연성규범에 관한 공법적 연구 : 신사조행정법학과 연성규범의 관계를 중심으로

배상준 연세대학교 대학원 2023 국내박사

For several decades, a number of studies have reported that EU and the member states occasionally use informal administrative actions that are not legally binding, but can have de facto coercion. However, a significant number of recent studies have reported that EU and the member states frequently use "new-type informal policy instruments" that not only have general, abstract and comprehensive regulatory effect but also have flexibility and promptness. In particular, it seems that the use of these new-type informal policy instruments has been a daily routine in EU and the member states responding to the spread of COVID-19 pandemic. As such “new type informal policy instruments”, so-called “Soft-Law”, are frequently used and administrative practice of EU and the member states changes, the study trend of administrative law is also expected to undergo a distinct change. The purpose of this study is to (1) examine what Soft-Laws are in the spotlight recently, how they are used in EU and the member state, and what their characteristics, strengths and weaknesses are, (2) examine how the new administrative law system that covers “Soft-Laws” is being proposed in Germany and France, (3) propose the foundation of public law discussions about Korea's new policy instruments, such as "Guidelines", "Eemergency measures", "Emergency plans" and self-regulation, (4) present a new direction of administrative law study in Korea, focusing on “Soft-Law”. In addition, this study examines the possibility of Soft-Laws being used more actively or functioning as new standard norms in the upcoming digital (including AI) administrative system. Soft-Laws can (1) take a variety of forms and content, (2) have general, abstract and comprehensive effects, (3) have a wide spectrum of de facto coercion, (4) be used as sophisticated policy instruments. Although Soft-Laws are useful as governance-friendly policy instruments among EU member states and are recognized as sophisticated policy instruments that can ensure promptness and flexibility within EU member states, there is risk of misuse/abuse and threat to the principle of separation of powers. In "EU Soft-Law Joint Research Project Team(SoLaR)", studies are under way to examine all cases of Soft-Law usage in EU. Members of this team sophisticatedly analyze the typology of EU Soft-Law(there are many research results). A crucial research question of their studies is what "Soft-Law" is, in deed. In Germany and France, civil law countries, it is difficult to find an appropriate status of Soft-Laws in the previous administrative law system. There is a significant difference (1) between the existing informal administrative action/administrative rule doctrin and Soft-Laws in Germany, (2) between preparatory actions/interpretation circulars doctrin and Soft-Laws in France. However, some German and French public law scholars have highlighted the need to study Soft-Laws in that public law study on the optimal use conditions of Soft-Laws and the possibility of judicial control of Soft-Laws cannot be delayed any longer. In Germany, a movement to establish a new direction of administrative law study, called "New Administrative Law study" that seeks methods and conditions so that administrative authorities can appropriately exert their intended steering(steuerung) on society has continued. The New administrative law study has reconginzed Soft-Law as an effective intrument of steering(steuerung) and established Soft-Law as one of core study topics. In the study process, new subjects and tasks of administrative law study in Germany, such as legislation study, regulation strategy study, administrative organization law study and interdisciplinary study methodology, have been newly presented, focusing on various functions of Soft-Laws. In France, administrative law system has been developed centering on decisions of Conseil d'Etat. A new administrative law doctrin about Soft-Laws is also being formed around Conseil d'Etat. Through the decision of “Fairvesta company case(2016)”, Conseil d'Etat accepted that Soft-Law is the kind of administrative action which could be challenged. In addition, studies on Soft-Laws from the viewpoint of legislation and regulatory strategy, such as the optimal use conditions studies of Soft-Laws as a sophisticated regulatory intruments have been continued in France. Similar to Germany and France, incorporating new policy instruments of general, abstract and comprehensive nature, such as “Guidelines”, “Emergency measures” and “Emergency plans” recently seen in Korea, into the existing administrative law system, also entails considerable difficulties. And it is not easy to seek judicial review of Soft-Laws through the administrative court of Korea. Nevertheless in Korean context, the de facto coercive power of these new policy instruments and the need to control these policy instruments can be greater than Germany and France. In order to propose the foundation of public law discussions about Korea's new policy instruments, first of all, this study examine two recent cases of Constitutional Court of Korea(Constitutional Court 2017 Heon-Ma 1384, etc., Constitutional Court 2019 Heun-Ma 1399), which are attempting judicial review over Soft-Laws in Korea. However, what is not yet clear is optimal use conditions and methods of Soft-Law in Korean context. To clarify these, there is considerable need for new administrative law study in that Korea, such as the German "New Administrative Law study", which focuses on the use of Soft-Laws. For this purpose, this study examines (1) the foundation of public law discussions on Soft-Laws of Korea by Referring the major topics of German new administrative law study(legislation study, regulatory strategy study, administrative organization law study, interdisciplinary methodology study), (2) the public law status of new policy instruments in Korea, such as "Guidelines", "Emergency measures", "Emergency plans", "Commentaries" and even self-regulation, (3) optimal conditions and context for use of Soft-Laws in Korea. From the perspective of legislation and regulatory strategy, this study examines (1) legislation procedures of administrative rules of Korea, (2) control procedures of regulative administrative legislation