국제대리모계약을 둘러싼 법적 친자관계 쟁점에 관한 헤이그국제사법회의의 최근 동향 분석 및 시사점

이병화(Lee, Byung Hwa) 한국국제사법학회 2017 國際私法硏究 Vol.23 No.2

오늘날 과학이 발전하고 사회가 급변함에 따라 법률사안도 점차 다양해지고 복잡해지고 있다. 특히 현대의학에서 보조생식기술의 발전은 윤리적 문제뿐만 아니라 여러 가지 법적 문제를 야기하고 있다. 대리모계약 및 그 시술에 대한 법적 문제가 이미 심각하게 대두되고 있는 현 상황에서도 입법의 부재를 이유로 아무런 조치를 취하지 않고 있는 것은 매우 유감스럽고 무책임한 태도라고 생각한다. 따라서 본고에서는 이미 ‘글로벌 비즈니스’라고 일컬어질 정도로 뜨거운 이슈가 되어버린 국제대리모계약을 둘러싸고 발생하게 되는 어려운 문제들 중에서도 특히 법적 친자관계에 관한 여러 쟁점들을 중심으로 살펴보고 있다. 기존의 국내실질법상 접근방식에 기한 법적 친자관계 및 대리모계약에 관한 선행연구에 머물지 않고, 더 나아가 국제사법적 견지에서 문제의 해결에 접근하고자 한다. 이러한 시도에 있어서 가장 핵심적이고도 필수적인 연구대상은 바로 헤이그국제사법회의가 광범위하게 진행해온 ‘친자관계/대리모 프로젝트’이다. 그러므로 본고에서는 ‘① 2011년 아동의 지위(국제대리모계약의 쟁점 포함)를 둘러싼 국제사법 쟁점에 관한 예비노트 ② 2012년 국제대리모계약의 쟁점에 관한 예비보고서 ③ 2014년 법적 친자관계 및 국제대리모계약의 쟁점에 관한 연구보고서 ④ 2014년 친자관계/대리모 프로젝트에 관한 추가연구의 바람직성 및 실행가능성 보고서 ⑤ 2015년 친자관계/대리모 프로젝트 최신노트 ⑥ 2016년 친자관계/대리모 프로젝트에 관한 전문가그룹 회의를 위한 배경노트 ⑦ 2016년 친자관계/대리모에 관한 전문가그룹의 2016년 2월 회의보고서 ⑧ 2017년 친자관계/대리모 프로젝트에 관한 전문가그룹 회의보고서’에 관하여 전반적인 내용 및 동향을 살펴보고 있다. 이와 같이 헤이그국제사법회의에서 진행되고 있는 ‘친자관계/대리모 프로젝트’의 흐름을 전체적으로 파악함으로써, 그리고 기존에 국한되었던 실질법상 대리모계약에 관한 연구범위를 넘어 국제사법상 국제대리모계약이라는 측면에서 균형감 있게 다룸으로써, 실제로 국제대리모계약 사건이 국내외에서 발생하는 경우에 실질적으로 유용한 법리해석이 가능하도록 하는데 상당한 도움이 될 것으로 기대한다. 또한 본고를 통해 국제대리모계약을 둘러싼 법적 친자관계의 쟁점에 관하여 향후 우리나라가 나아갈 입법정책적 방향을 적극 모색해보는 데 중요한 의미가 있다고 본다. According to the development in science and to a rapid change in society of the day, even a legal issue is gradually getting diverse and complex. Especially, the progress of ART(Assisted Reproductive Technology) in modern medicine is causing many legal problems as well as an ethical issue. What is taking no action for a reason of the absence in legislation is thought to be very regrettable and irresponsible attitude even in the current situation of being already emerged a legal problem seriously about the surrogacy arrangement and its surrogate operation. Accordingly, this study is examining focusing especially on many issues in terms of legal paternity even among difficult problems that come to be created surrounding the international surrogacy arrangement, which resulted in a hot issue enough to be already called "global business." The aim is further to approach