 반박과 새로운 선례 및 학설의 등장, 그리고 바로 그 새로운 선례 및 학설폐기 등의 정반합의 역사를 통하여 증명된다. 예를 들면, 양육권 분쟁시 父를 우선하는 부선호 추정의 선례와 학설이 수백 년 동안 자리잡고 있었으나, 어느 날 母와 유아의 애착관계에 터잡은 모선호추정의 등장으로 역사속으로 사라졌다. 그 후 모선호추정이 수십 년 동안 친권 분쟁법정을 지배하였다. 모선호추정에 따르면, 母가 부적합하다는 증거가 없는 이상 父가 친권자가 되는 것은 거의 불가능하였다. 그러나 기세당당하던 모선호추정도 남녀평등이란 헌법상 평등보호조항 위반이란 판결을 받고 폐기되었다. 이와 같은 일련의 과정을 살펴보면, 子의 최선의 이익은 화석처럼 고정된 개념이 아니라 살아서 계속 進化되는 개념이다. 오늘도 子의 최선의 이익의 개념은 진화를 계속하고 있다. 사실 본 연구는 子의 최선의 이익의 진화과정을 살펴보는데 그 주목적이 있다고 말해도 좋다. 진화과정을 살펴본다는 그 자체만으로 잡힐 듯 잡히지 않는 子의 최선의 이익의 실체를 마음속으로 형상화 할 수 있기 때문이다. 본 연구는 子의 최선의 이익의 개념을 정의하려고 시도하거나 탁월한 구체적인 기준을 제시하고 있지 않다. 심지어 우리나라에 어떻게 적용시킬 것인가 조차 거론하지 않았다. 다만 미국의 사례를 중심으로 살펴보면서 그들이 무엇을 생각하고 어떻게 행동하는가를 훔쳐보는데 그 목적을 두었을 뿐이다. 미국에서 계속되고 있는 갈등, 특히 종교, 인종의 고려금지라든가, 동성연애자 그리고 조부모 및 의붓부모의 양육권과 면접교섭권등의 사례 등을 엿봄으로써, 한편으로 우리나라에서 후일 있을지 모르는 동종사건 해결에 어떤 해결의 단서가 될 수 있기를 기대하며, 다른 한편으로는 우리의 사고의 깊이와 폭을 넓히기를 희망한다.

