비범죄화의 유형에 관한 연구

박찬걸(Park Chan-keol) 한국법학원 2010 저스티스 Vol.- No.117

국가가 범죄행위를 규정하고 그에 대한 형벌을 부과하는 과정에서 국민으로부터 정당성을 얻지 못하는 경우, 과도한 국가 개입을 입법화하면서도 집행상의 어려움으로 실제로 집행을 못하여 형벌의 효과가 나타나지 못하게 되는 경우 등의 부작용이 발생하면 형사사법체계 및 법체계의 정당성에 위기가 초래될 수 있다. 따라서 사회의 가치관이 변화됨에 따라 더 이상 범죄로 여겨지지 않는 행위는 형법의 영역에서 제외되어야 한다. 이러한 비범죄화는 특히 경미범죄, 풍속범죄 등과 같은 공공질서 범죄와 관련해서 많이 논의된다. 그 이유는 이러한 범죄들은 국가나 사회통제를 위한 공식조직의 관심사항이 아니라 가족이나 지역사회 등과 같은 비공식적 통제조직에 의해서 오히려 효과적으로 통제될 수 있기 때문이다. 만일 국가가 이러한 범죄유형에 대해 개입하게 되면 오히려 상황을 악화시킬 뿐이다. 즉 비범죄화는 사회통제력의 강화가 이루어져야 성공할 수 있다. 간통ㆍ성매매ㆍ도박 등과 같은 사회적 병폐는 단순히 범죄사건으로 취급하기 보다는 현대사회의 부산물로 보아 대응하는 것이 효과적일 수도 있다. 형벌이 범죄억제효과를 갖기 위해서는 범죄에 대한 처벌이 확실하고, 신속하고, 공평하게 행해져야 하기 때문이다. 이러한 의미에서 형법의 효과를 과대평가하는 국가의 법정책에 대한 반성으로 실질적인 일반예방효과의 확보와 보충성의 요청을 강화하기 위한 수단으로 비범죄화 이론이 등장하게 된 것이다. 비범죄화는 국가의 형사사법기관이 모든 범죄에 대하여 일일이 개입하는 것은 형사사법기관에 과부하를 초래하여 보다 심각한 범죄에 대응할 기회와 자원을 소진할 수 있고, 과잉범죄화로 인한 범죄자의 양산으로 전과자에 대한 낙인, 형사사법기관의 부담 증가, 형벌의 범죄예방효과의 약화 등의 부작용을 초래하였다는 주장에 근거하는 것이다. 하지만 비범죄화에 대한 전망은 그리 밝지 않다. 정치와 사회의 전반적인 상황은 더욱 범죄화를 부추기는 방향으로 나아갈 것으로 보이기 때문이다. 마치 형법 ‘최우선’의 원칙을 관철시키려는 듯 ‘더 많은 형법’, ‘더 강한 형법’의 요청으로 오늘날 형법은 역사 이래 최고의 호황기를 맞이하고 있고, 이러한 경향은 더욱더 심해지고 있다. 이는 분명히 잘못된 것이다. 늦었다고 생각되는 지금이 비범죄화를 심도있게 논의해야 할 중요한 순간이다. 현재 형사사법실무에서는 법규의 폐지나 개정을 통한 비범죄화보다는 처리절차의 간소화방향으로 비범죄화가 추구되고 있다. 하지만 비범죄화는 형사사법기관의 업무부담의 감소와 효율성의 입장보다는 바람직한 형벌권의 행사라는 측면에서 추진되어야 하기 때문에 이러한 태도는 바람직하지 못하다. 이 시점에서 우리는 개인의 사적 영역에 대한 국가의 과도한 개입은 바람직하지 않다는 계몽주의 시대의 명제를 다시금 되새겨 보아야 한다. 계몽 시대의 사상을 추종하자는 것이 아니라 근대 초기의 너무 작은 크기의 형법도 아닌, 현대 행정국가에서의 너무 비대해진 크기의 형법도 아닌, 적절한 크기와 내용의 형법이 만들어져야 한다는 의미로 받아들여야 한다. 마지막으로 비범죄화를 논의할 때 가장 절실하게 필요한 점은 일정한 형벌규범의 필요성을 비판적으로 검토할 수 있는 용기이다. 많은 형법규범은 존치의 필요성에 대한 어떤 비판적 성찰도 없이 방치되어 있는 경우도 적지않다. 이것은 해당규범이 제정된 동기 및 존치의 정당성과 상관없이 맹목적ㆍ습관적으로 존속되는 것을 의미한다. 형사정책가들은 개별 형법규범의 존재에 대하여 근본적으로 성찰할 수 있는 노력을 기울여야 한다. There are many immoral conducts which do not harm others, for example, deviate sexual behaviors, drug addition, abortion, gambling etc. Is it possible or justified for a society to punish such conducts, for immorality? The purpose of this study is to show how to get the answer and to provide fundamental catogory for decriminalization in Korea. The decriminalization is the process of removing some form of conduct that had previously been defined and punished as criminal, or reducing the level of penalty by law-making and law-enforcement. These types of decriminalization include delegalization, depenalization, diversion and deinstitutionalization, etc. First of all, To concrete systematical decriminalization is more important than to define decriminalization. This means rationalization of decriminalization. The patterns on the decriminalization are extensively decriminalization on level of legislation and decriminalization on level of execution. First, Decriminalization on level of legislation includes decriminalization by abrogative legislation of punishment, decriminalization by arbitrative legislation of punishment and decriminalization by alternative legislation of punishment. Second, Decriminalization on level of execution includes decriminalization by level of criminal investigation(by police, by prosecutors) and decriminalization by level of criminal judgement.