in Basic Administrative Act/Basic Administrative Regulation Act of Korea. And this study proposes (1) modification of these procedures according appropriately to each type of Soft-Laws for prevening misuse and abuse of Soft-Laws and ensuring the usefulness of Soft-Laws(promptness, flexibility, etc.,), (2) methods and conditions to utilize Soft-Laws as a sophisticated policy instruments in Korea. While examining some ways that Soft-Laws can contribute to interdisciplinary study and administrative organization law study, this study proposes the need to attention to the process in which core concepts suggested in EU Soft-Laws are being conceptualized “Law concept” of the EU member states, (2) innovation of administrative law study by seeking conceptualization of law in the Korean context. Lastly, this study proposes that Soft-Laws, more familiar with a spectrum system rather than a categorical system, can be new standard norms in the digital administrative system that is expected to feature a spectrum system. While examining the possibility of forming a new linkage model of Soft-Laws with hard-laws in digital administrative system, this study proposes that studies on the nature of Soft-Laws themselves is essential for digital administrative law study. In order to seek answer of the question of where to place the focus of study among the utilization and control of Soft-Laws with clear pros and cons, this study finally focuses attention on the functional discipline (“funktionaler Zusammenhang”) between control means of administration. If we pay attention to the proper and sufficient level of control (“hinreichendes Kontrollniveau”) of administration, which is different from the existing legality control, especially in Korean context, we can find a new answer to that questions. Rather than sticking one of two extremes(full judicial control over Soft-Laws or unlimited use of Soft-Laws by guaranteeing extremely wide-ranging discretion in policy formation), it is better to divide complex Soft-Laws into types/categories and explore different approaches by type by type : classifying areas or types of Soft-laws (1) requiring broad policy discretion, (2) requiring procedural control, budget control, information disclosure control, etc. (3) where judicial review is unavoidable. EU와 그 회원국들이 법적 구속력 없는, 그러나 사실상의 강제력은 상당할 수 있는 비공식적 행정작용을 활용한다는 점은 일찍부터 알려져 왔다. 그러나 최근 들어 일반, 추상, 포괄적 규제효과를 갖는, 마치 “규범” 같이 기능하면서 신속성과 유연성까지 갖춘 새로운 비공식 정책수단의 활용례가 EU와 회원국에 점점 더 많아지고, Covid-19 확산에 대응하는 과정에서는 그러한 정책수단의 활용이 매일의 일상이 되다시피 하였다는 점에 주목하지 않을 수 없다. 이른바 “연성규범”으로 일컬어지는 그러한 정책수단들이 빈번하게 활용되며 행정실무가 바뀌어 감에 따라 “행정에 관한 법”을 연구하는 학문인 행정법학의 연구내용도 뚜렷한 변화를 겪고 있을 것으로 보이므로, 본 연구는 첫째, 최근 각광받는 연성규범이란 과연 무엇이고 EU와 각 회원국에서 어떻게 활용되고 있으며, 그 특성과 장, 단점은 무엇인지 파악해보고, 둘째, 연성규범의 공법상 지위는 무엇이며 종전 행정법체계 안에서 설명 가능한지, 어렵다면 이를 포괄하는 새로운 행정법체계는 독일과 프랑스에서 어떻게 제시되고 있는지 살펴보면서, 셋째, 연성규범과 유사한 한국의 새로운 정책수단들, 즉 가이드라인, 긴급대책, 긴급방안, 해설서 및 자율규제 등에 관한 공법적 논의의 기초를 제시할 수 있는 새로운 행정법연구 방향을 제시하는 것을 연구목적으로 삼았다. 이에 더하여, 곧 도래할 디지털(AI 포함) 행정체계에서 연성규범이 더 적극적으로 활용되거나 새로운 표준규범으로 기능할 가능성을 살펴보고자 하였다. ① 다양한 형식과 내용을 취할 수 있고, ② 일반, 추상, 포괄적 (규제)효과를 도모할 수 있으며, ③ 법적 구속력은 없으나 사실상의 강제력의 광범위한 스펙트럼을 가질 수 있는, ④ 제·개정에 별다른 통제가 없어 신속성과 유연성을 담보할 수 있는 연성규범은 EU와 각 회원국 사이에서는 거버넌스 친화적 정책 기제로, 회원국 내적으로는 탄력적 정책 기제로 활용될 수 있다는 데서 효용이 적잖으나, 오·남용 위험이나 권력분립원칙을 형해화시킬 위험도 상존한다. EU 연성규범 공동연구 프로젝트 팀(SoLaR) 등에서는 복잡다기한 연성규범의 활용례를 전수조사하여 그 유형론 등을 정치하게 분석하고 사실상의 강제력의 스펙트럼을 정교화하려는 연구들이 현재 진행되고 있다(다수 연구결과 있음). 대륙법 국가인 독일과 프랑스에서는 ① 연성규범의 복잡다기한 활용양상을 고려할 때 종전 행정법체계에서는 (독일에서는 기존 비공식 행정작용 또는 행정규칙론과 연성규범이 궤를 달리해간다는 점에서, 프랑스에서는 준비행위, 해석 회보, 지시 등과 연성규범이 궤를 달리해간다는 점에서) 그 적절한 법적 지위를 모색하기 어려우나 ② 연성규범의 최적 활용조건과 그 사법통제 가능성에 관한 공법적 연구를 더는 미룰 수 없다는 점에서 적잖은 고민을 엿볼 수 있다. 독일은 정책당국이 사회에 의도한 제어(steuerung) 효과를 적실성 있게 가할수 있는 방법과 조건을 모색하는 새로운 행정법연구 사조인 소위 ‘신사조행정법학’을 중심으로 효과적 제어수단으로 연성규범을 연구해 가는 경향이 두드러지며, 입법학과 규제전략연구, 행정조직법학연구 및 학제 간 연구방법론으로 행정법 연구주제와 과제를 넓혀 가며 연성규범을 포함하는 제어의 최적 조건과 최적 규제구조 등을 고찰해 가고 있다. 프랑스에서는 국사원 판례를 중심으로 행정법이 발전해 왔던 궤적의 연장선에서 연성규범에 접근해 가고 있는데, 소위 “페어베스타 회사 사건(2016)”에서 국사원이 연성규범을 월권소송의 대상으로 인정한 이후, 연성규범의 소송대상성을 확장해 갈 수 있도록 국사원을 중심으로 그 일반론을 계속 발전시켜오고 있다. 더불어, 독일과 유사하게 세련된 규제 도구로 연성규범을 조망하며 연성규범의 최적 활용조건을 모색하거나, 입법학과 규제전략의 관점에서 연성규범을 살피려는 연구도 이어오고 있다. EU 및 각 회원국과 유사하게 한국에서도 최근 들어 소위 가이드라인, 긴급대책, 긴급방안 등 일반, 추상, 포괄적 성격을 갖는 새로운 정책수단들이 빈번하게 활용되고 있는데, 독일과 프랑스의 선행연구에서 제시된 바와 유사하게 종전의 행정법체계 안에서 이러한 정책수단들의 법적 지위 등을 논하는데 적잖은 난점을 보이고 있다. 한국적 맥락에서는 이 같은 정책수단들이 갖는 사실상의 강제력이 더 클 수 있지만 여전히 행정법원을 통한 통제는 어려울 수 있는데, 최근에 선고되었던 헌법재판 사건(헌재 2017헌마1384 등, 헌재 2019헌마1399)을 살펴보면, 먼저 헌법재판소를 중심으로 이 같은 정책수단들에 대한 사법 통제 가능성이 모색 되고 있는 것으로 보인다. 그러나 현실 사회문제 해결에 적실성 있는 행정법연구를 이루어가기 위해서는 연성규범의 적절한 활용에 방점을 둔, 독일 신사조행정법학과 같은 새로운 행정법연구 방향을 한국에서 모색하고 제시해 갈 필요가 적잖다. 한국의 새로운 정책수단들, 예컨대 가이드라인, 긴급대책, 긴급방안, 해설서 및 자율규제 등의 공법적 지위를 논하고 한국 사회에서 최적 활용조건과 맥락을 논하기 위해, 본 연구는 앞서 살핀 독일 신사조행정법학의 주요 연구주제들, 즉 입법학과 규제전략연구, 행정조직법학연구, 학제 간 연구방법론의 각 주제별로 ① 연성규범과 관련된 주요 연구과제는 무엇이고, ② 위 연구주제와 과제들을 완성해 가는데 연성규범 일반론을 다룬 선행연구들이나 주요 EU 연성규범들이 보탬이 될 수 있는 경로는 무엇인지 찾아가는 방식으로, 우리나라에서 연성규범에 관한 공법적 논의의 기초를 모색해 보았다. 입법학과 규제전략 관점에서는 독일 신사조행정법학자들의 입법학·규제전략 연구물과 프랑스 국사원의 연성규범 활용조건 연구물 및 제2장에서 살핀 EU 공동연구 프로젝트 팀의 연성규범 유형론 연구물 등을 종합적으로 검토한 뒤, ① 한국의 기존 행정규칙 제, 개정 절차와 행정규제기본법/행정기본법상 통제절차 등을 연성규범의 유형별로 변용하여 연성규범의 오, 남용을 막고 유형별 고유 장점들은 적절히 활용해 갈 수 있는 방안을 모색하였고, ② 연성규범을 활용하는 여러 규제 기제와 규제구조들을 살펴가면서, 한국에서 최적화된 규제 선택을 이루어가기 위한 맥락연구의 중요성을 함께 제시하였다. 연성규범이 행정조직법학과 학제 간 연구에 기여할 수 있는 방안을 살피면서는, ① 소위 ‘좋은 규제(Good Regulation), 더 좋은 규제(Better Regulation)의 구체적 내용을 제시했던 EU 연성규범들과 ② AI, 빅데이터, 가상화폐 및 플랫폼 기업 등 세계 각 국에 공통된 최신 주제를 다룬 EU 연성규범들에서 제시한인접 학문의 핵심개념들이 각 회원국에서 소위 “밀도 강화”의 과정을 거쳐 법 개념화되는 과정에 주목해 볼 필요를 제시하였고, 나아가 한국적 맥락에 적합한 법 개념을 모색해 보면서 한국에서 행정법연구의 혁신을 이루어 갈 필요성을 함께 제시하였다. 마지막으로는, 지금까지 살폈던 연성규범의 특성들로 미루어 볼 때 범주적 세계관이 아닌 스펙트럼적 세계관에 더 친숙할 수 있는 연성규범이 ① 스펙트럼적 체계를 갖출 것으로 예견되는 디지털 행정체계에서 새로운 표준규범으로 기능할 가능성, ② 경성규범과 새로운 규율연계모델을 형성해 갈 가능성을 제시하였고, 그러한 연구의 출발점이 될 수 있는 “연성규범 그 자체의 성질에 관한 연구”가 행정법학에 긴요하다는 점을 제시하였다. 연성규범에 관한 공법적 연구를 이어가며 계속되는 고민, 즉 장, 단점이 뚜렷한 연성규범의 활용과 통제 중 어디에 연구의 방점을 둘 것인지의 문제는, 각 통제수단 간 기능적 견련성(funktionaler Zusammenhang)에 관심을 기울이면서 기존의 합법성 통제와 차별화된, 한국적인 맥락에서 적정하고 충분한 통제수준(hinreichendes Kontrollniveau)이 무엇이겠는지 고찰해 보는 과정에서 새롭게 그 답을 모색해 볼 수 있다고 생각된다. 연성규범에 관한 전면적인 사법통제, 혹은 연성규범의 무제한적 활용과 광범위한 정책형성 재량 보장이라는 양극단에 천착할 것이 아니라, 복잡다기한 연성규범의 유형과 범주를 나누어가면서 ① 연성규범의 활용에 더 방점을 두어야 할 영역, ② 절차통제나 재정통제, 정보공개 통제 등으로 세련되게 다듬어갈 영역, ③ 사법통제가 불가피한 영역을 적절히 구분해 가는데 행정법학이 더 관심을 기울일 필요가 있다.