독일법상 조부모 이외의 제3자의 면접교섭권에 관한 법적 고찰 - 면접교섭권자의 범위에 관한 독일민법과 비교를 중심으로 -

최민수 민사법의 이론과 실무학회 2018 民事法理論과 實務 Vol.21 No.4

면접교섭권이란 부모가 이혼하는 경우 친권자나 양육자로 지정되지 못한 부모 일방과 자녀가 상호간에 직접 만나거나 편지교환·전화·방문·접촉할 수 있는 권리를 말한다. 면접교섭은 부모의 이혼과 가족의 해제에 따른 어려움을 완화하며 자녀들의 복잡한 정서 반응을 극복하기 위해 인정된 것이므로 반드시 부모에게만 인정할 필요는 없고 제3자 특히 조부모에게 면접교섭권을 인정해야 한다는 점에서는 어느 정도 합의점에 도달한 것으로 보인다. 그러나 조부모 이외의 제3자에게도 면접교섭권을 인정해야 하는지에 관하여는 국내의 논의는 활발하지 않은 것으로 보인다. 따라서 필자는 이러한 선행연구의 문제점에 착안하여 독일법상 조부모 이외의 제3자의 면접교섭권의 구체적 논의를 연구하여 과연 우리 법에서도 이러한 논의를 기반으로 조부모 이외의 제3자에게도 면접교섭권을 확대하여 인정할 수 있는지를 검토하였다. 독일에서는 조부모나 형제자매와 같이 혈연관계에 있는 자뿐만 아니라 혈연관계가 없는 계부모, 부부 일방의 생활동반자 등에게도 매우 폭넓게 면접교섭권을 인정하고 있다. 특히 조부모나 형제자매의 경우에는 친척 관계라는 사실로부터 가족공동체로서 자녀와 함께 살았다거나 오랫동안 자녀를 위해 양육을 담당하였는지와는 관계없이 이들의 면접교섭권을 인정하고 있다. 면접교섭권의 주체에 대한 확대 여부는 일정한 혈연 등 친인척 관계가 있는 사람의 권리라는 측면도 있지만, 그 근본 취지는 자녀의 복리실현 관점에서 찾아야 한다. 이러한 측면에서 현행법상 형제자매는 면접교섭권의 주체가 될 수 없지만 형제자매 관계도 부모·자녀 관계 또는 조부모 손자녀 관계와 마찬가지로 친밀한 애착관계가 존재하고 부모의 별거나 이혼과 같은 상황에서는 부모·자녀 관계 이외의 형제자매 관계의 중요성이 더욱 커지는 상황에서 형제자매의 면접교섭권을 인정할 필요가 있다. 이와는 달리 친족 관계가 없는 제3자의 면접교섭권의 인정은 혈연을 기반으로 하는 부모 및 조부모의 면접교섭권과는 그 법률적 성질이 다르며 제3자의 면접교섭권이 과도하게 확대되면 부모양육의 자율성을 침해할 수 있으므로 그 인정에는 신중을 기할 필요가 있다. 따라서 자녀와 제3자 사이에 친밀한 유대관계가 존재하고 이러한 유대관계를 지속시키는 것이 자녀의 복리에 도움이 된다면 제3자의 면접교섭권을 허용하는 것이 바람직하다고 생각한다. Das Umgangsrecht bezieht sich auf das Recht der Eltern, sich persönlich zu treffen oder ihre Kinder zu kontaktieren, wenn sie sich scheiden lassen. Der Umgang mit Eltern mildert die Schwierigkeiten durch die Scheidung von Eltern und die Auflösung ihrer Familie ab. Deshalb ist die herrschende Lehre die Meingung, dass der Umgang mit Dritten sowie mit den Eltern anerkannt werden muss. Aber die Diskussion des Lehre in Korea ist nicht lebhaft, ob das Umgangsrecht von Dritten mit Ausnahme des Grosseltern anerkannt werden muss. Ich fasse auf das Problem der vorherige Forschung ins Auge und untersuchte das Umgangsrecht des Dritten mit Ausnahme von Großeltern im deutschen Recht. Auf der Grundlage dieser Diskussionen ich prüfte dass, das Umgangsrecht von Dritten mit Ausnahme des Großeltern ausgedehnt werden kann. In Deutschland wird das Umgangsrecht nicht nur mit Grosseltern und Gschwister anerkannt sondern auch mit Stiefeltern ohne Blutsverwandtschaft und Lebenspartner eines Elternteils. Insbesondere im Fall von Großeltern oder Geschwistern erkennt man das Recht auf Umgang mit ihren Kindern, unabhängig davon, ob sie als Familiengemeinschaft mit ihren Kindern gelebt haben oder für lange Zeit für die Erziehung ihrer Kinder verantwortlich waren. Die Erweiterung der Subjekte des Umgangsrechts ist auch ein Recht der Person, die eine Beziehung zur Verwandtschaft hat, wie zum Beispiel ein bestimmtes Blutsverwandtschaft, aber der Grundgedanke muss unter dem Gesichtspunkt der Wohltätigkeit des Kindes gefunden werden. In dieser Hinsicht können Geschwister nach geltendem Recht nicht zum Subjekt des Umgangsrechts werden. In Situationen wie Eltern, Kinder- oder Enkelbeziehungen der Großeltern hat man das Recht der Geschwister, wenn eine enge Bindung und in Situationen wie der Trennung oder Scheidung der Eltern besteht, das Recht der Geschwister außerhalb des Eltern- und Kinderverhältnisses anzuerkennen. Die Anerkennung des Umgansrechts durch einen Dritten, der kein Verwandtschaftsverhältnis hat, unterscheidet sich von seinem rechtlichen Charakter des Umgangsrechts mit Eltern sowie Großeltern. Eine übermäßige Ausweitung des Umgangsrechts von Dritten kann die Autonomie der elterlichen Erziehung beeinträchtigen und muss daher sorgfältig geprüft werden. Daher halte ich es für wünschenswert, dass zwischen Kindern und Dritten enge Beziehungen bestehen und dass die Aufrechterhaltung dieser Beziehungen dem Wohl des Kindes dient.