프랑스 형사법상 비형벌화의 의미

손병현(Sohn Byunghyun) 대검찰청 2013 형사법의 신동향 Vol.0 No.40

형사법상 현재까지 논의되어 온 비범죄화는 일반적으로 범죄와 형벌을 다룬 실질적 의미의 형사법 또는 형사사법절차에서 특정범죄에 대한 형사처벌의 범위를 축소하는 것을 의미한다. 그 단계별 유형으로는 형벌법규의 존재에도 불구하고 사실상 수사를 하지 않는 수사상의 비범죄화, 법관이 범죄로 판단하지 않는 재판상의 비범죄화와 형벌규정 자체의 폐지나 삭제를 통한 입법자에 의한 비범죄화를 들 수 있다. 비범죄화의 대상으로 주로 논의되는 범죄목록으로는 간통죄, 낙태죄 및 단순도박죄 등을 든다. 이러한 범죄유형들은 법보다는 오히려 도덕이나 사회윤리의 영역에서 다루어져야 할 법적 성격의 사회문제들이라고 봐야 할 것이다. 이처럼 비범죄화는 “형법의 보충성원칙”실현을 담보할 수 있는 형벌규범필요성에 대한 비판적 검토를 제공하는 하나의 형사정책이 될 수 있다. 물론 비범죄화만이 오늘날 형사정책의 주된 경향은 아니고 죄질이 흉악한 아동청소년대상 성범죄의 상습범이나 대규모 조직폭력배와의 ‘범죄와의 전쟁’, 환경범죄, 생명공학관련범죄, 신과학기술의 발달과 맞물려 대두된 컴퓨터 등 사용사기죄나 사이버상 명예훼손죄 등에 따른 형법개입의 강화현상 내지는 신종범죄화의 경향 역시 형사법의 신동향에 속한다. 하지만 범죄현상에 따른 형벌법규의 인플레이션으로 범죄문제를 해결하는 것도 한계가 있기 마련이다. 오히려 범죄에 대한 과거의 폐쇄적 단일한 형태의 가치관으로부터 점차 개방적이고 다원화되어가는 사회상을 반영하여 타인의 법익에 대한 직접적 침해가 수반되지 않는 단순도박죄, 마약사용죄, 낙태, 간통 등과 같이 이른바 ‘피해자 없는 범죄’의 경우에는 비범죄화를 통한 범죄목록에서의 삭제가 요망되기도 한다. 비형벌화는 ‘일정 형벌체계 내에서 처벌수위 또는 처벌등급의 저하’를 의미하는 것으로 현행 형사법상 범죄로 규정되어 있는 행위들을 범죄가 아닌 것으로 하는 것이 비범죄화라면 ‘형사제재의 감경화 및 대체화’와 행정제재, 민사제재, 형사상 조정 등을 동원하여 형벌대신 사회적제재를 부과하는 시도가 바로 비형벌화이다. 예컨대 자유형이 벌금형으로 바뀌는 경우나 벌금형이 규정된 행위에 대해 벌금형 대신 행정제재인 과태료로 전환 하는 것을 들 수 있다. 과잉형벌이 규정되어 있는 범죄목록을 적정한 형벌로 전환하거나 아예 처벌수위나 방법에 대해 ‘형법의 철회’를 통한 ‘비형법적 제재의 시도’를 뜻하는 것이다. 본 논문에서는 그동안 형사법개념상 유사현상으로 그때그때 필요에 따라 혼용되어 사용되어온 비범죄화와 비형벌화를 프랑스 형사법연구를 바탕으로 상호 구분하여 규명해서 더 명확한 비형벌화의 개념화를 시도하고자 한다. Toutes les peines sont fixées par la loi en fonction de la nécessité sociale. Le législateur ne doit faire appel au droit pénal qu’en cas de nécessité évidente et non par facilité. Le recours aux sanctions pénales est donc une 《ultima ratio 》qui doit être précédée d’essais de sanctions techniques mieux appropriées. Le droit pénal définit les agissements nuisibles à la société et indique les peines. La fonction du droit pénal est de prévenir les agissements délictueux et d’empêcher qu’ils ne se renouvellent. Pour le choix de la sanction, le juge tient compte de la nature et de la gravité de l’acte, et de la personnalité du délinquant. Par conséquent, les sanctions se sont diversifiées. Le trait commun à tous les systèmes répressifs consiste donc dans la recherche de la sanction la plus efficace. Le courant de politique criminelle moderne, qui tend à la limitation de la répression, peut recourir à la dépénalisation. Il s’agit de constater la diversité considérable du phénomène. Il n’est pas question de faire disparaître certaines incriminations mais de modérer ou de moduler l’application de la sanction, soit pour en atténuer la rigueur, soit pour faire disparaître son caractère pénal. La dépénalisation vise, à la fois, les modes d’atténuation de la sanction à l’intérieur du droit pénal et les modes de remplacement de la peine traditionnelle par d’autres types de contrôles sociaux. La dépénalisation consiste en la correctionnalisation ou l’abaissement de la peine ou toute forme de dessaisissement du système pénal au profit d’une autre variante, administrative, civile ou de médiation. On peut constater deux grandes tendances quant au sens de la dépénalisation. La première tendance que l’on peut appeler 《le recul du droit pénal》, désigne une désescalade des sanctions à l’intérieur du pénal. La deuxième tendance quant au sens de la dépénalisation, que l’on peut appeler 《le retrait du droit pénal》, consiste en un dessaisissement de ce droit au profit d’une autre variante. Le processus de désescalade des sanctions à l’intérieur du pénal, est notamment illustré par les phénomènes de correctionnalisation et de contraventionnalisation, ainsi que par le développement des nombreuses alternatives à l’emprisonnement. Quant au retrait du droit pénal, il se manifeste par un redéploiement du processus sanctionnateur selon des procédés extérieurs au droit pénal, qu’ils soient administratifs ou civils. L’instrumentalisme juridique a pu accélérer le processus de dépénalisation en justifiant la mise en place de nouveaux systèmes de contrôle social. La dépénalisation occupe une place de choix dans le discours pénal contemporain. Nous sommes à une époque d’abondance des lois. Les pouvoirs publics recourent aux sanctions pénales pour faire respecter les nouvelles règles. L’inflation pénale conduirait à une sorte de banalisation des comportements des délinquants, et d’autre part, à une méconnaissance des nouveaux textes répressifs par le citoyen. La pénalisation et la dépénalisation ont toujours existé car elles appartiennent au même phénomène de règlement des problèmes relatifs à la délinquance. Elles refl&