a solution for problems from the viewpoint of Private International Law without staying in a previous research on legal paternity and surrogacy agreement based on the existing approach in light of the domestic substantive law. The most key and essential research subject in this attempt is just "Parentage/Surrogacy Project" that has been extensively progressed by the Hague Conference on Private International Law. Therefore, this study is inquiring into the general contents and trends as to ‘① A Preliminary Note on the Private International Law Issues surrounding the Status of Children in 2011, including Issues arising from International Surrogacy Arrangements ② A Preliminary Report on the Issues arising from International Surrogacy Arrangements in 2012 ③ A Study of Legal Parentage and the Issues arising from International Surrogacy Arrangements in 2014 ④ The Desirability and Feasibility of Further Work on the Parentage/Surrogacy Project in 2014 ⑤ The Parentage/Surrogacy Project: An Updating Note in 2015 ⑥ Background Note for the Meeting of the Experts’ Group on the Parentage/Surrogacy Project in 2016 ⑦ Report of the February 2016 meeting of the Experts’ Group on Parentage/Surrogacy in 2016 ⑧ Report of the Experts" Group on the Parentage/Surrogacy Project in 2017". It is expected to be likely to be considerably helpful for making it available substantially for the useful legal interpretation when the international surrogacy agreement actually takes place at home and abroad, through generally grasping a flow of "Parentage/Surrogacy Project" that is being progressed at the Hague Conference on Private International Law in this way and through addressing in perspective from the aspect dubbed international surrogacy agreement in light of Private International Law beyond a research scope on surrogacy agreement in light of the conventionally-limited substantive law. Also, this study is considered to have an important significance in positively seeking the direction based on legislative policy to which our country will advance down the road in terms of a legal paternity issue surrounding international surrogacy agreement.