프랑스민법상 방문권 - 방문권자(면접교섭권자)의 범위를 중심으로 -

서종희 ( Seo¸ Jonghee ) 제주대학교 법과정책연구원 2020 국제법무 Vol.12 No.2

프랑스의 방문권에 관한 법 상황은 변화되어 왔으나, 방문권의 권리주체에 관계없이 공통적으로 논할 수 있는 법 개정의 기준은 점차적으로 子의 이익이나 子의 권리보호에 있었다. 즉 방문권이 인정된 초기에는 방문권을 방문하는 측의 권리로서만 구성되었으나, 최근의 방문권은 子의 권리이거나 방문권자와 子의 상호적 권리라는 입장이 지배적이다. 특히 이와 같은 변화는 1989년의 UN 아동권리협약 및 2000년 공포된 유럽연합 기본권 헌장이 큰 영향을 주었다고 할 수 있다. 유럽인권법원 또한 면접교섭권을 판단함에 있어 관련된 모든 사람들의 이익의 균형을 맞추어야 한다고 하면서도 실질적으로는 아동의 복리에 우위를 두고 있다. 아동의 복리는 사실상 가족 유대관계를 형성했던 사람과의 관계를 유지하는 것이 중요하다고 할 수 있으므로 특별한 사정이 없는 한 이들의 면접교섭권을 인정한다. 즉 유럽인권법원은 이를 기초로 하여 부모든 부모 이외의 자이든 일반적으로 가족 유대 관계를 지속하게 하는 것이 아동의 복리에 부합한 것으로 보며, 그 관계는 혈연과는 무관한 것으로 본다. 이러한 영향으로 프랑스를 비롯하여 유럽의 다수 국가가 점차적으로 면접교섭권자의 범위를 더 확대하고 있다. 우리민법이 최근 개정으로 직계존속에까지도 면접교섭권을 인정하는 예외규정을 두고 있으나 해석으로 그 범위를 넓히는 것은 차치하더라도 명문규정만을 놓고 본다면, 다른 나라에 비하여 협소하다. 장기간에 걸친 프랑스 내에서의 면접교섭권자의 범위와 관련한 개정을 통해 확인할 수 있는 것처럼, 면접교섭권자의 범주를 원칙적으로 좁히고 예외적으로 그 범주를 넓히기보다는 원칙적으로 그 범주를 넓히고 예외적으로 좁히는 방식이 자녀의 권리로서의 면접교섭권을 실질적으로 보장한다. 향후 우리민법의 개정시에 이러한 태도가 수용되기를 기대해 본다. Although the provisions on the visitation rights have been changed under the French Civil Law, the standard for amendment of the law that can be discussed in common regardless of the subject of the right to visit was gradually in the interests of the child or the protection of the child’s rights. In other words, in the early days when the visitation rights was recognized in France, it consisted only of the right of the visitor, but in recent years, the position that the visitation rights is the right of the child or the mutual right of the right to visit and the child dominates. In particular, the European Court of Human Rights believes that continuing family ties irrespective of blood ties is suitable for the welfare of children, and due to this influence, France and many other European countries are gradually expanding the scope of the person who can exercise the visitation rights. With the recent revision of the Korean Civil Act, there are exceptions that allow for the visitation rights of grandparent, but apart from expanding the scope by interpretation, it is narrower than other countries in terms of prestigious regulations. As can be seen through a long-term amendment to the scope of the person who can exercise the visitation rights in France, the method of broadening the scope of the person who can exercise the visitation rights in principle and narrowing them to the exception substantially guarantees the visitation rights as a child’s right. I look forward to the acceptance of this attitude in future amendment of the Korean Civil Act.

자의 복리를 위한 친양자제도

조은희 서울시립대학교 서울시립대학교 법학연구소 2013 서울법학 Vol.21 No.2

In Korea wurde im Jahre 2005 das Volladoptionsrecht neu geregelt. Deswegen gibt es jetzt zwei Adoptionsmöglichkeiten im KBGB. Eine ist die teilweise (begrenzte) Adoption, die andere die Volladoption. Es gibt jedoch ausserhalb des KBGB eine Möglichkeit einer Sonderegelung durch Adoptionsbehörden. Die Regelung der Volladoption ist seit dem 1.1. 2008. in Kraft. Adoptierte Kinder erhalten die selbe rechtliche Stellung wie Abkömmlinge. Der Annehmende erhält somit die elterliche Sorge; überhaupt treten alle Wirkungen des Eltern-Kind-Verhältnisses ein. Bei der Adoption durch Ehegatten erhält der Angenommene die Stellung des gemeinschaftlichen Kindes; das Sorgerecht steht ihnen gemeinsam zu. Gleiches gilt, wenn jemand das Kind seines Ehegatten adoptiert. Und das Kind und seine Abkömmlinge treten gegenüber dem Annehmenden und seinen Verwandten in die vollen verwandtschaftsrechtlichen Beziehungen ein. In meiner Arbeit stellte ich die japanische Regelung des Volladotionsrechts und die andere Länder der Regelungen dar und suche nach Möglichkeiten, welche Reglungen daraus sinnvoll für das koreanisches Volladoptionsrecht sein könnten. In Korea wurde die Volladoption neu geregelt; die neuen Regelungen sind seit dem 7. 1. 2013 in Kraft. Ich sehe diese Neuregelung insgesamt als positiv für das Kindeswohl an, aber ich denke trotzdem, dass das Volladoptionsrecht für die Kinder noch weiter entwickelt werden sollten. In meiner Arbeit wird dargestellt, welche Probleme gibt es im Volladoptionsrecht gibt und welche Lösungsmöglichkeiten es gibt. 친양자제도는 ‘자를 중심으로 한 양자제도’를 추구하기 위한 현대 양자법의 새로운 방향이며 ‘자의 최선의 이익’을 도모하기 위한 국제적 노력에 따른 것으로 이미 여러 나라에서 채용되고 있는 제도이다. 우리나라 역시 친양자제도를 도입하여 양자와 친생자간의 차별을 해소하고, 친양자가 법적으로나 실생활에서 친생자처럼 양육될 수 있도록 자의 복리를 도모하였다. 친양자제도의 중요성이 더욱 커져 가고 있는 만큼 자의 복리를 위한 현행 친양자제도의 개선이 계속적으로 요구된다. 이에 본 논문에서는 현행 친양자제도에서 자의 복리를 위하여 논의될 수 있는 사항들에 대하여 문제점을 제시하고, 이에 따른 외국의 입법례를 소개하면서 나름의 해결책을 모색해 보았다. 이를 간략히 정리하면, 독신자의 입양 가능성, 양친의 연령을 제한하거나, 양친과 양자의 연령차를 제한거나, 양육시험기간의 도입, 혼인지속기간을 축소하는 문제, 출산 후 입양금지 기간을 두거나, 단독입양의 가능성을 확대, 파양시 양친의 파양청구를 배제하고, 파양사유에 있어서 패륜행위에 대한 파양사유를 삭제하는 등이다. 이러한 문제들이 자녀의 복리를 위한 것인가에 대하여 계속적으로 논의할 필요가 있다.