과잉범죄화의 극복을 위한 비범죄화에 관한 연구

김일중(Kim, Iljoong),정기상(Jung, Kisang) 한국법학원 2014 저스티스 Vol.- No.140

2000년대에 들어 우리 사회에서 관찰되는 범죄의 급격한 양적 팽창과 질적 악화는 심각한 정도의 우려를 자아내기에 충분하다. 이에 따른 전과자수의 급증은 전체 국민의 1/5 이상이 전과자에 해당할 정도에 이르렀는데, 이는 과잉범죄화의 현상을 단적으로 보여주고, 이를 더 이상 외면하기 어렵게 되었음을 나타낸다. 적정한 수준을 일탈하는 형사처벌은 형벌 본연의 억지 기능을 왜곡시키고 사법자원의 비효율적 배분에 따른 폐해를 낳는다. 여기에다 각 연도별 범죄발생건수와 같은 객관적인 수치의 변동추세까지 보태어 보면, 과잉범죄화의 해결 필요성을 절감하게 된다. 이 논문에서는 과잉범죄화의 극복을 위한 비범죄화의 방안으로서 크게 ‘입법적 비범죄화’와 ‘사법적 비범죄화’의 2가지 접근방향을 제시한다. 전자가 형사처벌규정의 체계적인 정비에 중점을 둔 것이라면, 후자는 법원 및 헌법재판소에 대하여 비범죄화를 위한 역할 제고를 촉구하는 데에 논의의 핵심이 있다. 입법적 비범죄화가 형사처벌의 전제인 가벌성이 부정되는 행위를 형벌의 대상으로 삼는 법률규정의 개정 및 폐지를 의미하는 이상, 이를 위한 정책적 결단이 절실히 요구된다. 사법적 비범죄화에서는 법원의 법률 해석?적용과 헌법재판소에 의한 법률의 위헌성 심사를 통한 비범죄화의 구체적인 방안을 다각도로 모색해 본다. 특히 법률의 개정이나 폐지에는 상당히 오랜 시간이 소요된다는 현실을 고려하면, 사법적 비범죄화의 중요성은 더욱 커진다. 또한, 사법적 비범죄화가 충분하고 적절하게 이루어질 때, 그 선행 기제인 입법적 비범죄화 역시 탄력을 받을 수 있음은 법제화의 역사에서 이미 증명되었다. 이것이 사법부와 헌법재판소의 비범죄화에 대한 적극적인 의지가 절실해지는 이유이다. A growing list of the administrative regulations have been accompanied by criminal punishment to warrant their compliance in Korea for the past several decades. However, such numerous penal clauses have been a critical cause of overcriminalization which is, from the perspective of economics, defined as a phenomenon in which the marginal social cost of an additional penal clause exceeds the marginal benefit. The harmful consequences of overcriminaliation are at least three-fold. The first is production of too many ex-convicts weakening the intended desirable functions of criminal punishment. The second is distortion in the incentives of law enforcers usually associated with their discretion. The third is inefficiency in allocating scarce law-enforcement resources. The bottom-line is that all these ultimately undermine crime deterrence to a significant extent, and the extant literature has proven this proposition. The purpose of this article is, based the aforementioned worrisome observations and theories, to probe on effective ways to contain the strong tendency of overcriminalization and to recover from this undesirable impasse. Specifically, the paper offers two-dimensional approaches: the legislative decriminalization and the judicial decriminalization. While the former focuses on the systematic and comprehensive reorganization of criminal provisions, the latter emphasizes the judicial role to screen out legal clauses that have a high risk of excessive criminal punishment. Given that it takes tremendously long time to revise or repeal any laws already legislated, the importance of the judicial decriminalization is apparent from the policy point of view. As such, a yet stronger will toward decriminalization should be essential and required on the part of courts and the Constitutional Court of Korea as well.