대리모계약의 유효성에 관한 연구

김상찬,박지흔 제주대학교 법과정책연구원 2011 국제법무 Vol.3 No.2

Today the development of bio-engineering, particularly with the development of artificial insemination makes it available for infertile couples to make the gestational surrogacy contracts with the prospective surrogate mother. It is obvious fact that there is actually surrogacy contracts in our society. Surrogate Mothers are used when women who wish for a child, but cannot be pregnant through both inner and outer insemination methods. But the surrogate mother contract appears and the problems (the status of the child resulting from this contract, the legitimate mother, the possibility of termination, etc.) which forecast it cannot entirely before are proposed. The problem of many law will be able to occur. But there is no legislation in Korea with regard to this contract, whether it is valid or invalid It indicates that there are limitations on solving these problems through current statutes. Each nations are taking the position which differs each other in about permission and prohibition of surrogate mother system. However the surrogate mother occurs from all countries, the nation which permits a surrogate mother contract or the nation which forbids a surrogate mother contract. This Article show that the problem surrounding the validity of surrogacy contracts is necessary to provide by Law. However we have reached to the end finding surrogate mother must be allowed. Because, looking at the effective side, prohibiting surrogate mother does not mean usage of illegal surrogate mother would be disappeared forever. Therefore we must refer to international perspectives on the foreign legislation in order to provide with some guideline for Korea legislation regulating the surrogacy contracts. Through international perspectives, we have to establish a law for the effect of this contracts and the requirement for validating the surrogacy contracts. In order to prevent legal disputes over the decision of mother‐child relationship in case of childbirth through gestational surrogacy, it is necessary to provide by law that the client mother is the legitimate mother. The best interest of the child resulting from surrogacy should be the goal for legislation and surrogate mother for profit must be prohibited. 최근 생명공학의 발달, 특히 생식보조의료기술의 발달로 체내인공수정, 체외수정이 가능해졌고 이를 통해 대리모에 의한 출산이 현실화되었다. 이러한 현상은 아이를 갖지 못하는 불임부부에게 자녀를 가질 수 있도록 해준다는 점에서 매우 바람직한 것이기는 하지만, 한편 대리모 출산과 관련하여 친권다툼, 기형아 출산 등으로 인한 의뢰인의 출생아 인수거부, 대리모의 출생아 인도거부 등의 고전적인 다툼에서부터 시작하여, 최근에는 출생아를 제3자에게 돈을 받고 팔아버리거나, 출산의 고통회피와 몸매유지를 위한 상업적 대리모 계약을 체결하는 경우까지 나타나 사회적문제로 등장하고 있다. 이러한 사회적 이슈와 관련하여 세계 각국은 입법과 판례를 통하여 다양한 태도로 접근하고 있는데, 일부는 인간의 존엄성과 사회질서를 파괴시킬 수 있다는 점에 근거하여 대리모 계약을 불법으로 간주하여 전면적으로 금지하기도 하고, 다른 일부는 불임부부의 증가에 따른 그들의 자녀를 가질 권리라는 측면에서 제한적으로 허용하기도 한다. 하지만 우리나라에서는 불임치료와 대리모 시술에 관한 동의와 계약들은 불임과 대리모에 대한 공공보건의 관심이라기보다 개인적 차원에서의 선택의 문제로 고려되어 사적인 결정의 문제로 다루어지고 있다. 때문에 대리모 계약과 관련하여 불임과 보조생식술에 관련된 행위자들 사이에 발생하는 갈등상황이나 문제들은 그것이 가지는 법적 중요성에도 불구하고 규제가 이루어지지 못하는 상황이다. 이 논문에서는 대리모계약의 개념, 그리고 대리모계약의 규제와 관련된 외국의 입법례, 대리모계약의 유효성에 관한 내외국의 학설 및 판례, 대리모계약과 관련한 법적 문제 등에 대하여 살펴본 후, 결론으로서 대리모계약 등을 전반적으로 규제하기 위한 입법의 필요성을 강조하고 있다. 이 논문은 현실적으로 불임부부가 자신의 유전자를 가진 아이의 탄생을 원하고 경제적으로 빈곤한 여성이 존재하는 한 금전급부를 수반한 대리모출산은 존재할 수밖에 없다면 오히려 이를 하나의 계약 유형으로 인정하고 그 법률적 효과를 정해야 한다고 하고 있다. 즉 계약의 당사자의 이익이 최대한 반영되면서 장래 출생할 아이의 권익을 동시에 보호할 필요가 있으므로, 조속한 시일 내에 대리모의 규제에 관한 법률을 제정해서 그 허용범위, 의뢰인의 자격, 대리모의 자격, 영리목적의 대리모계약의 금지, 대리모에 의한 출생아의 법적 지위, 대리모계약 해제로 인한 손해배상책임의 문제, 출생아의 인도 및 인수문제, 관계기관 또는 종사자의 비밀유지의무, 모의 친생자추정의 문제 등 전반적인 규정을 둘 것을 제안하고 있다.