법학전문도서관 서비스 품질 평가 연구

김소미 연세대학교 교육대학원 2013 국내석사

법학전문도서관의 역할과 발전 방안에 관한 연구 : C 대학교를 중심으로

배문숙 전북대학교 정보과학대학원 2008 국내석사

This study found out what functions should be prepared in a law library, having an upgraded law library ahead to open. Also, it researched the present condition and service system of Harvard, Yale law school libraries, which are outstanding in U.S. and put the suggestions on the desirable ways to help 25 national law school libraries applying for preliminary approval and C university's law school improve themselves. The desirable role and improvable ways are following these six things; the first, is improving the system independent, the second, the system of training professional librarians, the third, improving the present system, the fourth, reference system and , the fifth, designing law thesaurus and the last, raising fund for law school libraries. The law school is waiting for the result of final judgement approval on Ocober, 2008. Before this, there is prior tasks that law school libraries should be maintained as follow ; 1. Supporting budget and human resources. 2. Restructuring realistically the criteria of national library to college library. 3. Re-education for the professionality of training librarians and the subject field. 4. Surveying user of law school libraries and reflecting their demand and the trend of law information. 5. Making particular provisions from cooperation with law school library conference group, a conference of law library and a university library conference group and proving the treatment and ability of librarians by paying undivided attention to the programs to need for librarians. 6. After looking over the instance of running law school libraries in America, analyzing our steps thoroughly and expecting development plan fitted for our transition stage. According to these above, a law school library should deal with the social change , which is one of the characteristics on a law, and develop the high quality service by combining creative librarians' ideas. Also, when there is a plenty of support for the goal of law school library and training prominent lawyers, the library can be a institution contributed on user's interest as well as the treatment of librarians.

법학전문도서관 평가에 관한 연구

김원만 연세대학교 대학원 2009 국내석사

2009년 3월 미국의 로스쿨을 모델로 한 법학전문대학원이 우리나라에서 시작되었다. 그러나 법학전문대학원에서 법을 교육하고, 연구하기 위한 기본 시설인 법학전문도서관에 대해서는 연구가 제대로 이루어지지 않고 있었으며, 단지 법학전문대학원의 인가를 받기 위한 기준을 충족하기 위해서 눈에 보이는 부분이나 물리적인 면에 치중하여 법학전문도서관 건물을 급하게 신축하거나 시설확충에만 관심이 집중되었다. 뿐만 아니라 법학전문대학원을 다양하게 평가하였던 ‘법학전문대학원 설치인가 심사기준’에서 법학전문도서관은 교육시설 영역에 포함되어 5개 항목으로 평가되었으며, 이는 전체 평가의 약 6.8%에 해당하는 것으로 법학전문도서관을 평가하기에는 다소 부족하였다. 그러므로 본 연구를 통하여 법학전문도서관이 제 역할과 기능을 할 수 있도록 실질적인 평가 내용을 다룸으로써 앞으로 법학전문도서관의 역할과 나아가야 할 방향을 제시하였다. 특히 법학전문도서관을 평가하기 위해서 법학전문도서관의 실무자이자 가장 전문적인 지식을 가지고 있는 법학전문도서관 사서들을 대상으로 인터뷰와 설문을 실시하여 평가항목을 도출하였다. 그리고 현재 법학전문도서관의 주 이용계층인 법학전문대학원 학생들을 대상으로 설문을 실시하여 그들의 요구를 조사하고 분석하였다. 본 연구의 결과를 정리해보면 첫째, ‘법학전문대학원 설치인가 심사기준’에서 제시한 기본적인 평가항목을 기반으로 현재 법학전문대학원 인가를 받은 25개의 법학전문도서관에서 보완하고 추가하여야 할 사항에 대해서 고려해볼 수 있는 기회를 마련하였다. 그 이유는 ‘법학전문대학원 설치인가 심사기준’의 내용이 미비하고 부족하지만 가장 기본적인 내용은 담고 있으며, 그 내용을 토대로 지금의 법학전문도서관이 마련되었기 때문이다. 둘째, 실무자인 사서와 이용자인 법학전문대학원 학생들의 의견과 요구사항이 반영된 평가항목을 연구하여 이용자 교육, 인적자원 그리고 소장자료에 있어서 보다 구체적이고 명확한 평가가 이루어질 수 있도록 하였다. 실제로 현재 제시되어 있는 기준과 평가항목은 법학전문도서관에서 실무를 담당하고 있는 법학전문도서관 사서와 법학전문도서관을 이용하고 있는 이용자의 요구와 이용목적은 고려하지 않은 채 물리적이고, 외적인 부분에 초점이 맞추어져 있다. 그러므로 이용자의 요구를 충족하여 이용자 만족도를 증가시키고, 법학전문도서관의 효과적인 운영을 위해서 사서의 의견을 수렴하여, 사서가 그 역량을 최대한 발휘할 수 있도록 해야 할 필요가 있었다. 셋째, 법학전문도서관이 제시된 기준을 충족하고 평가항목에 대한 효과적인 반영을 위한 법학전문대학원 제도상의 변화가 필요하였다. 이용자의 요구를 반영하고, 또 실무자인 법학전문도서관 사서들이 그들의 능력을 최대한 발휘할 수 있는 환경을 마련해 놓았다 하더라도 법학전문대학원의 운영 제도와 상호작용이 없다면, 법을 교육하고 연구하기 위한 정보 제공처가 아닌 수험공부를 하기 위한 개인 독서실의 역할을 벗어나지 못할 것이다. 특히 사서들은 법학전문도서관을 활용한 수업을 활성화하고, 학생들로 하여금 법학전문도서관을 이용하도록 하는 방안과 법학의 학문적 연구를 지향시키는 방안이 마련되어 있지 않다면 아무리 잘 갖추어진 법학전문도서관도 그 기능과 역할을 제대로 발휘하는 것이 어렵다는 점을 지적하였다. 본 연구를 통하여 지금까지 독립적이고, 전문적으로 이루어지지 않았던 법학전문도서관의 평가에 관하여 알아보았다. 특히 법학전문대학원의 인가를 위한 하나의 요소로 인식되고, 평가되었던 법학전문도서관이 아닌 법학전문도서관을 위한 평가를 지향하였다는 점에서 그 의의를 찾을 수 있으며, 법학전문도서관이 그 기능과 역할을 충분히 하기 위해서는 ‘법학전문대학원 설치인가 심사기준’에서 다루었던 법학전문도서관의 건물과 시설 그리고 소장자료의 양 등 외형적인 규모도 중요하지만, 소장자료의 질과 함께 법학도서관 사서의 기능과 역할 그리고 이용자의 요구 분석을 통하여 만족도를 증진시키며 법학전문도서관의 내실을 갖추어야 함을 인지하여 앞으로도 지속적이고 실제적인 법학전문도서관의 평가가 이루어져야 할 것이다.