성매매 ‘합법화’와 ‘비범죄화’ 논의 재고

안창혜(Ahn, Chang-Hye) 한국여성학회 2017 한국여성학 Vol.33 No.3

과거 성매매 정책 논의는 관련 행위를 모두 처벌하는 ‘금지주의’, 성판매자는 비범죄화하는 대신 성구매자와 알선자를 처벌하는 ‘신근절주의’, 그리고 성매매를 적법한 산업의 형태로 제도화하고자 하는 ‘합법화론’을 중심으로 하였다. 그러나 최근 성매매 산업에 대한 규제 자체를 철폐해야 한다는 ‘비범죄화론’이 ‘합법화론’의 대안으로 등장하면서, 성매매 정책 논의는 점차 ‘신근절주의’와 ‘비범죄화론’의 대결 양상을 이루어가고 있다. ‘비범죄화론’의 주장은 정책의 목표와 내용에 있어서 ‘합법화’와 ‘비범죄화’가 본질적으로 다르며, 후자만이 성판매자의 인권상황을 개선할 수 있다는 내용을 주로 담고 있다. 본 연구는 이러한 주장이 타당한지 검토하고자 독일의 ‘합법화’ 사례와 뉴질랜드의 ‘비범죄화’ 사례를 비교해 보았다. 첫째, 양국의 성매매 관련법이 제 개정된 배경 및 내용을 살펴보고, 각각이 ‘합법화’와 ‘비범죄화’의 정의를 얼마나 충족하고 있는지 확인한다. 둘째, ‘합법화’와 ‘비범죄화’를 완전히 다른 종류의 정책으로 분류하는 방식이 성매매 정책 논의에서 갖는 효과를 검토한다. 셋째, ‘비범죄화론’의 주장대로 성매매 ‘합법화’ 이후 발견되는 문제들을 ‘비범죄화’ 정책이 해결할 수 있을지 살펴본다. Discussions on prostitution policy in the past tended to revolve around “prohibitionist” policies which penalize all activities in the sex trade, “neo-abolitionist” policies that only prohibit buying sex and procurement, and “legalization” through which the entire sex trade is institutionalized as a form of legitimate industry. Recently, however, “decriminalization” which insists abrogation of state regulation has been gaining worldwide support as an alternative to “legalization.” Key arguments for “decriminalization” include the idea that “legalization” and “decriminalization” are disparate policies in terms of their goals and contents, and that only the latter can improve human rights situations of the prostituted. In order to consider the validity of these claims, prostitution-related laws and the consequences of policies in Germany and New Zealand, the most well-known implementations of the two policy models, are juxtaposed. First, this paper examines the extent to which the two countries qualify for the definition of “legalization” and “decriminalization” by comparing the reasons for changing their policies and the contents of their prostitution-related laws. Second, it looks at the role the “decriminalization” discourse plays in policy discussions, Finally, it considers whether “decriminalization” can be exempt from the negative impacts of normalized prostitution as believed by its adherents.