미국에서의 대리모에 관한 최근 입법 동향- 2017년 통일친자법을 중심으로

진도왕 한국재산법학회 2018 재산법연구 Vol.35 No.3

This paper attempts to review provisions relevant to surrogacy in the U.S. Uniform Parentage Act(UPA) 2017 and to find an implications for surrogacy legislations. Since reproductive technology now allows an infertile couple to utilize surrogacy in order to become parents in absence of a proper regulatory regime, many Korean law scholars have provided a variety of legislation model for surrogacy. Although most those models considerably have a root in the UPA, it has not dealt with new version of the UPA in 2017. The reformed UPA provides some changes in the area of surrogacy law which is distinguished from the UPA of 2002. For example, it divides surrogacy types into gestational surrogacy and genetic surrogacy(traditional surrogacy), adopts a different regulatory regime to each types of surrogacy, permits genetic surrogacy with state’s intervention which strengthens a court’s supervision, and allows genetic surrogates to withdraw their consent any time up until 72 hours after the birth of a child conceived by assisted reproduction. These changes result not from a whole new legal theory or practice, but from a reflection of the current surrogacy practice, which has been developed and applied in some states of the U.S. Thus, the new UPA is much more indicative of the trend of surrogacy laws in the U.S. than the previous version. 이 글에서는 2017년 미국 통일친자법의 내용 중 대리모에 관한 사항을 소개하고, 그것이 가지는 의미를 검토한다. 입법적 공백 속에서 대리모의 수요가 꾸준히 증가하고 있는 가운데, 그간 우리 학계에서는 대리모에 관한 입법론이 많이 제기되어 왔다. 그러한 입법론의 근거로서 자주 차용되는 것이 미국의 통일친자법인데, 새롭게 정비된 2017년의 통일친자법은 아직 다루어지지 않았다. 최근 개정된 통일친자법은 대리모에 관한 한 과거 2002년의 통일친자법으로부터 꽤 변화된 모습을 보이고 있다. 특히, 대리모의 유형을 출산대리모와 유전적 대리모(전통적 대리모)로 이분하여 각기 다른 규율을 하고, 유전적 대리모를 허용하되 법원의 감독과 통제를 강화하는 한편 그 대리모에게 자녀 출생 이후에도 일정 시점까지는 대리모계약을 철회 또는 해지할 수 있도록 규정하고 있다. 이러한 변화는 완전히 새로운 법리를 정립한 결과라기보다는 2002년 이후 미국 내 각주들이 발전시키고 또 실제로 적용해 온 판례나 입법을 선별하여 반영한 것이다. 따라서 새 통일친자법은 과거의 통일친자법보다 미국의 대리모에 관한 입법동향을 잘 보여주고 있다. 그리하여 이 글에서는 새로운 통일친자법의 대리모 규정들을 검토해 봄으로써 국내의 입법론에 조금이나마 일조하고자 한다.