민법상 자녀복리가 위험한 경우 가정법원의 역할 - 독일민법 제1666조가 주는 시사점을 중심으로 -

조은희 ( Cho Eun-hee ) 제주대학교 법과정책연구원 2018 국제법무 Vol.10 No.1

우리 헌법 제36조 제1항은 가족생활에서 가족의 한 구성원인 아동은 한 개인의 주체로서 존중되어야 하며, 민법은 부모의 친권행사에 있어서 자의 복리가 최우선으로 고려되어야 함을 명시하고 있다(민법 제912조 제1항). 그러나 부모의 권리남용으로 자녀의 복리는 위험한 상태에 빠지며, 이러한 경우는 적지 않게 발생한다. 이에 국가는 자녀의 복리를 위하여 부모의 양육을 감독하고 조력할 뿐만 아니라 경우에 따라서는 부모의 양육에 개입하여야 의무가 있다. 이는 결국 자녀의 복리가 어떠한 범주 안에서 보호되어야 하며, 어떠한 방식으로 자녀의 복리실현을 도모할 수 있는가의 문제이기도 하다. 우리 민법은 자녀의 복리가 위험에 빠진 경우 이에 대한 친권상실 및 친권제한 제도를 통해 자녀의 복리실현을 도모하고 있다. 독일의 경우 자녀의 복리가 위험에 빠진 경우 이를 회복하기 위하여 민법에 보다 상세한 규정을 두고 있으며, 다양한 위험 상황에 따라 구체적인 조치를 규정하고 있다(독일민법 제1666조). 독일의 이러한 입법은 우리에게 시사하는 바가 있을 것으로 본다. 이에 본 논문은 독일민법 제1666조 및 관련조항을 소개하면서, 자녀가 위험한 상태에 빠진 경우 이를 회복하기 위한 아동·청소년청과 가정법원의 역할을 살펴보았으며, 또한 이것이 우리에게 주는 시사점을 생각해 보았다. The parents are responsible for their children. The Basic Law stipulates that the care and upbringing of children are the parents' natural rights and the duty they are primarily responsible for(Art. 6 (2) sentence 1 GG). But here it was further regulated that the state community is watching over their awakening (Article 6 (2), second sentence, GG). If their dealings with their children severely impair or endanger the child's welfare, for example through violence, the state may be called into the family to protect the best interests of the child. For the protection of the child the youth welfare office is the most important state institution. The youth welfare office is subordinate to the Federal Ministry for Family Affairs, Senior Citizens, Women and Youth. The Youth Welfare Office helps parents and children when they require help, and in an emergency, it works for the child's welfare. His cooperation with family law is also important. If the best interests of the child are jeopardized, the family court has to take the necessary measures to avert the danger. The extent of the involvement of the § 1666 German Civil Code, which is relevant in this respect, has undergone a significant change, both with regard to the conditions for taking legal action and with regard to the type of measures to be taken. What is needed now is that the physical, mental or emotional welfare of the child is endangered by abusive performance of parental care, neglect of the child, failure of parents without fault or the behavior of a third party and parents are unwilling or unable to do so are to avert the danger (§1666 BGB). Parental custody may be withdrawn by the court. But the entire caring for the children in Germany may only be withdrawn if other measures have been unsuccessful. In this paper, we examine the role of child protection agencies and family courts for the welfare of children in Germany and I looked for implications for us. In particular, Article 1666 of the German Civil Code, which protects children and provides detailed support for their children if their child is in a dangerous situation, gives us several implications. Therefore, the Family Court should further strengthen its role to provide provisions to the civil law to take appropriate measures such as supporting or helping to restore the harmful condition of the child, or to restrict the parental rights, So that they can form closer cooperation with institutions.