불교 오계의 비범죄화 적용에 대한 연구

박정호 ( Park Jeong-ho ) 동아시아불교문화학회 2017 동아시아불교문화 Vol.0 No.29

오늘날 우리나라에서는 간통죄의 폐지, 도박, 사이버상의 명예 훼손, 안락사 등의 경우와 같이 기존에 범죄로 규정하고 있지 않은 행위들을 신범죄화 하거나 사회적인 변화 내지 가치관의 변화 추세에 따라 기존에 범죄로 규정 하였던 것을 비범죄화 하는 추세가 나타나고 있다. 비범죄화란 사회 환경의 변화 혹은 형사정책적인 고려에 따라 기존에 가벌적(加罰的)이던 법률의 폐지, 법률의 미적용 혹은 무효화를 선언함으로써 더 이상 범죄로 되지 않게 하는 과정을 말한다. 이러한 비범죄화는 인간의 생명, 신체의 완전성과 사회전반적인 인식에 부합되는 경우에 비로소 제대로 이뤄질 것이다. 따라서 현행법 체재 하에서 왜곡된 처벌만능의 생각을 바꿔 보다 전향적으로 비범죄화 작업에 대해 사회 전반적으로 관심을 기울여야 할 것이다. 이에 불살생, 불투도, 불사음, 불망어, 불음주 등의 오계의 含意된 자비, 보시, 진실, 청정, 각성의 성격은 종교적 신조에 앞서 보편적 윤리덕목이기에 오늘날 비범죄화 논의에 적용시킴으로써 비범죄화의 적합한 방향을 제시하고자 한다. 불교의 오계는 살생하지 않고·도둑질 하지 않고·사음 하지 않고·거짓말 하지 않고·술 마시지 않는 것을 내용으로 하고 있다. 단순히 그 행위를 금지하는 것뿐만 아니라, 자발적인 실천을 중요시 한다. 단순히 살생을 금하는 것이 아니라, 안락사 등에서는 자비심을 기반으로 하여 생명을 요익하게 하며, 탐욕으로 인한 도박 등의 투도하지 않을 뿐만 아니라, 불망어계 역시 망어·악구·양설·기어 등의 직접적인 언어행위뿐만 아니라 사이버상의 명예훼손 등까지 포함하는 언어폭력의 정화 대안으로 확장할 수 있을 것이다. 그리고 불사음, 불음주계는 자기 자신과 타인간의 상호 존재에 대한 연기적 각성을 통해 쾌락과 소유의 극대화가 행복이 아니라는 사실을 깨우쳐서 삶의 태도변화를 견인할 수 있을 것이다. 이러한 오계의 정신을 깨우치고 실천함으로써 비범죄화의 한계요소에 대한 방향을 제시할 수 있을 것이다. These days in Korea, what were not defined crimes such as adultery, gambling, defamation in cyber space, and euthanasia are newly defined as crimes, or according to the trend of social changes or changes in values, what used to be defined as crimes are becoming non-criminalized. Non-criminalization refers to the process of not criminalizing certain acts any more by declaring the abolishing, not applying or nullifying the existing punitive laws in accordance with changes in the social environment or criminal policy considerations. This non-criminalization will only be achieved if it meets the human life, the integrity of the body and the overall perception of society. Therefore, it is necessary to change the distorted idea of punishment-centeredness under the existing law and the whole society should pay more attention to non-criminalization more proactively. The nature of the implied mercy, giving alms, truth, cleanness, and awakening of the five precepts―no killing, no stealing, no adultery, no lying, and no drinking―is a universal moral virtue before being religious beliefs, so by applying them to today`s discussion on non-criminalization, this paper intends to suggest a proper direction for non-criminalization. The five precepts refer to no killing, no stealing, no adultery, no lying, and no drinking. It does not simply prohibit the acts but emphasizes voluntary practice. It does not merely forbid the killing, but in case of euthanasia, it provides benefits to life based on compassion, and it bans stealing from others out of greed by getting involved in something like gambling. The five precepts of no lying not only refers to direct verbal behaviors such as lying, slandering, alienating, and dissembling but also can be extended as an alternative to purifying verbal violence that includes defamation on cyber space. As for no adultery and no drinking, through the realization of dependence on mutual existence of oneself and others, people will realize that maximizing pleasure and ownership is not happiness and lead to the change of attitude of life. By realizing and practicing the spirit of the five precepts, the direction of the limiting factors of non-criminalization can be suggested.