국제대리모계약에 관한 연구

이병화(Lee, Byung Hwa) 한국국제사법학회 2016 國際私法硏究 Vol.22 No.1

현대의학의 발전으로 인해 종래의 법리 적용만으로는 적합한 해결을 할 수 없는 법분야 중 하나가 바로 대리모계약에 관한 사안이다. 본래 대리모계약이란 부부 중 처가 불임인 경우에 다른 여성에게 대가를 지급하기로 하고, 남편의 자녀를 임신케 하여 그 자녀를 낳아 인도해 줄 것을 내용으로 하는 계약이다. 즉 대리모계약은 대리모에의 보수지급, 대리모측의 출산아 인도의무, 대리모부부의 친권포기 내지 양육권의 양도, 의뢰인 처의 입양에 대한 합의 등을 그 주요 내용으로 하고 있다. 이미 대리모계약은 국내외에서 암묵적으로 행해지고 있는 것이 현실임에도 불구하고, 이에 대한 법적 장치를 조속히 마련하지 않는다면, 수많은 불임부부와 대리모 및 출생자의 최소한의 인권을 보호해주지 못하고 모두를 위험에 빠뜨리게 될 것이다. 더욱이 현실은 순전히 우리나라 안에서 우리나라 사람들끼리만 대리모계약이 성립되어 시술되는 사안에 그치지 않고, 이미 국경을 넘어 한국인이 전 세계로 나아가 대리모계약을 체결하고 시술을 행하는 상황에 놓여 있다. 따라서 본고에서는 우선 기존의 선행연구를 토대로 미국, 영국, 독일, 프랑스, 일본을 중심으로 외국의 입법 및 사례를 비교·분석하고자 한다. 또한 실질법상 대리모계약의 쟁점사항들 중에서 대리모계약의 유효성 여부문제, 대리모계약의 허용범위 문제, 대리모계약의 이행청구/계약해제/손해배상 문제, 대리모출생자의 인도/인수 거부 문제, 대리모출생자의 법적 지위 문제를 다루고 있다. 다음으로 국제사법상 국제대리모계약의 쟁점사항들 중에서 국제대리모계약과 국제적 공서 문제, 국제대리모출생자의 국적문제, 국제대리모계약의 국제재판관할권·준거법결정·외국판결승인 문제를 살펴보고 있다. 요컨대 본고는 실질법상 대리모계약과 국제사법상 국제대리모계약이라는 양 법체계의 내용을 균형감 있게 다룸으로써 실제로 대리모계약사건이 국내외에서 발생하는 경우에 실질적으로 유용한 법리해석이 가능하도록 돕기 위한 것이다. 더 나아가 대리모계약에 관한 주요 국가들의 입법례 및 판례와 법정책 등을 전반적으로 고찰함으로써 현행법상 이에 관한 법리적 해석의 틀을 마련하지 못하고 있는 우리나라가 앞으로 나아갈 입법방향을 적극 모색해보려는 데 궁극적인 의미가 있다고 하겠다. One of the legal fields, which cannot be properly solved by simply applying the conventionally legal principles owing to the development in modern medicine, is just an issue on the surrogacy arrangement. The surrogacy arrangement originally implies a contract with the contents of asking for bearing and delivering the baby by making other woman pregnant with the husband"s child through promising to pay cost when a wife is infertile out of the couple. In other words, the surrogacy arrangement is having its major contents such as giving reward to a surrogate mother, a duty of delivering the born baby on a surrogate mother"s side, surrogate-mother couple"s abandoning parental right or transferring custody, and the agreement on adoption in the client"s wife. The surrogacy arrangement is already in the reality of tacitly coming into action at home and abroad. Given not quickly arranging a legal device on this, nevertheless, all will be put in danger with failing to protect the minimally human rights of numerous infertile couples, surrogate mothers, and births. Furthermore, the reality is already in a situation that Koreans advance to the whole world crossing the boundary and then conclude the surrogacy arrangement and perform surgical procedure without ending in an issue that the surrogacy arrangement is established and undergone surgical procedure just among our countrymen purely within our country. Accordingly, this study aims to compare and analyze foreign legislations and cases focusing on America, England, Germany, France and Japan based primarily on the existing previous researches. Also, the issues of the surrogacy arrangement in real law are being addressed a problem about whether or not effectiveness of the surrogacy arrangement, a problem about allowable range of the surrogacy arrangement, a problem about claiming for performance/cancelling a contract/compensating for the loss in relation to the surrogacy arrangement, a problem about refusing the transfer/acceptance of the born baby from the surrogate mother, and a problem about legal position of the born child from the surrogate mother. Sequentially, the issues of the international surrogacy arrangement in the private international law are being examined a problem about the international surrogacy arrangement and the international public policy, a problem about nationality of the born baby from the international surrogate mother, and a problem about international jurisdiction·determination of governing law·recognition of foreign judgement in the international surrogacy arrangement. In short, this study aims to be helpful for making it available for the substantially useful juridical analysis when a case of the surrogate mother contract actually takes place at home and abroad, by addressing the contents of both legal systems called the surrogacy arrangement in real law and the international surrogacy arrangement in private international law in a balanced way. Moreover, it can be said that there is ultimate significance in trying to positively seek the legislative direction that will be advanced down the road by our country, which fails to arrange a frame of judicious interpretation on this in the current law, by generally considering legislative cases & precedents and legal policies of major countries pertinent to the surrogacy arrangement.