법률해석과 해석의 한계 : 켈젠의 해석이론을 중심으로

김다희 고려대학교 대학원 2016 국내석사

본 논문은 법실증주의를 대표하는 법학자인 한스 켈젠의 해석이론이 결코 개념법학과 같은 극단적 법적 결정주의적 이론이 아니라 법적 결단주의적 요소 또한 포함하는 균형적 이론을 지향했다는 사실을 밝히는 것을 목적으로 한다. 켈젠의 거대한 이론적 건축물인 순수법학은 법학을 독자적인 학문분과로 확립시키고자 하였으며, 법학의 대상인 법규범은 위계적인 법단계의 형태로 체계를 이루는 것으로 보았다. 순수법학의 해석이론은 순수법학의 중추인 법단계설 중에서 법률과 판결의 관계를 구체화시킨 이론이다. 순수법학의 해석이론은 법적 결정주의와 법적 결단주의의 이분법을 극복하는 제3의 길을 제시한다. 순수법학에 대한 잘못된 비판, 즉 순수법학이 극단적 법적 결정주의를 따른다는 오해와는 달리, 순수법학은 법적 결정주의적인 전통적 해석이론을 비판한다는 점에서 자유법론과 마찬가지로 법적 결단주의적 성격 또한 가지고 있다. 「순수법학 제1판」에 따르면 법률은 가능한 판결의 범위를 제시함으로써 판결을 규정하며, 법관은 법률의 가능한 의미범위 내에서 판결을 내린다. 이 때 켈젠은 법관의 법률해석을 법률의 범위를 확인하는 인식행위와 법률에 규정되지 않은 사항을 결정하는 의지행위로 이루어져 있다고 본다. 왜냐하면 법률의 명확성, 즉 법률은 모든 법적분쟁과 관련된 구체적 사실을 명확하게 규정하며 법률에 대한 인식행위만으로도 구체적 사례를 법률에 포섭시킬 수 있다는 것은 허구에 불과하기 때문에 법관의 법률해석은 의지행위를 통해 그 내용을 보충할 수밖에 없기 때문이다. 「순수법학 제2판」에서는 이러한 법관의 해석을 진정해석으로 지칭하고 그 외의 사인의 해석, 특히 법학적 해석을 비진정해석이라 이름붙이고 양자를 엄격히 구분한다. 이러한 구분에 따르면 비진정해석은 법적 구속력을 갖지 않으며 순수한 인식행위이지만 진정해석은 법적 구속력을 가지며 인식행위와 의지행위 모두를 포함한다. 「순수법학 제2판」에서 변화를 보이는 또 다른 점은 진정해석의 범위가 확장되었다는 점이다. 「순수법학 제1판」에서 켈젠은 법관의 해석범위를 법률의 가능한 의미범위 내에 한정시켰지만 「순수법학 제2판」에서는 법률의 의미범위를 넘어서는 해석도 구속력을 갖는 진정해석으로 본다. 「순수법학 제2판」에서 켈젠이 이론적 변화를 꾀한 이유는 순수법학의 기획이기도 한 이데올로기 비판 기능을 강화하기 위함이라고 해석될 수 있다. 이러한 순수법학의 해석이론을 다시 법체계 전체로 확장하면 권력분립원칙에 대한 순수법학의 관점을 획득할 수 있다. 기존의 권력분립이론은 다양한 역사적 사건을 토대로 성립되었기 때문에 개인의 자유와 주권의 효율적 행사라는 두 가지 상충될 수 있는 정당화근거에 토대를 두고 있다. 따라서 기존의 권력분립모델은 권력분립원칙을 실현하는 현실의 다양한 국가법질서에 대해 체계적 설명을 제공하지 못한다. 그러나 켈젠은 법단계설에 따라 삼권이 분리될 수 없음을 밝히고 순수법학의 전체 체계에 합치되며 일관적인 권력분립이론을 정립한다. 그러나 이 때문에 켈젠의 권력분립이론은 법단계설을 단순히 국가조직에 적용한 것에 불과하다는 비판을 받는다. 하지만 켈젠의 권력분립이론은 다수의 법질서에서 권력분립원칙을 구현한 양태를 이론에 정합하게 설명해낼 수 있는 역량을 갖추었다고 평가할 수 있을 것이다. 켈젠은 객관적 법학을 정립하여 이데올로기를 비판하고자 하였다. 법학이 이데올로기 비판적 기능을 수행하고, 정치 또는 결단에 정당성을 부여할 수 있기 위해서 법학은 객관적 학문이어야 하기 때문이다. 순수법학의 해석이론의 관점에서 판결은 주관적 의지활동이다. 기존의 해석방법론은 해석카논을 통해 법관의 자의를 통제하고 판결을 정당화할 수 있다고 생각하였다. 그러나 켈젠의 관점에서 해석방법론은 다수의 해석카논들 가운데 하나의 해석카논을 선택하는 문제도 법관의 주관적 의지행위라는 점을 간과했다. 결국 해석방법론은 의지가 개입하는 법관의 해석을 순수한 인식의 결과로 잘못 파악하는 오류를 범하게 된다. 따라서 켈젠은 전통적인 방법론의 해석기준들을 거부하고 법관의 해석이 법관의 결단을 포함한다는 점을 강조한다. 순수법학의 이론적 관점에서 법관의 해석은 주관적 의지를 포함한다는 점과 주관적 의지를 정당화할 수 있는 것은 학문만의 배타적 기능이라는 점을 종합하여 볼 때, 법관의 주관적 해석을 정당화할 수 있는 것은 오직 법학적 해석이다. 켈젠은 이러한 주장을 하지는 않았지만, 켈젠의 해석이론은 결국 법관에게 더욱 섬세한 논증과 정당화과정을 요청하는 법적 논증이론과 유사한 방향으로 나아가게 된다. 그러나 켈젠에 의하면 법관의 해석은 법학적 해석과 명확히 구분되기 때문에 판결의 정당화 문제는 법학의 영역 밖이다. 순수법학의 해석이론은 판결의 정당화 문제를 법정책의 영역으로 넘긴다. 켈젠은 순수법학의 이론구성을 통해 법학을 독립된 학문분과로 정립하고자 했지만, 자신의 의도와는 달리 법학의 문제해결능력을 제한하게 되고 만다. 따라서 순수법학은 사실적·도덕적 요소를 법과 법학의 영역에서 추방함으로써 판결의 정당화 문제를 다룰 수 있는 체계내재적 역량을 스스로 거세시켰다는 평가를 받게 된다. 결국 순수법학의 해석이론은 모순적이게도 법학의 학문적 객관성을 통해 법관의 자의를 통제하지 못하게 되며, 궁극적으로는 순수법학은 법을 이데올로기로부터 수호하지 못한다는 결론에 마주하게 된다. 하지만 켈젠이 순수법학을 통해 보여준 이데올로기 비판, 그리고 순수법학의 해석이론이 법적 논증이론으로 나아갈 수 있는 토대가 될 수 있다는 점은 부정할 수 없는 성과이다. 그러나 이러한 순수법학의 학문적 성과가 빛을 발하기엔 순수법학과 그 해석이론에 대한 오해가 너무 짙다. 학문적 근거가 전무함에도 불구하고 사람들의 인식 속에 뿌리 깊게 박힌, 순수법학에 대한 편견이 거두어질 때에만 순수한 법학적 해석이론이 자리할 수 있을 것이다.

行政法學 方法論 硏究 : 대화이론을 중심으로

박건태 高麗大學校 大學院 2004 국내석사

현대사회에서 사회 각 부분의 행정수요가 급증함에 따라 행정법의 적용영역도 함께 확대되고 있다. '권리보호'와 '행정의 능률'은 행정법의 지배이념으로서 행정법상의 다양한 개념과 제도들이 법체계 내에서 조화를 이루며 성립할 수 있게 하는 기준이 된다. 그러나 행정법 전체를 포함하는 법철학적·법이론적 바탕이 없이 현실적인 필요에 의해 행정법을 제정하고 이를 적용하다 보니 복잡한 이익이 서로 얽히고 충돌하는 경우가 빈번해졌으며, 결국 행정법과 행정법상의 구성 개념들이 갖는 정당성의 문제가 발생하게 되었다. 본 논문에서는 행정법학의 정당성 문제를 해결하기 위해서 우선 행정법학 발전의 토대가 될 수 있는 방법론을 찾고자 노력했다. 오늘날의 법패러다임이 사회국가적 법모델에서 절차주의적 법모델로 전환하고 있다는 점에서, 행정법학의 방법론 또한 '절차를 통한 정당성의 확보'라는 차원에서 접근해야 할 필요가 있다. N.Luhmann과 J.Habermas가 모두 '절차적 정당성'을 주장하고 있는 점에 주목하며, 특히 체계 내부에서의 절차적 정당성이 아니라 생활세계와 체계의 개념을 구분하고 공론장을 통한 체계로의 의사전달과정과 매개로서의 법의 역할을 강조한 J.Habermas의 '대화이론'이 변화하는 행정현실을 대변하는 새로운 행정법학의 방법론으로서 매우 유용한 이론적 단초를 제공할 수 있다고 판단했다. 우선 기존의 행정법학이 갖는 특징과 한계를 파악하고 J.Habermas의 '대화이론'을 적용하여 절차적·내용적 정당성을 확보하고자 했다. '대화이론'에 소개된 생활세계와 체계, 법과 공론영역, 의사소통 등의 개념들을 해석하고 이를 행정법학의 현실에 응용해 보았다. '행정법학과 생활세계'·'행정법학과 체계'를 연결하는 구조를 설계하는 데에 많은 노력을 기울였으며, 또한 행정법 자체의 내부적인 구조를 대화이론적으로 체계화하는 학문적 시도도 이루어졌다. 행정법학 방법론의 연구가 추상적인 법철학의 단계에 머물지 않도록 하기 위해서, 현행 행정절차법·행정실체법·행정구제법 상의 구체적인 주요 개념들을 '대화이론 방법론에 적용하여 재해석하는 작업도 함께 진행했다. In these modern days, the applicable field of administrative law is expanding as the administrative demand in each section of society increases. 'The protection of legal rights' and 'the efficiency of administration' have been the main ideas of administrative law, which enable every administrative concepts and institutions to be harmoniously established within the law system. Nevertheless, as administrative law being established and applied in case of need without any background of legal philosophy and legal theory, complicated rights and benefits tends to be entangled and conflicted with each other, which in the legitimacy problem of administrative law and its constituent concepts. In this thesis, I have tried to establish the basic methodology of administrative law in order to solve the legitimacy problem. Considering that the legal paradigm is recently changing from the legal model of social state to the legal model of procedural principles, the methodology of administrative law also needs to be approached from the view of the guarantee of procedural legitimacy. Focusing on the fact that N.Luhmann and J.Habermas all insist on the procedural legitimacy, I decided that J.Habermas's 'the theory of communication', which emphasizes the importance of social consent, communications through the public sphere and the role of law as an intermediation, can supply more valuable key clues for the new methodology of administrative law. After reviewing the characteristics and limitations of current administrative law, I tried to secure the procedural and substantial legitimacy of administrative law by applying the theory of communication. This study has been conducted by analyzing the concepts of the realm of life, the system, public sphere, communication and law, and by designing the structure of administrative law connecting to the realm of life and the system. Also the academic trial of systemizing the internal structure of administrative law has been made with the support of the theory of communication. In order not to leave it as an abstract argument of legal philosophy, the main concrete concepts of administrative procedural law, administrative substantial law and administrative litigation law have been re-analyzed by the new methodology.