독일법상 조부모 이외의 제3자의 면접교섭권에 관한 법적 고찰 -면접교섭권자의 범위에 관한 독일민법과 비교를 중심으로-

최민수 민사법의 이론과 실무학회 2018 民事法理論과 實務 Vol.22 No.1

Das Umgangsrecht bezieht sich auf das Recht der Eltern, sich persönlich zu treffen oder ihre Kinder zu kontaktieren, wenn sie sich scheiden lassen. Der Umgang mit Eltern mildert die Schwierigkeiten durch die Scheidung von Eltern und die Auflösung ihrer Familie ab. Deshalb ist die herrschende Lehre die Meingung, dass der Umgang mit Dritten sowie mit den Eltern anerkannt werden muss. Aber die Diskussion des Lehre in Korea ist nicht lebhaft, ob das Umgangsrecht von Dritten mit Ausnahme des Grosseltern anerkannt werden muss. Ich fasse auf das Problem der vorherige Forschung ins Auge und untersuchte das Umgangsrecht des Dritten mit Ausnahme von Großeltern im deutschen Recht. Auf der Grundlage dieser Diskussionen ich prüfte dass, das Umgangsrecht von Dritten mit Ausnahme des Großeltern ausgedehnt werden kann. In Deutschland wird das Umgangsrecht nicht nur mit Grosseltern und Gschwister anerkannt sondern auch mit Stiefeltern ohne Blutsverwandtschaft und Lebenspartner eines Elternteils. Insbesondere im Fall von Großeltern oder Geschwistern erkennt man das Recht auf Umgang mit ihren Kindern, unabhängig davon, ob sie als Familiengemeinschaft mit ihren Kindern gelebt haben oder für lange Zeit für die Erziehung ihrer Kinder verantwortlich waren. Die Erweiterung der Subjekte des Umgangsrechts ist auch ein Recht der Person, die eine Beziehung zur Verwandtschaft hat, wie zum Beispiel ein bestimmtes Blutsverwandtschaft, aber der Grundgedanke muss unter dem Gesichtspunkt der Wohltätigkeit des Kindes gefunden werden. In dieser Hinsicht können Geschwister nach geltendem Recht nicht zum Subjekt des Umgangsrechts werden. In Situationen wie Eltern, Kinder- oder Enkelbeziehungen der Großeltern hat man das Recht der Geschwister, wenn eine enge Bindung und in Situationen wie der Trennung oder Scheidung der Eltern besteht, das Recht der Geschwister außerhalb des Eltern- und Kinderverhältnisses anzuerkennen. Die Anerkennung des Umgansrechts durch einen Dritten, der kein Verwandtschaftsverhältnis hat, unterscheidet sich von seinem rechtlichen Charakter des Umgangsrechts mit Eltern sowie Großeltern. Eine übermäßige Ausweitung des Umgangsrechts von Dritten kann die Autonomie der elterlichen Erziehung beeinträchtigen und muss daher sorgfältig geprüft werden. Daher halte ich es für wünschenswert, dass zwischen Kindern und Dritten enge Beziehungen bestehen und dass die Aufrechterhaltung dieser Beziehungen dem Wohl des Kindes dient. 면접교섭권이란 부모가 이혼하는 경우 친권자나 양육자로 지정되지 못한 부모 일방과 자녀가 상호간에 직접 만나거나 편지교환·전화·방문·접촉할 수 있는 권리를 말한다. 면접교섭은 부모의 이혼과 가족의 해제에 따른 어려움을 완화하며 자녀들의 복잡한 정서 반응을 극복하기 위해 인정된 것이므로 반드시 부모에게만 인정할 필요는 없고 제3자 특히 조부모에게 면접교섭권을 인정해야 한다는 점에서는 어느 정도 합의점에 도달한 것으로 보인다. 그러나 조부모 이외의 제3자에게도 면접교섭권을 인정해야 하는지에 관하여는 국내의 논의는 활발하지 않은 것으로 보인다. 따라서 필자는 이러한 선행연구의 문제점에 착안하여 독일법상 조부모 이외의 제3자의 면접교섭권의 구체적 논의를 연구하여 과연 우리 법에서도 이러한 논의를 기반으로 조부모 이외의 제3자에게도 면접교섭권을 확대하여 인정할 수 있는지를 검토하였다. 독일에서는 조부모나 형제자매와 같이 혈연관계에 있는 자뿐만 아니라 혈연관계가 없는 계부모, 부부 일방의 생활동반자 등에게도 매우 폭넓게 면접교섭권을 인정하고 있다. 특히 조부모나 형제자매의 경우에는 친척 관계라는 사실로부터 가족공동체로서 자녀와 함께 살았다거나 오랫동안 자녀를 위해 양육을 담당하였는지와는 관계없이 이들의 면접교섭권을 인정하고 있다. 면접교섭권의 주체에 대한 확대 여부는 일정한 혈연 등 친인척 관계가 있는 사람의 권리라는 측면도 있지만, 그 근본 취지는 자녀의 복리실현 관점에서 찾아야 한다. 이러한 측면에서 현행법상 형제자매는 면접교섭권의 주체가 될 수 없지만 형제자매 관계도 부모·자녀 관계 또는 조부모 손자녀 관계와 마찬가지로 친밀한 애착관계가 존재하고 부모의 별거나 이혼과 같은 상황에서는 부모·자녀 관계 이외의 형제자매 관계의 중요성이 더욱 커지는 상황에서 형제자매의 면접교섭권을 인정할 필요가 있다. 이와는 달리 친족 관계가 없는 제3자의 면접교섭권의 인정은 혈연을 기반으로 하는 부모 및 조부모의 면접교섭권과는 그 법률적 성질이 다르며 제3자의 면접교섭권이 과도하게 확대되면 부모양육의 자율성을 침해할 수 있으므로 그 인정에는 신중을 기할 필요가 있다. 따라서 자녀와 제3자 사이에 친밀한 유대관계가 존재하고 이러한 유대관계를 지속시키는 것이 자녀의 복리에 도움이 된다면 제3자의 면접교섭권을 허용하는 것이 바람직하다고 생각한다.