성매매특별법상 자발적 성매매행위의 비범죄화 가능성 고찰

박성민 한국형사법학회 2015 刑事法硏究 Vol.27 No.4

Recently domestic and international debate on decriminalization of voluntary sexual traffic is intensified ever, such as the imminent decision by Korean Constitutional Court on the adjudication of constitutionality thereon according to paragraph 1, article 21 of the Act on the Punishment of Acts of Arranging Sexual Traffic, and the recommendation on decriminalization of consensual sexual traffic by international Amnesty at the International Council Meeting held in August 2015 at Dublin, Ireland etc. By the way, the approach to voluntary sexual traffic from the viewpoint of social structure and criminal policy only cannot provide any clue to the resolution thereof. In this record, this study confirmed the possibility of decriminalization from the viewpoint of benefits and protections of the law. This study demonstrates that human right or human dignity shall not become benefits and protections of the law due to inherent vacantness, and it is confirmed that sexual custom is the accumulated sexual emotion of the society, and the predominance thereof upon the basic right infringed by the criminalization cannot be asserted. Meanwhile, this study demonstrates that sexual self-determination right cannot become the protections of the law for voluntary sexual traffic, despite of the dispute on differentiation of arbitrariness. As such, voluntary sexual traffic is a crime for which the benefits and protections of the law are difficult to be verified. Sexual traffic involves many problems in practice. The effect of punishments thereon can scarcely be anticipated due to low prosecution rate, light penalty and abuse of zone school system etc. In this regard, this thesis contends decriminalization of voluntary sexual traffic as theory of legislation. If the society cannot reach the consensus on social agreement of decriminalization due to the different understanding of sound sexual custom, the way of defining voluntary sexual traffic and sexual traffic for subsistence as circumstances precluding wrongfulness to the extent the infringement of human right of is minimized, is presented as the second-best solution. 최근 우리 헌법재판소는 성매매특별법 제21조 제1항에 대한 위헌심판사건 선고를 앞두고 있고, 국제엠네스티는 2015년 8월 영국 더블린에서 개최한 국제대의원총회(International Council Meeting)에서 합의에 의한 성매매행위의 비범죄화를 권고하는 등, 국내외에서 자발적 성매매의 비범죄화 논쟁은 점점 뜨거워지고 있다. 그런데 자발적 성매매의 비범죄화를 사회구조 및 형사정책적인 관점에서 접근하는 것만으로는 해결의 실마리를 찾을 수 없다. 그래서 본문에서는 보호법익적 관점에서 비범죄화 가능성을 확인하였다. 인권이나 인간의 존엄성은 그 내용의 공허함으로 인해 보호법익이 될 수 없음을 논증했으며, 성풍속은 사회일반의 성적 감정의 집적으로써 범죄화로 인해 침해되는 기본권과 비교하여 우위를 장담할 수 없음도 확인하였다. 한편 자의성구별에 대한 논란에도 불구하고, 성적자기결정권 또한 자발적 성매매행위의 보호법익이 될 수 없음을 논증하였다. 이처럼 자발적 성매매는 그 보호법익을 확인하기 어려운 범죄이다. 성매매는 실무상으로도 많은 문제점이 있다. 낮은 기소율과 가벼운 처벌, 그리고 존스쿨제도의 남용 등 형벌의 효과를 기대하기 어려운 실정이다. 이런 점에서 본 논문은 입법론으로 자발적 성매매의 비범죄화를 주장한다. 만약 건전한 성풍속에 대한 이해의 차이로 비범죄화에 대한 사회적 합의가 어렵다면, 성매매여성의 인권침해를 최소화하는 방향에서 자발적 성매매 및 생계형 성매매를 위법성조각사유로 규정하는 방안을 차선책으로 제시한다.

交通犯罪의 非犯罪化

정신교(Jeong Shin-Kyo) 한국법학회 2008 법학연구 Vol.31 No.-

교통범죄의 비범죄화 논의는 교통범죄가 단순한 질서위반행위이거나 부주의에 의한 과실행위라는 측면, 또한 자동차가 보편화된 상황에서 누구에게나 일어날 수 있는 일상화된 행위라는 점에서 일반적인 형사범과는 다르게 처리되어야 한다는 견해이다 이러한 경향에 따라 1982년부터 「교통사고처리특례법」을 통하여 과실로 인한 교통사고에 대하여는 비범죄화 정책이 시도되고 있다. 현행 처리실태를 보면 교통사고범죄에 대하여 행정제재와 형사제재를 함께 부과하고 있다 교통범죄는 질서위반, 행정법규위반, 그리고 교통사고범죄의 특성을 지닌다. 따라서 단순한 질서위반행위와 행정법규위반행위는 경미범죄의 측면에서 과태료를 통한 비범죄화해야 할 것이며, 과실에 의한 교통사고범죄는 재산상의 피해나 가벼운 신체적 손상의 경우 민사배상을 통하여 국가가 개입을 자제할 필요가 있다. 그리고 중과실과 심각한 신체상의 피해를 입힌 경우에는 국가의 적극적 개입이 필요하다.