오토 마이어의 행정법학 방법론에 관한 연구 : 로렌츠 폰 슈타인의 국가학적 방법론과의 비교를 중심으로

이진수 서울대학교 대학원 2018 국내박사

학문의 정체성은 연구대상과 연구방법의 ‘독자성’에 달려있다. 본 연구는 ‘법학’으로서의 행정법학의 ‘독자성’과 ‘정체성’이라는 기준을 가지고, 행정법학의 ‘방법론’의 문제를 살펴보고자 한다. 본 연구는, 앞으로 독자적 학문으로서 우리 행정법학이 나아가야 할 방법론적 방향을 모색하기 위한 시작으로, 먼저 우리 행정법학에 큰 영향을 미친 독일 행정법학의 창시자로 평가받는 오토 마이어의 행정법학 방법론을 살펴보려 한다. 우리의 행정법학은 19세기 독일에서 형성된 그것을 기반으로 하고 있다. 그래서 독일의 행정법학과 그 시작점이라고 할 수 있는 오토 마이어의 법학적 방법을 연구하는 것은 우리의 행정법학의 근원을 연구하는 것을 의미한다고 할 수 있다. 오토 마이어 당시, 독자적 학문으로서의 행정법학을 성립하도록 한 그의 행정법학의 방법론적 특징을 당시의 주류적 방법론이라고 할 수 있는 로렌츠 폰 슈타인의 방법론과 비교하여 살펴보고, 오늘날의 행정법학의 위기라 불리는 상황에서 오토 마이어의 방법론이 갖는 의미를 찾아보고자 하는 것에 연구의 목적을 두고 있다. 오토 마이어의 행정법학 방법론이 오늘날 우리 행정법에서 갖는 의의와 시사점을 토대로, 행정법학과 다른 학문들과의 연계와 협력을 통한 우리 행정법학의 확장 가능성을 살펴보고, 그 구체적인 방법론을 모색해 보는 것에 본 연구의 목적이 있다. 오토 마이어의 ‘법학적 방법’은 특유한 ‘법학적 기본이념’이 지배하는 국법학의 영향을 받았는데, 특히 ‘개념’, ‘법제도’, ‘법체계’를 통한 법적 구성의 방법론이 대표적이다. 당시 민사법학의 법학적 방법은 ‘개념’을 중시하는 구성주의적인 것이었고, 오토 마이어는 행정법학에서 ‘개념’과 ‘법제도’의 형성을 통하여 행정법학의 체계를 구축하려 하였다. 그런데 오토 마이어의 방법론은 여기에 그치지 아니하고, 법이념인 법치국가사상의 지도원리 역할에 큰 특징이 있다. 법치국가 사상의 역할은 특히 경찰법제도와 재정법제도에 대한 설명에서 두드러지게 나타난다. 한편, 오토 마이어는 독일 행정법학의 프랑스 행정법학, 민사법학에 대한 독자성을 강조하였다. 행정법에 대한 방법론에 있어, 로렌츠 폰 슈타인은 그 자신이 법학자였지만 그의 방법론은 법학적인 것은 아니었고, ‘국가학적 방법’을 따랐다. 로렌츠 폰 슈타인의 방법론은 ‘행정법적 기초를 가지는 포괄적인 종합과학적 접근방법’, ‘행정현상에 대한 종합과학으로서의 행정과학적 접근방법’ 등의 성격을 갖는다. 특히 그의 연구는 관방학적 체계를 따랐지만, 연구방법은 사회과학적이었다는 점에 특징이 있다. 그의 연구는 정치학, 경제학 등 다양한 사회과학적 기반을 가지고 있다. 특히 그는 “통계학은 국가생활에 대한 올바른 이해를 위한 방법”이라고 하여 기존의 연구와는 다른 사회과학적 방법에 따른 연구를 강조하였다. 그는 행정법이 “행정법 체계의 본질적이고 필연적인 기초인 행정학원리의 지도를 받아야 한다.”고 주장한다. 그는 행정현상에 대한 법학적 방법에 따른 연구를 반대한 것은 아니었고 그의 연구는 상당 부분 행정법적 기초를 가지고 있지만, “순수한 법학적 방법만으로는 행정을 특히 사회와의 관계에서 과학적으로 이해하는데 충분하지 않다.”고 하고, 행정 현상의 이해에 있어서는 “여러 학문 분야에 걸친 포괄적이고 종합적인 연구가 필요하므로 순수한 ‘법학적 방법’으로는 충분하지 못하다.”고 하였다. 무엇보다도 로렌츠 폰 슈타인은 행정법에 대한 학문을 독자적인 학문으로 인정하지 않고 행정학에 연동된 것에 불과한 것으로 이해하였다. 오토 마이어는 자신의 방법론을 스스로 ‘법학적’인 방법이라고 인식하였다. 그는 자신의 체계는 ‘법학적인 것’으로 인식한 반면, 국가학적 행정학의 체계는 ‘법학적인 것’이 아니라고 평가하였다. 또한, 오토 마이어는 ‘엄격한 체계’를 요구하는 것을 ‘독일 법학의 고유한 성격’으로 설명하고, 행정법학의 임무를 여러 란트의 법으로 흩어져있는 “개별 행정법의 법제도들의 체계를 설명하는 것”이라고 하여, ‘체계’를 중시하는 사비니 이래의 ‘법학적 방법’의 전통을 계승하고 있다. 오토 마이어는 ‘법학적 방법’을 통하여 “일반개념, 전체적인 관점, 그리고 전체적인 구조”를 만들어내었고, 그 결과로 행정법학 분야에서 ‘법학적 방법’이 19세기말 경 전성기를 누리고 있었던 ‘국가학적 방법’을 대체하는 방법론으로 자리 잡게 된 것으로 평가받고 있다. 행정법학은 ‘국가’와 국가의 ‘행정’을 대상으로 하는 학문이므로, 국가와 행정이 마주치는 시대적 상황이 변화하게 되면 그에 따른 학문의 방법도 변화하게 될 것이고, 국가와 행정, 그리고 국민과의 관계에서 국가와 행정의 임무와 역할이 시대에 따라 변화함에 따라 그에 부합하는 방법론도 끊임없이 변화되고 연구되어야 할 것이다.