우리나라에서도 사망한 남편과 사후수정자 사이에 친자관계를 인정할 수 있는가? - 서울가정법원 2015. 7. 3. 선고 2015드단21748 판결을 중심으로 -

김상헌 서울시립대학교 서울시립대학교 법학연구소 2016 서울법학 Vol.23 No.3

Korea has artificial insemination universalized as a solution in case a married couple can’t have sexual intercourse from medical causes such as sexual dysfunction or a female spouse fails to get pregnant even through natural sexual intercourse. In case the father dies while sperm is frozen and stored with a view to artificial insemination, extraordinary legal issues arise. That is, people may argue over who decides on the use of the sperm, and in case the father dies and a child is born through artificial insemination through an agreement from the father while he is alive, what becomes of the paternity. In Korea, there have been theoretical discussions but there have been no related court rulings. And the first precedent was established on July 3, 2015, when Seoul Family Court gave its ruling numbered 2015Dedan21748. The ruling from Seoul Family Court is significant in that it is the first one to recognize a deceased male spouse as the legal father of a posthumously conceived child, and it was an opportunity to guess at the court’s opinion on the status of posthumously conceived children. While the specific ruling perceived the issue of paternity as blood relation, it created a consensus that there had to be sufficient discussion of various perspectives related to the recognition of paternity for posthumously conceived children. However, current law continues to have moot questions regarding what kind of legal status is to be granted to posthumously conceived children such as first, if paternity can be acknowledged with the strong intention to be a father that the sperm donor (the deceased husband) who has agreed to posthumous insemination is merely presumed to have; second, if recognition of paternity alone could contribute so much to the well-being of a child that an exception to the principle of simultaneous existence is allowed; and third, given that the legal status of a posthumously conceived child is concerned with the status of a child who is ‘nonetheless’ born, even though the question of generational differentiation may be solved by banning posthumous insemination after an extended period of time has passed, if recognition of paternity should cause decomposition of the notion of generations. Therefore, while I understand how the court that gave the ruling in question acknowledged the paternity by recognizing the particularities of the case and the rights thereby protected, I think that paternity for posthumously conceived children should be interpreted and judged according to current law and that the court should have concluded that it could not yet recognize the deceased male spouse as the legal father of the posthumously deceased child, from various perspectives. 우리나라에서도 성 기능 장애 등과 같이 의학적인 원인 등에 따라 부부가 정상적인 성행위를 할 수 없거나 자연적인 성적 교섭에 의하더라도 임신이 되지 아니하는 경우 이에 대한 대응방법으로 사용하는 인공수정은 보편화하였다. 그런데 인공수정을 위한 냉동정자의 보관 중 남편이 사망하는 경우에는 특별한 법률문제가 발생한다. 즉 그 정자 사용의 결정권은 누구에게 있는지, 만약 일방에 의하여 상대방의 동의 없이, 또는 남편이 사망한 경우 단순히 생전 남편의 동의에 따라 인공수정자를 출산하게 되었을 때 그 친자관계는 어떻게 되는지 등의 논의가 있을 수 있다. 우리나라에서는 기존에 이론적인 논의는 있었으나 판결례는 찾기 어려웠는데, 작년 서울가정법원 2015. 7. 3. 선고 2015드단21748 판결을 통한 첫 번째 사례가 등장하였다. 서울가정법원 판결은 우리 법원이 사망한 남편과 사후수정자 사이에 친자관계를 인정한 최초의 판결이라는 점에서 그 의의가 크고 사후수정자의 지위에 대한 법원의 견해를 유추해 볼 수 기회였다. 대상 판결은 친자관계의 문제를 혈연관계로 간단히 판단하였지만, 우리 사회에 사후수정자의 친자관계 인정 여부를 판단하기 위한 다양한 관점에 관한 충분한 논의가 있어야 할 것이라는 분위기를 촉발시켰다. 그러나 현행법상 사후수정으로 태어날 자에게 어떠한 법적 지위를 부여할 것인가와 관련하여, 첫째 사후수정에 동의한 정자제공자(사망한 남편)가 아버지가 되려는 의사가 강하다는 추정만으로 친자관계를 인정할 수 있는지, 둘째 동시존재 원칙의 예외를 인정할 만큼 친자관계의 인정만이 자의 복리에 기여할 수 있는지, 셋째 장기간이 흐른 뒤의 사후수정을 제한하여 세대의 문제를 해결할 수 있다고 하더라도 사후수정자의 법적 지위는, ‘그럼에도’ 출생한 자의 지위를 논하는 것으로 친자관계의 인정이 종국적으로 세대라는 개념의 해체를 가져올 수 있지는 않은지 등에 여전히 의문이 있다. 따라서 대상 판결의 재판부가 사안의 특수성과 권리구제의 측면을 인정하여 친자관계를 인용한 사정은 충분히 이해하지만, 사후수정자의 친자관계 문제 역시 현행법에 따라 해석ㆍ판단하여야 하고, 그렇다면 다각적인 관점에서 아직은 사후수정자와 사망한 남편 사이에 친자관계를 인정할 수 없다는 결론에 이르렀어야 한다고 생각한다.