‘낙태 비범죄화’ 논란에 관한 공공신학적 제언

문시영 장로회신학대학교 기독교사상과문화연구원 2018 장신논단 Vol.50 No.1

The purpose of this paper is to propose the necessity and strategy of a public theological response to an exit strategy of the abortion issue suggested by the national petition for decriminalization of abortion. Christianity argues that human life begins at the moment of conception. But in the context of decriminalization of abortion, the Christian view on abortion is often subject to criticism in Korean society. Christianity should not be opposed to holding a public discussion but actively communicate and persuade in regards to this matter. To this end, it is necessary to prepare a public communication strategy based on public theology before participating in public discussion. In this sense, the public theology of Max L. Stackhouse provides important insights as follows: (1) pursuit of rational communication and (2) seeking for policy supplement. On this basis, this paper analyzes the core of the controversy on abortion as the questions about time. There is also a concern on the time of criminal immunity in the decriminalization of abortion. Under the condition of the questions about time, the controversy will fail to reach an agreement. Rather, this paper suggests changing the way of approach and finding solutions. And Christianity should suggest a public discussion for a group of experts to resolve the conflicts of abortion-related rights. In addition to public theological interest in abortion as a public policy, it is necessary to supplement the insights for ecclesial ethics given by Stanley Hauerwas. It means that Christianity should not overlook a deep concern in being a church that welcomes life in the gospel. 이 글은 낙태의 비범죄화를 위한 국민청원으로 촉발된 낙태문제의 사회적 논란에 관한 공공신학적 성찰과 제언에 목적이 있다. 낙태 비범죄화를 주장하는 측에서는 낙태죄가 과잉도덕화되어 있을 뿐만 아니라 현실적으로 사문화되었다는 인식을 근거로, 낙태를 비범죄화 함으로써 사회적 불편을 해소해야 한다고 말한 다. 낙태 비범죄화론과 관련하여, 수태되는 순간부터 생명이라는 기독교의 생명 주권 원칙은 중대한 도전에 직면해 있다. 이러한 정황에서, 기독교는 스택하우스의 공공신학이 주는 통찰에 주목하면서 공론화에 대비해야 한다. 기독교의 입장과 다르다는 이유로 사회적 공론화 자체를 반대할 것이 아니라 기독교의 내부 토론을 거쳐 공론화에 대비한 전략을 마련해야 한다는 뜻이다. 공적 소통을 위한 내적 토론에서 두 가지에 주목해야 한다. (1)합리적 접근: 하나님의 생명주권에 대한 신앙고백을 바탕으로, 공론화 과정에 제시할 기독교의 입장을 합리적인 형태로 마련해야 한다. 반론가능성과 균형의 중요성에 주목하면 서, 태아의 생명(life)에 대한 강조와 여성의 삶(life)에 대한 관심을 아우르는 합리적 전략이 필요하다. (2)해법의 모색: ‘시점의 문제’(when question)에 집착하기보다 ‘해법의 모색’(how question)에 주목해야 한다. 생명의 시점에 대한 논의를 회피하려는 것이 아니라, 해법 지향적 접근에 주목하자는 뜻이다. 낙태 비범죄화론 역시 시점의 문제에 관심하는 구조를 지니고 있으며 비범죄화를 위한 면책 시점에 집착하는 경향이 있으나, 기독교는 사회적 공론화의 방향을 해법 지향적 논의로 이끌어 갈 전략을 마련해야 한다. 아울러, 낙태 비범죄화 논란 속에서 전략의 마련과 함께 하우어워스가 말한 ‘생명을 환영하는 교회됨’을 위한 관심을 놓쳐서는 안 된다.

양심적 병역거부에 대한 헌법재판소의 비범죄화 결정과 적절한 대체복무법제의 설계

이상현(Lee, John Sanghyun) 숭실대학교 법학연구소 2018 法學論叢 Vol.42 No.-

징병제를 시행하고 헌법상 모든 국민의 국방의무를 인정하고 있는 대한민국에서 양심적 집총거부는 군형법 제44조의 항명죄로, 입영거부는 병역법 제88조 병역기피죄로 처벌되어 왔다. 소위 양심적 병역거부에 대해 범죄 성립을 인정한 사법부의 태도에 대해 헌법재판소도 그 정당성을 인정하여 왔다. 그런데, 2018년 헌법재판소의 병역법 제5조 병역종류에 관한 헌법불합치 결정으로 양심적 병역거부는 비범죄화로 전환되며 대체복무 입법설계는 입법부의 과제로 넘겨지게 되었다. 국회는 현역 복무와의 등가성을 확보하면서도 양심적 병역거부에 대한 비범죄화라는 상충된 요청을 충족하는 입법을 해야한다. 본 연구는 민간 영역에서의 대체복무만을 시행하는 독일, 공공기관의 공익 관련 대체복무를 시행해 온 대만, 그리고 비전투 군복무와 공공기관 공익 관련 복무를 시행해 온 그리스를 각각 A모델, B모델과 C모델로 보아 복무유형, 복무기간, 심사절차와 대체복무 신청 현황을 조사하였다. 이를 통해 현역복무와의 등가성과 비범죄화의 요구를 조화롭게 충족시키면서도 정교분리원칙-특정 종교에 대한 특혜금지-에 충실한 양심적 병역거부의 법적 수용 또는 비범죄화의 취지를 살리기 위해 B·C모델의 혼합형 또는 C모델이 적절함을 제시하였다. 마지막으로 대체복무제의 도입 이후 발생할 수 있는 병역거부를 가장한 병역기피 범죄에 대한 범죄화 규정의 도입 필요성을 제시하였다. In Korea where national drift system has been implemented and its Constitution acknowledges a citizen’s duty to national security, objection to enlistment has been punished under conscription evasion (article 88 paragraph 1 under Conscription Act), and objection to the bearing of arms under disobedience (article 44 under Military Criminal Code) by the judicial body. The Constitutional Court had ratified such position of punishing so called conscientious objection. Meanwhile, the decision of the Constitutional Court in 2018 that article 5 under Conscription Act classifying military service without a category of alternative service for conscientious objectors is against freedom of religion and freedom of conscience secured under Korean Constitution has thrown the assignment of making proper alternative service system to the legislative body. The legislative body should play the role of harmonizing two conflicting demands between the equality of the intensity of active duty and decriminalisation of the objection. This research examines alternative service systems of three representative countries such as Germany, Taiwan and Greece with focus on service types, period, screening process, and practices. The study suggests that Greece-type alternative systemm can fulfill the role and be loyal to the original cause for making alternative service to active military service. Military-service evaders with the disguise of conscientious objection, in addition, should be punished with severity under carefully-designed articles under new law.