日本行政法學の構造分析 : いわゆる「傳統的行政法學」を中心として

함인선 早稻田大學 1998 해외박사

본 논문은 서장·종장을 포함해서 전 7장으로 구성되어 있다. 그 개요를 순서에 좇아 살펴보면 다음과 같다. 1. 제1장은, 전통적 행정법학의 사상적 기초가 무엇인지에 대하여, 권력분립주의, 법치주의, 개인주의, 자유주의, 그리고 「국가」·「사회」이원론으로 나누어 고찰하였다. 2. 제2장은, 전통적 행정법학의 학문적 방법론을 고찰하였다. 전통적 행정법학의 이론체계의 확립을 위해 사용된 학문적 방법을 「고유·독립의 법의 체계」, 「법학적 방법론」, 「실정법해석학」, 그리고 「이분법적 분류」로 나누어 고찰했다. 3. 제3장에서는 행정활동의 분석방법을 행정·행정권, 행정법관계, 행위유형, 그리고 행정재량으로 나눠서 고찰하였다. 4. 제4장에서는 전통적 행정법학의 한계성을 논한다. 이것을 첫째, 그 이론체계화를 위해 사용된 학문적 방법과 그 배경이 된 기초사상에서의 한계성, 둘째, 그 시대적 한계성, 셋째, 특수일본적 한계성이라는 측면에서 고찰한다. 5. 제5장에서는 전통적 행정법학의 한계를 극복하여, 현대행정법학의 제현상을 파악·분석하기 위해 등장한 현대행정법학의 제경향을 검토·분석해, 거기로부터 현대행정법학의 현상과 금후의 추세를 분석·전망한다. 이러한 전통적 행정법학의 재검토론으로서 논하여진 주된 것으로서는 시민적 공법론(공법=행위규범론), 특수법론, 행정과정론, 그리고 행정수법론 등을 다룬다. 6. 본 연구의 결론으로서, 현대행정의 다양한 현상을 파악하는데 실패하고 있는 기존 행정법이론에 대체할 수 있는 새로운 시좌를 제시하고 있다. 이를 필자는 「3차원분석모델」이라고 부른다. 또한 본 논문의 말미에 한국행정법학에 관한 것을 심사위원들의 요망에 응해 보론으로서 다루었다. Roman Haubenstock-Ramati(Feb.27th 1919 in Cracow, Poland-March 3rd 1994 in Vienna, Austria) established the term "musical graphics" with the organisation of the first exhibition of his musical graphics in Donaueschingen, Germany 1959 It should be clear that his graphic art were not the basis of the so-called free and spontaneous Improvisations. To interpret such graphics, Haubenstock-Ramati demands musicians to reflect on formal progress of musik. The interpretor should, according to Haubenstock-Ramati, seek order in disorder("to perform? to realise? in doubt, never!"). My dissertation consists of two parts: Part 1 describes the important aspects of aubenstock-Ramati's musical form, especially the >mobile<, the variable form and >always something different and yet always the same< - phenomenon. Part 2 is an analysis of his vocal compositions. Both parts beginn with a general introduction to the historical compositional situation in the post-serial-phase In both topics(Music and Abstract Painting, the musicality of Language in Literature) the ineraction and the dissipation of boundaries of each art form: Music, Painting, Literature, are outlined within.

법학도서관 장서의 대출현황 분석 및 이용에 관한 연구 : S 대학 법학도서관을 중심으로

안주연 중앙대학교 대학원 2020 국내석사

본 연구에서는 법학 분야의 효율적인 장서구성을 위해 S 대학 법학도서관의 2018년 1년 동안의 대출데이터를 분석하고 소장단행본이 실제로 교육과 연구에 이용되고 있는지를 분석하였다. 먼저 S 대학 도서관리 시스템인 Alma 시스템으로부터 1년 동안 대출된 단행본에 대하여 주제별, 언어별, 출판 연도별로 분석하여 이용자의 패턴을 분석하였다. 이어서 실제로 S 대학 강의계획서에 나타난 단행본을 법학도서관이 얼마나 많이 소장하고 있는지를 분석하였으며 S 대학 연구자들이 연구한 논문에 인용된 단행본을 도서관에서 얼마나 소장하고 있는지를 분석하였다. 이러한 연구결과는 법학전문도서관으로서의 장서구성의 기준을 수립하는 기초 자료로 활용해 볼 수 있을 것으로 판단된다. In this study, we analyzed Circulation data of Law library in the S university for one year in 2018 and analyzed whether the Library holdings are actually used for education and research. First of all, this study analyzed user patterns by analyzing subjects, languages, and publication years for books that were circulated for one year from the ALMA system which is an S university library system. In addition, we analyzed how the current library holdings were used or cited in course syllabi and research papers written by members in S university. The results from this study can be used as an important basic data for effective collection development.