친권자 변경에 관한 연구

정광수(Chung, Kwang-soo) 강원대학교 비교법학연구소 2012 江原法學 Vol.37 No.-

부모가 혼인중인 때에는 부모는 공동으로 친권을 행사하므로 부모가 공동친권자이다. 그러나 혼인중인 때에도 부모의 의견이 일치하지 아니하는 경우에는 당사자의 청구에 의하여 가정법원이 친권자를 정하므로, 이 경우에는 부모 중 일방만이 친권자가 된다. 이와 같이 부모가 공동친권자이었다가 부모 중 일방만이 친권자가되는 경우에 친권자 지정이 일어난다. 또한 부모의 일방이 친권을 행사할 수 없을 때에는 다른 일방이 행사할 수 있기 때문에, 이 경우에도 친권자 지정이 일어나는 경우이다. 뿐만 아니라 혼인외의 자가 인지된 경우와 부모가 이혼하는 경우에는 부모의 협의로 친권자를 정하여야 하고, 협의할 수 없거나 협의가 이루어지지 아니하는 경우에는 가정법원은 직권으로 또는 당사자의 청구에 따라 친권자를 정하여야 한다. 다만 부모의 협의가 자(子)의 복리에 반하는 경우에는 가정법원은 보정을 명하거나 직권으로 친권자를 정한다. 이와 같은 경우들에도 친권자 지정이 일어난다. 그 밖에 혼인의 취소, 재판상 이혼 또는 인지청구의 소의 경우에도 가정법원은 직권으로 친권자를 정하기 때문에 이 경우에도 친권자 지정이 일어난다. 그리고 이상과 같은 친권자 지정이 일어난 경우들에 있어서 가정법원은 자의 복리를 위하여 필요하다고 인정되는 경우에는 자의 4촌 이내의 친족의 청구에 의하여 정하여진 친권자를 다른 일방으로 변경할 수 있다. 그러므로 이와 같은 민법상 부모의 일방이 친권자로 지정되는 경우에 친권자 변경이 발생한다. 그런데 최근 한 유명연예인의 사후에 그의 자녀인 미성년자에 대한 친권을 둘러 싸고 논란이 제기된 바 있었다. 널리 알려진 바와 같이 논란의 핵심은 ‘부모의 이혼 시에 일방이 미성년자인 자녀에 대한 친권 및 양육권을 포기하였는데, 친권 및 양육권을 가지고 있던 상대방의 사망 후에 포기하였던 부모 일방의 친권이나 양육권이 당연히 회복되는가?’ 하는 점이다. 이점에 대하여서 그 당시에는 민법상 명문 규정이 없어서 학설이 대립하고 있으며, 판례의 태도에 대하여도 해석상 논란이 제기되었다. 그리하여 본 논문에서는 우선 친권자 변경과 관련하여 그동안 논란이 있었던 친권자와 친권행사자의 개념에 관하여 검토하였다. 또한 친권자인 부모 일방이 사망한 후, 다른 일방이 당연히 친권자로 되는가? 등과 관련하여 논란이 된 점들을 해결하기 위해서 최근 새롭게 개정된 민법규정을 포함한 현행 민법상 친권자 변경이 문제되는 경우들을 구체적으로 살펴보았다. 또한 이러한 경우에 적용되는 친권자 변경제도 및 절차를 포함한 친권자 변경에 관한 민법규정들이 현행 민법(친자법)상 ?친권을 행사함에 있어서는 자의 복리를 우선적으로 고려하여야 한다?는 친권행사의 기준에 비추어 볼 때, 과연 얼마나 타당한가를 검토하고 이에 관한 개선방안도 모색하여 보았다. Recent times a famous korean actress was died. She was a divorcee. By the bye, at the time of divorce she"s former husband(a divorce) resigned a parental authority and upbringing about own children. So she had taken care of their children from divorce time before she died. After that time parental authority and upbringing about children has become an issue. The discussion in this article is about whether it is fit to approve non-parental custodian. Parents have the prior responsibility to foster their children, but non-parental custodians should play a person in parental authority role in this case where it is unfit children to be brought up by their own father. In this case Non-parental custodians(exe. grandparents) can be viewed as people who are in charge of a person in parental authority, and it would be desirable, for the best interest of the child, to invest certain authority like parental authority on them. Nowadays a matter of primary concern of the Parental Authority Law is the protection of the best interest of the child in the Welfare of the child light. The purpose of this article is to study the Welfare of the child in the current Korean Civil Law and present an amendment of the current Korean Civil Law as an improvement of policy through the systematic complementation. This article consists of 5 parts. Chapter 1 is The introduction(The point at issue: Raise several point). Chapter 2 is A conception of a Person in Parental Authority and a Exerciser of a Person in Parental Authority. Chapter 3 is The Change of a Person in Parental Authority. Chapter 4 is An Improvement(as an amendment of the current Korean Civil Law). Chapter 5 is A conclusion.