대리모계약의 효력과 모자관계 결정- 서울가정법원 2018. 5. 18. 자 2018브15 결정을 계기로 하여 -

최성경 홍익대학교 법학연구소 2020 홍익법학 Vol.21 No.2

This court rule was the first decision on the mother-child relationships decision criteriaon a child born by surogate mother and on the efect of surogate contract. In this case,a maried couple made contract on surogacy and tried to register the baby under theirnames with the birth certifcate writen under surogate mother as mother. The registrarrefused to acept it. Father insisted this is not commercial surogacy contract baned byBioethic law, neither is it ilegal to implant fertilzed eg to surogate refusing to takethe first decision court order. Thus, he made an apeal to the Seoul Family Court. The court made a decision that the mother-child relationships decision criteria of‘mother giving birth should be mother’ should be aplied to it and acordingly themother suplied eg could stil be mother by adoption by Civil Law. On the other hand,gestational surogate by implanting fertilzed eg by other couple is not alowed by lawand void by Civil Law§103. In this study, the meaning and laws relating surogate mother of other countries andthe discusion of the court and scholars are reviewed. This study has a view thatsurogacy contract is void and it does not ned to be alowed. On the birth of a child,without delay, gestational mother should be apointed as mother without private rule. In the next step, the private rule could be aplied by judging apropriate mother inraising the child by adoption system. In this step, court could consider the endeavor tobecome father and mother, the environment to the child and the harmony of the familyto intervene for the benefit of the child. This court rule was reasonable both on the efect of the surogate contract and abovediscusion as wel. 대상결정은 대리모계약의 효력과 대리모를 통하여 출생한 자와의 모자관계 결정기준을 정면으로 다룬 첫 번째 결정이다. 이 결정은, 출산대리모계약을 체결하고 대리모가 출산한 아이를 의뢰부모가 자신들의이름을 기재하여 출생신고하면서, 대리모가 모의 이름으로 기재되어 있는 출생증명서를 첨부서류로 제출하자, 가족관계등록공무원이 출생신고서에 기재된 모의 이름과 출생증명서상의 모의 이름이 일치하지 않는다는 이유로 불수리한 것에 대한 것이다. 이 불수리처분에 대하여 불복 신청을 하였으나, 1심 법원은 이를 각하하였다. 이에 대하여 신청인은 생명윤리법이 금지하는 영리 목적의 대리모계약도 아니며, 수정란을 착상하는 방법에 의한 대리모의 경우 법률상 금지된 것도 아니므로, 1심법원의 판단은 부당하다고 주장하면서 항고를 하였고, 2심법원인 서울가정법원은 대리모계약에 대한 판단을 하게 되었다. 법원은 우리 민법상 모자관계의 결정기준인‘모의 출산사실’이 대리모출산의 경우에도 그대로 적용되어야 한다는 점을 밝히면서 난자를 제공한 사람은 민법상‘친양자 입양’을 통하여 법적 친자관계를 가질 수 있다고 하였다. 또 부부의 정자와 난자로 만든 수정체를 다른 여성의 자궁에 착상시킨 후 출산케 하는 이른바 ‘출산대리모’도 우리 법령의 해석상 허용되지 아니하며,이러한 대리모를 통한 출산을 내용으로 하는 계약은 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 것으로써 민법 제103조에 의하여 무효라고 판단하였다. 이에 대하여 대법원에 재항고하였으나, 이후 재항고를 취하하여 위 결정은 확정되었다. 이 연구에서는 법원의 이 결정과 관련하여, 대리모의 의의와 각국의 입법례를 정리해보고, 대리모와 관련된 사안이 다뤄진 우리 사법부의 동향 및 학계의 논의를 검토하여 본다. 이후 대리모계약은 무효라는 입장에서, 입법 등으로 허용하자는 견해에 반대하는 사견을 밝힌다. 대리모계약이 허용되지 않더라도 여전히 대리모를 통한 아동이 출생할 가능성이 있는데, 그러한 경우 아동의 모(母)의 결정에 대하여는 출생시에는 출산모(대리모)가 모가 되어야 한다고 생각한다. 다만 대리모를 통한 출생아의 모의 결정은 두 단계로 나누어 볼 필요가 있다. 즉 아동은 출생시에는 출산한 모가 모(母)로 인정되어야 한다. 그리고 이것은 사적 자치로 달리 정할 수 없다. 이후 양육단계에서부터는 - 그 시간적 간격이 출생시로부터 매우짧더라도- 사적자치가 관여할 수 있는 단계로 친양자 제도 등을 통해 양육에 적합한 자가모(母)로 될 수 있다. 그리고 이 단계에서 법원은 부모의 지위를 얻으려고 의도했던 노력,아동의 성장에 필요한 환경, 가족 구성의 원만함 등의 특별한 사정도 감안하여 아동의 최선의 이익과 복리를 고려하여 간섭할 수 있다. 대상결정은 위와 같은 검토사안에 비추어 보아 대리모계약의 유효성에 대한 판단이나,모의 결정 등이 모두 타당한 의미 있는 결정이다.