중국 형법학상 책임이론에 관한 연구

황보명국 경상대학교 법학과 2006 국내박사

Liability in criminal jurisprudence is one of the most important factors in settling criminal offenses. It is not only because the notion of liability is closely associated with ultimate philosophical thoughts about the cause and effect of human behavior, but also because in practical term it is inseparably linked with social order of everyday life. In this regards, if the criminal law of a country is compared to a mirror reflecting the level of civilization for the country, liability is a yardstick by which to measure the sophistication of its criminal law. The discussion of liability is ultimately a matter of clarifying the legal bases for penalties, i. e., on what grounds state authorities can inflect penalties. Legal liability should be rendered reflective of the spirit of criminal law as a normative science, by bestowing a systematic legal status on liability, by redefining its scope, and by establishing its basic elements. The concept of liability reflect perspectives on crime, criminal law, and opposite vies on human nature, and attitude toward the legal treatment of criminals depends largely on how liability is defined and understood. Moreover, redefinition of liability can lead to revolutions in criminology and criminal law as a whole. Even though there have been numberous and devoted studies on penal responsibility in Chinese criminal law academia, the adoption of the ambiguous term "penal responsibility" in legislation and the persistence of conventional criminal theory("four-requisites theory") make it difficult for research achievements to be properly reflected both in theory and in practice. Causing further confusion in Chinese criminal law is the indiscrimate introduction of foreign liability theories. The purpose of the present study is to make suggestions to resolve these legal confusions. This study, presupposing the importance of liability in the criminal legal system, elucidate that liability theories are adopted haphazardly in Chinese criminal law and theories. It is also argued that the legal status of liability should be established in consideration of the principle of “nulla poena [nullum crimen] sine lege,” the conception of crimes, the criminalistic system, and the penal system. As the conclusion of the study, the substantial details of liability theories should be formulated based on normative liability theories, and the concept of liability should be a unified one that involves the dual status of intention and gross negligence, ability to take responsibility, perception of crisis or danger(legal misperception), and expectation possibility. Liability theories in criminal law are closely associated with the philosophical trends of societies and it also reflects objective perception of the actual world and limitation of human cognition and perception. It has taken long time and great efforts for liability theories in criminal legal systems(syllogism) to be completed by academics in jurisprudence Inevitably, however, there are problems that stem from the lack of rational grounds in penal law, which may remain unresolved for the time being. It is hoped that, as democracy is taking roots in China, a revised and more systematic liability theory for Chinese criminal law will be formulated by comprehensive discussions about liability theories of the Continental legal system and the British and American legal system. 근대이후 서구 형법의 역사는 교회와 국가의 자의적인 형벌권 행사로부터 인간의 존엄성과 개인의 자유를 확보하기 위한 지난한 과정이었다. 또한 형사절차에 있어서 신분과 재산에 의한 차별을 철폐하고 보편적인 인권이라는 관념에 입각하여 국민 모두가 평등한 대우를 받는 존재로서 법제화 되어온 역사라고 할 수 있다. 이러한 과정을 통하여 죄형법정주의의 이념이 구체적으로 제도화되어 왔으며 이는 오늘날 동서양을 막론하고 공통적인 형법의 기초적 이념이 되고 있고, 형법이 추구해야 할 보편적인 가치로 인정되고 있다. 형법의 기초이념이 죄형법정주의라고 할 때 그 의의는 범죄라고 할 수 있는 특정한 행위의 주체 및 행위태양을 실질적으로 명확하게 하여 행위자에게 형벌을 부과할 수 있는 정당성을 확보해야 한다는데 있다. 따라서 형벌의 부과가 행위주체의 책임성과 부합되느냐의 여부가 실질적인 인권보장의 척도가 될 것인 바, 종래 중국의 형법학이론은 이에 대한 이론적 고찰이 소홀히 다루어져 왔다. 형법 내지 형벌의 의미가 반드시 一義的인 것이 아닐지라도 그 이상은 궁극적으로 인간사회에 있어서의 행복을 증진시키는 데에 있어야 한다. 현재에 이르기까지 각 국의 형법전이 다소 차이는 있더라도 동서양을 막론하고 현실과 이상의 타협과정에서 제정되고 연구되어 왔음을 부인할 수는 없다. 형법상의 책임개념은 불평등한 조건에서 자유를 찾고자 하는 인간적인 自覺으로부터 논의되기 시작한다. 李壽成, “犯罪의 哲學的 背景”, 서울대학교 法學硏究所, 法學 第17卷, 1976, 35面. 현재 중국의 상황은 복잡성 그 자체로서 법률의 영역에서도 급격히 변화하는 과도기라 할 수 있다. 종래의 맑스주의에 근거한 이데올로기의 政治的 效能도 서서히 사라져 가고 있으며, 질서 유지의 수단으로 법치주의가 대두되고 있다. 이러한 시점에서 국가는 국민의 의무감과 책임감을 호소하고 있고, 국민은 현실에 상응한 민주주의와 인권을 요구하고 있다. 이는 극히 중요하고 시급한 사항이지만, 너무나 급속한 중국사회의 경제적 변화 속에 매몰되어 있다. 하지만 정치, 경제 등의 변화는 새로운 법률을 요구하기 마련이고, 인권에 대한 새로운 인식은 기존 형사법체계의 문제점을 제기하게 될 것이다. 이러한 급격한 사회의 변화에 대하여 종래의 전체주의 국가에서 보여준 법 이외의 이데올로기나 물리적 수단으로는 해결하기 어려울 것이며, 국민이 주도하는 급진적인 ‘혁명’도 그 댓가가 너무나 莫大하여 사회질서가 붕괴될 우려가 있다. 결국 합리적이고 평화적인 해결방안은 법규범의 재확립일 것이다. 이 중에서도 국가의 공권력과 민감한 관계에 있는 형사법이 중요한 역할을 하게 되며, 현실에 적합하게 거듭나도록 압력을 받게 된다. 따라서 형법학이론의 재정립은 시대의 요청인 것이다. 형법이론의 체계에 있어서 책임은 핵심적인 부분으로 자리 잡게 된다. 책임은 위로는 인간의 행위와 결과에 대한 철학적인 사유와 관련을 갖고, 아래로는 그 사회의 구체적인 현실과 직결되기 때문이다. 이러한 의미에서 형법이 한 국가의 문명화를 설명하는 거울이라면, 책임은 그 형법의 先進性을 반영하는 尺度이다. 중국(1949년 이후)의 형법 및 형법이론은 그 동안 사회주의 국가인 구 소련의 영향을 받아 왔다. 구 소련은 형법조문에 ‘형사책임’ 本文에서의 ‘刑事責任’은 ‘3段階 論法’(構成要件該當性-違法性-責任)의 責任과 比較해서 刑法體系上의 地位 및 內容이 다른 槪念이다. 中國과 舊 蘇聯 및 러시아와 關聯된 刑事法理論의 論議에서는 ‘刑事責任’이라는 用語를 使用 함. 이라는 용어를 사용하고 있음에도 불구하고, 형법체계이론에서는 ‘형사책임’이 중요한 부분으로 취급되지 않고 있다. 이러한 현상은 중국에 있어서도 마찬가지이다. 즉, 중국 최초의 체계적 형법인 ‘1979년 형법’과 현재 시행되고 있는 ‘1997년 형법’에는 형사책임이라는 개념이 자주 등장하고 있지만, 형법이론의 체계에 있어서는 적절한 지위가 없을 뿐만 아니라, 현대적 의미의 책임이론에서 논의되는 기본요소들이 반영되지 않고 있다. 이러한 현상은 여러 가지 원인으로 기인한 것이다. 우선, 사회적 환경에 있어서 1949년 건국 후 30년 만에 처음으로 형법을 제정한 것은 통치방식의 편의성을 위해 법의 적용보다도 정책수단을 주로 활용했기 때문이며, 무엇보다도 맑스주의에 근거한 사회주의사회의 건설 및 공산주의로의 지향에서 비롯된다. 이 과정에서 철저하게 관철된 단선적 사고방식으로 인하여 역사이래 이루어진 형법이론, 특히 자본주의사회에서 이룩한 형법연구의 성과들이 부정되거나 비판되었다. 