자의 성과 본의 변경심판에 있어서 자의 복리

이현재(Hyun Jai Lee) 한국가족법학회 2008 가족법연구 Vol.22 No.2

  Section 781(1) of the Korean Civil Code was amended on March 31, 2005 to provide that: (1) A child shall assume her or his father’s surname and origin of surname. But in a case of the child whose parents agreed to follow its mother’s surname when they got married, the child shall assume her or his mother’s surname and the origin of surname.<BR>  A new subsection, §781(6), was enacted to provide, in relevant part, that: “the court may permit a child’s original surname and origin of surname to change when her or his surname need to be changed for the child’s welfare. (the rest omitted)”<BR>  This Article explores the application, the implications, and the elements of the child’s welfare in the petition for change of the child’s surname, with analytical studies on the cases filed in the family court, Gwang-Ju district court. It first starts with the decision of the Constitutional Court holding patronymy unconstitutional.<BR>  Part Ⅱ argues the several necessities of change of child’s surname such as the need for stability for remarried families, adoptive families, or mother-child families. In addition, it discusses the concept of child’s welfare as the standard for the change. The Korean Civil Code is silent on the child’s welfare standard. The standard authorizes the court to determine the result that is best for a child. But the prevailing view defines the child’s welfare as a composite of the follow factors: a) the preservation of the father-child relationship; b) the strength of the mother-child relationship; c) the identification of the child as part of a family unit; d) the wishes of the child; e) the child’s age and maturity; f) the nature of the family situation; g) misconduct of or neglect toward the child by the parent opposing the change; h) the name by which the child has customarily been called; and i) the opposing party’s conduct toward the spouse and the child during the marriage.<BR>  Other factors include the length of time during which the child has used a name, the child’s comfort with using a surname that differs from the custodial parent’s surname, the child’s alienation from neighborhood children who bear their fathers’ surnames, any negative association or social stigma attached to either the current or proposed name, and the petitioner’s motive for seeking the name change.<BR>  The parent who seeks to change the child’s surname must prove that the proposed change is in the child’s best interest. Courts do not necessarily examine all of these factors, and none of the factors constitutes a mandatory consideration. The factors are not prioritized in importance. The best interest of the child is determined by the virtually unfettered discretion of the trial court. Courts must balance a number of considerations to reach its conclusion.<BR>  Part Ⅲ shows a statistical report, such as the number of the cases petitioned before the family court, Gwang-Ju district court, and the number, the percentage, and the sort of the petitions granted or dismissed. This statistic shows that most women now prevail in cases involving marital children’s surnames. In addition, the factors of the child’s welfare are investigated through the forms provided by two courts, the family court, Gwang-Ju district court, and Seoul family court.<BR>  Part Ⅳ analyzes what factors constitute the child’s welfare in specific cases, and which factors carried more weight than other factors before the family court, Gwang-Ju district court, i.e., whether the family court considers heavily which factor of several factors. Part Ⅳ shows the importance and the weight of visitation and support payment by uncustodial father. Visitation and support payment, two of the elements of child’s welfare, are often considered most critical in determining the change of the child’s surname from the surname of her or his father to the surname of m