캐나다의 대마초 비범죄화에 관한 연구

허경미(Huh Koung Mi) 한국공안행정학회 2017 한국공안행정학회보 Vol.26 No.2

이 연구는 캐나다가 의료용 대마초의 제한적 사용 승인정책에서 벗어나 레저용 대마초의 소지, 재배, 거래 등을 포함한 전면적인 대마초 비범죄화 정책전환의 배경 및 그 과정, 그리고 특징을 분석한 것이다. 트뤼도 캐나다 총리는 2015년 12월 4일 취임 의회연설에서 대마초 합법화 방침을 선언 하였다. 이어서 캐나다는 2016년 유엔총회마약문제특별회의에서 2017년부터 대마초 비범죄화 계획을 발표하였다. 이에 따라 캐나다는 2017년까지 입법적, 제도적 정비를 마치고, 2018년부터 전면적인 대마초 비범죄화 정책을 시행한다. 이에 따라 캐나다는 OECD국가 중에서는 유일하게 국가적 차원에서 의료용 및 레저용 대마초를 허용하게 된다. 캐나다의 대마초 사용의 전면적 허용방침은 유엔의 대마초 규제정책의 완화 경향과도 맞물려 있다. 한편으로는 캐나다는 그동안 대마초 규제가 개인의 기본권을 침해하고, 나아가 형사사법비용이 너무 크다는 인식 하에 의회의 르댕위원회(1972), 상원불법약물특별위원회(2002), 비의학적약물사용위원회(2002) 등에서 해결방안을 모색해왔다. 결국 캐나다는 대마초합법화및규제태스크포스(2016)를 통하여 대마초 전면적 합법화의 기본적인 틀을 마련했다. 캐나다의 대마초 합법화 정책 전환의 특징을 첫째, 의료용 대마초와 레저용 대마초의 이원화 전략, 둘째, 지속적인 의회 및 연방, 주정부 등의 피해를 최 소화한 대마초 합법화 전략 연구, 셋째, 체계적인 대마초 사용 실태파악, 넷째, 규제약물관련 법령의 정비와 장기적 로드맵, 다섯째, 대마초의 전면적 합법화에 대한 공중보건적 대비책 강구 등으로 정리할 수 있다. The purpose of this study is to analyze the background and process of the so - called cannabis legalization policy change of Canada, which is not only medical cannabis, but also decriminalization of leisure cannabis. Canada officially announced the decriminalization of cannabis since 2017 at the 2016 the UN General Assembly Special Session on the world drug problem. And Canada will complete legislative and institutional arrangements in 2017, and will implement a full legalization of cannabis in 2018. Finally, Canada is the only OECD country to allow medical and leisure marijuana at the national level. Canada s legalization of marijuana is also in line with the trend towards a relaxation of the UN s cannabis control policy. The Canadian government, on the other hand, has recognized that cannabis regulation infringes individual rights and criminal justice costs are too high. This was studied through the LeDain Commission(1972), the Senate Special Committee on Illegal Drugs(2002), and Committee of Non-Medical Use of Drugs(2002). Canada has provided a framework for the legalization of cannabis through Task Force on Cannabis Legalization and Regulation(2016). Canada s marijuana legislative change policy is characterized by the following: (1) a strategy of dualizing cannabis for medical purpose and leisure purpose, (2) A study on the strategy of cannabis legalization with minimal damage by Parliament, the federal and state governments, (3) Analysis of systematic use of cannabis, (4) Improvement of controlled drugs-related laws and long-term roadmap, (5) Development of public health policy corresponding to full legalization of cannabis.