또한 자본주의 사회의 형법이론을 참작하더라도 이념적인 부분은 변증법적 유물론을 유일한 근거로 하고 있어서, 책임론에 대한 다양한 철학적 사조의 개입을 배척하게 되며, 나아가서 현대적 의미의 책임개념이 형성될 수 없게 된다. 또한 중국은 시대적 상황에 의하여 형법의 제정시기가 늦었다는 점도 주목된다. 건국직후부터 형법의 제정에 착수하였지만, 시급히 해결해야 할 반혁명분자와의 투쟁, 각종 사회정화운동, 문화대혁명 등의 소용돌이로 말미암아 개혁 개방정책이 채택된 다음해인 1979년에 형법이 제정된 것이다. 이렇게 제정된 첫 형법은 당연히 이론적인 검토가 충분히 이루어지지 아니한 상황에서 직접 구 소련과 동유럽 등의 형법을 그대로 모방한 것이다. 그래서 중국의 경우는 입법이 이론에 앞서 있는 기이한 현상이 나타나게 되었으며, 형법이론은 줄곧 註釋學 또는 解釋學의 체계이론이 중심적 내용이었다. 따라서 형법조문을 이해하는데 급급한 나머지 1980년대까지만 하여도 현대적 의미의 책임이론에 대하여 관심을 기울이지 못한 실정이었다. 이후 1990년대부터 지금에 이르기까지 형사책임의 중요성이 부각되면서 이에 대한 연구가 본격화되었다. 이러한 새로운 연구결과들의 出現은 기존 형법이론의 체계에 커다란 변화를 초래할 것으로 짐작된다. 왜냐하면 현대적 의미의 책임이론의 역할은 이념상 국가의 형벌권을 제한하자는 데에 있음은 이론의 여지가 없기 때문이다. 다시 말해 형법이 국가의 도구로 사용되는 것이 아니라 국민을 위하여 존재하도록 책임이론이 전개되어야 하기 때문이다. 그리고 형법상 책임개념은 최소한이자, 최종적인 범죄성립요건으로서, 또한 형벌을 근거 짓는 전제로서의 역할을 수행하며, 형벌의 종류와 양을 결정하는 양형의 단계에서도 기초적 역할을 해야 하는 것이기 때문이다. 하지만 중국 형법학에 있어서 형사책임에 관련한 논의들을 고찰해 보면, 立法에 있어서는 엄밀하지 못한 형사책임이라는 용어를 사용하고 있고, 이 개념이 理論에 있어서는 여러 가지로 해석이 가능하여 이론의 전개에 있어서 혼란을 초래하고 있다. 그리고 기존의 형사책임에 관한 논의에서 특히 문제가 되고 있는 것은, 이념상 사회주의질서의 유지가 주된 목적이며, 내용상에 있어서는 대부분 양형에서의 책임을 논의하고 있다. 또한 국외의 이론을 繼受한 책임이론들도 기존의 형법이론의 체계를 비판·검토하지 않고 논의되고 있어, 중국의 형법체계이론은 책임에 대한 새로운 주장과는 무관하게 아직도 ‘超安定狀態’ 中國 刑法學界에서 論議되는 槪念으로, 中國 從來의 刑法體系가 形式的 部分만 强調하고 實質的 部分에 대한 重視가 미흡하여 現在의 고착화된 刑法體系의 狀態를 말함(劉遠, “刑法學體系의 批判과 再構成”, 山東大學學報 哲學版, 2003.09.23.).에 처해 있다. 형법에 있어서 책임의 문제는 국가권력이 개인에게 부과하는 형벌의 근거가 무엇인지와 그것이 무조건적으로 정당화될 수 있는가에 있다. 국가권력에 의하여 형벌이 부과된다는 사실만으로 형벌이 정당하다는 주장은 그 근거가 희박하다. 왜냐하면 추상적인 국가권력도 구체적인 사법기관에 의하여 적용됨으로 자의적인 형벌의 부과나 절차상의 오류를 피할 수 없기 때문이다. 그럼에도 불구하고 형벌권은 국가권력에 의하여 행사되고 있으며 앞으로도 그러할 것이다. 따라서 인간의 존엄성과 개인의 자유를 최소한 확보하기 위한 이성적인 잣대로서 책임론은 그 중요한 가치가 있다. 그리고 형법이론에 적절한 책임의 체계적 지위의 부여, 책임개념의 재구성 및 책임에서 고려되어야 할 기본요소의 설정 등을 통하여 규범학으로서의 형법학의 존재의의를 충실히 반영해야 할 것이다. 책임에서는 犯罪觀과 刑罰觀 및 人間觀의 대립이 여실히 반영되고 있으며, 책임을 어떻게 이해하느냐에 따라서 범죄자에 대한 처우의 한계 내지는 그 태도가 달라지게 된다. 또한 책임은 범죄체계이론의 구조 및 형법체계이론의 근본에 변화를 주는 것으로서 형법이론상 논의되어 왔기 때문이다. 第2節 硏究의 方法과 範圍 중국형법이론은 범죄의 성립에 관하여 구 소련형법이론의 영향을 받아 범죄의 주체, 범죄의 주관방면, 범죄의 객체, 범죄의 객관방면 등 네 가지의 범주로 설명하고 있다. 이것은 독일, 일본, 한국 등 대륙법계통의 형법이론상의 범죄체계론과 비교해 볼 때 내용상으로는 큰 차이가 없지만, 형식상으로는 상당한 차이가 있기 때문에 기계적으로 비교하여 설명하기는 어렵다. 이것은 현재 중국형법학이 형식적·체계적으로는 구 소련형법학의 영향을 받은 이론체계를 그대로 유지하고 있으면서, 내용적으로는 개혁개방 이후 독일과 일본의 형법학을 상당 부분 수용함으로써 형식과 내용의 불일치를 드러내고 있기 때문이다. 李昌鎬, “中國刑法上의 無限防衛權에 관한 硏究”, 比較刑事法硏究 第3卷 第2號, 2002, 186面. 중국의 형사책임을 연구함에 있어서는 다음과 같은 어려움이 있다. 첫째 형법과 형사소송법의 조문에 형사책임이라는 용어를 사용하고 있고, 이 형사책임은 엄밀하지 못한 개념으로써 논자에 따라 그 해석이 매우 다양하다. 둘째 형법이론의 체계에 있어서 형사책임의 지위가 확정되지 않고 있다. 셋째 맑스주의와 相異한 철학적 思潮에 이론적 근거를 두고 있는 국외의 책임이론이 대거 소개되면서 형사책임에 대한 논의들은 복잡한 양상을 띠고 있다. 따라서 중국의 형사책임에 대한 체계적인 논의는 매우 어려운 실정이다. 그러므로 중국 형사책임의 현황을 아래와 같은 방법을 적용하여 반영하고자 한다. 즉 본문의 2장에서 우선 맑스주의에 근거하여 논의되고 있는 원시사회, 노예사회, 봉건사회, 자본주의사회의 형사책임을 거쳐 사회주의사회 특유의 형사책임이 있게 된 연혁을 통하여 중국 형사책임에 대한 이해를 돕고자 한다. 그리고 1980년대 이후의 형사책임이론, 특히는 ‘1997년 형법’ 1997年 9月 “中國共産黨 第15次 代表大會 2010年에 이르러 ‘中國特色의 社會主義 法律體系를 形成’하는 戰略目標를 確定하였다. 그리고 1999年 3月에 全國人民代表大會 第9回 2次 會議에서 通過한 憲法改正案은 ‘法에 의해 국가를 통치하고, 社會主義法治國家를 建設’하는 것을 기본 方針으로 確定하고 憲法에 明文化하였다.직후의 형사책임에 관한 논의 중에서 주로 거론되고 있는, 형사책임의 체계적 지위가 동일한 두 종류 - 형법이론의 체계에서 형사책임의 지위가 확고하고 형사책임이론의 전개가 체계적으로 논의된 전형적인 것으로는 연결설과 형사제재설- 의 형사책임이론을 선택하여, 각각의 형사책임이론에 있어서 형사책임의 개념, 본질, 근거 및 지위와 기능을 비롯한 내용을 검토하고자 한다. 이 외에 형사책임의 체계적 지위가 불확실한 논의들은 부차적으로 언급하기로 한다. 이러한 내용을 기초로 제3장에서는 기존 형사책임이론의 불합리한 체계적 지위를 비판하고 책임의 새로운 체계적 지위를 부여하기 위한 논증을 하고자 한다. 그 결과 책임개념의 범위와 책임의 체계적 지위가 재 설정되는 것이다. 이러한 책임의 체계적 지위는 다음과 같은 내용을 염두에 둔 것이다. 즉 형사법에 있어서 지금까지 논의되고 있는 책임에 관한 논의들인 社會主義의 責任理論, 英美의 責任理論, 大陸法系의 責任理論 등을 종합적으로 검토하여 설정하고자 한다. 社會主義의 責任理論과 英美의 責任理論의 공통점은 책임의 통합적 기능에 있다. 즉 양자 모두 형사법상 책임을 논의하는데 있어서 범죄뿐만 아니라 형벌을 비롯한 기타의 내용도 고려되고 있는 광의의 책임개념을 적용하고 있다. 그런데 차이점은 전자는 대륙법계에 속하는 것으로 형사법이론이 실정법 위주로 전개되고 있는 반면에 후자는 판례를 위주로 하고 있는 것이다. 따라서 전자는 형사법이론체계의 제한을 받지만, 후자는 형사법이론의 체계와 관계없는 상대적으로 자유로운 이론이다. 그리고 기능에 있어서 전자는 형사법관련의 모든 부분을 거론하고 있지만, 구체적 사안에 있어서는 실질적 역할을 못하고 있는 실정이다. 이와 반면에 후자는 민주주의 법치국가에서 요구되는 원리와 원칙이 융합되어 논의되고 있는 것이다. 중국은 대륙법계에 속해 있으며, 대륙법계의 고유한 특징으로 말미암아 영미법계의 책임이론을 그대로 답습하기에는 적절하지 않다. 다만 현 시점에서 참작할 수 있을 뿐이다. 이와 같은 현상을 초래한 원인은 무엇보다도 민주주의 법치국가가 요구하는 개인의 자립과 지방자치 등 법문화에 있어서 성숙성을 결여하고 있기 때문이다. 결과적으로 중국 책임이론의 참고대상은 입법과 이론의 체계성이 유사한 대륙법계에서 찾아야 한다. 대륙법계에서의 책임에 대한 논의 중에서 참작할 만한 이론은 범죄체계론(구성요건해당성-위법성-책임이라는 ‘3단계 논법’)에서의 책임이론이다. 여기에서 논의되는 책임이론은 고의의 이중적 지위를 인정하는 규범적 책임이론이며, 엄격하게 전통적 의미의 책임원칙을 固守하는 범죄론 내에서의 合一的責任(複合的責任)이다. 그리고 새롭게 주장되고 있는 機能的·豫防的 責任理論 야콥스(Jacobs)는 法社會學者인 루만(Luhmann)의 機能構造的理論인 社會體系論을 기초로 하여, 犯罪를 法律的으로 正當性이 保障된 期待를 侵害하는 것으로 理解하면서, 責任을 이러한 期待違背에 대한 規範的인 解決, 즉 期待違背는 行爲者의 잘못임으로 행위자에게 歸屬시킴으로써 違背된 期待가 規範的으로 계속 維持되어야 한다는 것을 確證시키기 위하여 필요한 것으로 설명한다. 그리고 責任을 社會一般人의 規範忠實을 위한 訓練을 目的으로 하는 積極的一般豫防에 의하여 規定함으로써, 責任槪念을 刑罰目的과 積極的으로 連結하고 있다.(金聖煥, “刑法上 責任槪念에 관한 硏究”, 東國大學校 博士學位論文, 1998, 116-117面.) 및 答責性 責任理論 록신(Roxin)은 刑事政策的 考慮에 의하여 責任과 豫防간의 關係를 中道的으로, 즉 相互補完 또는 相互制限的인 作用을 하는 것으로 理解한다. 그래서 두 槪念을 總括하는 ‘罰責性’(答責性)理論으로 展開하여, 犯罪成立의 마지막 段階인 責任을 ‘罰責性’으로 代替한다.(金聖煥, “刑法上 責任槪念에 관한 硏究”, 東國大學校 博士學位論文, 1998, 88面.) 獨逸刑法學에 있어서의 從來의 傳統的인 哲學的·觀念論的·形而上學的 傾向에 반기를 들고 刑事政策的·豫防的 觀點을 强調하는 록신은 責任論의 분야에서 從來의 觀念論的인 應報 내지 贖罪의 形而上學을 脫皮하고, 同時에 法治主義·自由主義的觀點에서 國家刑罰權의 制約手段으로서의 責任槪念의 機能을 認定하는 責任理論을 固守하고 있다. 그의 答責性이론은 한마디로 責任의 脫 倫理化, 社會化 내지는 消極的 責任主義 强調라고 特徵지울 수 있다.(李昌鎬, “Roxin의 責任理論에 대한 論評”, 慶尙大學校 人文·社會系篇, 第25輯 2號, 1986, 244面.) 등은 - 이하에서는 형벌의 목적 및 예방 등 종합적으로 책임이론을 전개하는 것을 정책적(형사) 책임이론이라고 함 - 형사정책적 色彩가 강한 이론들로써, 예방과 목적을 중요시하는 정책적 책임이론이다. 본고에서는 중국 책임이론의 재구성은 規範的 責任理論(合一的責任)을 선택하여 책임을 범죄론에서 논의하게 되는 이유를 제시하고자 한다. 기존의 책임이론이 제 기능을 하지 못한 원인을 입법론적·이론적 고찰을 통하여 비판하고, 합리적인 책임의 체계적 지위는 죄형법정주의, 범죄개념, 범죄체계론 및 형벌과 관련하여 논증하고자 한다. 제4장에서는 새로운 책임의 체계적 지위로 인하여 파생되는 규범적 책임론의 기본문제를 논의하게 된다. 즉 여기에서는 책임의 기능, 책임판단의 대상, 책임의 근거 및 책임의 본질을 논의하여, 결론적으로 규범적 책임론의 合一的 責任槪念을 채택하게 되는 전개과정과 근거를 제시하고자 한다. 그리고 합일적 책임개념에서 고려되어야 하는 고의와 과실의 2중적 지위, 책임능력, 위법성 인식과 금지착오, 기대가능성 등의 기본요소를 검토함으로써 최종적인 책임개념의 윤곽이 나타날 것이다. 이렇게 하여 현 시점에서 적절한 책임이론을 제5장에서 결론적으로 제시하게 된다.