대리모에 의해 출생한 자의 법적 지위

배성호 대한변호사협회 2005 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.345

불임 부부들에게 자식을 얻기 위한 대안의 하나로 은밀히 시행되어 온 대리모에 의한 임신과 출산은,일반적으로 妻에게 불임원인이 있는 경우 처 이외의 제3의 여성으로 하여금 임신하게 하는 것을 말한다. 대리모의 유형은 불임의 유형과 정자․난자․자궁을 누가 제공하느냐에 따라 다양하게 나뉜다. 대리모를 포함한 생식보조의료를 규율하기 위하여 외국에서는 여러 가지 입법적 시도가 이루어지고 있고, 우리 나라의 “生命倫理및安全에관한法律” 역시 그러한 시도 중의 하나였다. 그러나 금번 시행되고 있는 생명윤리법에는 배아의 생산 및 이용을 논하기 이전의 출발점인 생식보조의료에 대한 내용이 제외되어 있다. 특히 본고의 주제인 대리모와 관련하여 보면 현실적으로 우리 사회에서 행하여지고 있는 대리모와 관련된 문제를 생명윤리법에서 제외시킴으로 인하여 대리모계약과 관련된 여러 가지 문제를 법 외적인 문제로 여전히 방치하게 되었다. 뿐만 아니라 대리모계약 내지 생식보조의료에 의하여 출생한 자의 법적 지위, 즉 친자관계의 결정 등에 관한 내용도 포함되어 있지 않음은 물론이다. 따라서 대리모계약의 사법적 유효성과 일단 출생한 아이의 가족법상의 지위 등 많은 문제점은 여전히 학설․판례에 맡겨지게 되었다. 이미 우리 사회에서 대리모에 의한 출산이 행하여지고 있는 현실과 자신의 유전자 내지 핏줄을 타고난 아이를 갖기를 원하는 불임부부의 행복추구권을 고려할 때, 불임부부에게 있어 대리모는 중요한 최후의 수단이 될 수 있을 것이다. 따라서 출산능력이 있는 여성이 출산의 부담을 피하기 위하여 출산대리모를 이용하거나 동성애부부가 대리모를 이용하는 경우 등과 같은 경우를 적극적으로 제한하고, 불임극복의 최후의 수단으로서만 대리모계약의 유효성을 인정함으로써, 대리모계약과 관련된 여러 가지 문제를 법 외적인 것으로 방치할 것이 아니라 법이 적극적으로 이에 간섭함으로써 건전한 방향으로 대리모제도를 유도함이 바람직하다고 본다. 따라서 이를 해결하기 위하여 인공수정․체외수정․대리모 등의 생식보조의료에 대한 일정한 규제 내지 허용범위를 획정하는 생명윤리법의 개정 내지 포괄적 생식보조의료에 관한 법률의 제정과 이에 아울러 생식보조의료에 의하여 출생한 자의 법적 지위를 명확히 하는 민법의 개정 내지 민사특별법의 제정이 요망된다.

대리모에 관한 소고

오호철(O Ho-Cheol) 한국법학회 2009 법학연구 Vol.34 No.-

현재 우리나라에 있어 대리모를 규율하는 법률이 없어 이를 둘러싼 다양한 문제들의 해결은 학설과 민법의 해석에만 의존하고 있는 실정이다. 따라서 우리나라에서 영리목적을 가지고 대리모를 알선하는 사람과 이를 의뢰하는 사람 및 이를 시술하는 의사 등이 발생하여도 이를 직접적으로 규제하지 못한다는 한계를 가지고 있다. 그러므로 본 논문은 더 이상 대리모를 방치하면 안 된다는 인식을 가지고 어떻게 이 문제를 해결하는 것이 바람직한 것인가를 살펴보았다. 우선적으로 본 논문은 외국의 입법 동향에 대해 살펴보고, 우리나라의 입법 동향을 살펴보았다. 그리고 이를 바탕으로 우리나라가 대리모를 허용할 수 있는지의 여부를 검토하였다. 이를 통해 우리 사회에서 대리모의 허용에 대한 부정적 견해가 있지만, 이를 허용하여야 한다는 결론에 도달하였다. 왜냐하면, 대리모를 금지한다고 해서 불법적 대리모의 이용이 없어지는 것이 아니기 때문에 그 실효성이 의문이다. 그리고 우리 사회에서 대리모를 통한 출산이 이루어지고 있는 실정에서 합법성을 무조건 부정하는 것은 사회 문제를 그대로 방치할 뿐이기 때문이다. 그러므로 차라리 자를 갖기를 원하지만, 대리모를 이용하지 않으면 안 되는 불임부부에 한하여 법제도 내에서 양성화시키는 것이 바람직하다고 본다. As of today, it is obvious fact that there is actually no clear regulation in law solution to diverse problems regarding surrogate mother depends on construction of theory and civil law. In accordance with this circumstances, the country have a limitation to restrict it directly when person recommends, requests or proceed surrogate mother illegally on profit pursuing purpose. Therefore this thesis is to find what would be the better way to solve this problem with the understandings that there should be no surrogate mother. Initially this thesis had to look at the movement of legislation in foreign country and our country. Also to find whether or not be possible to allow surrogate mother based on this fact. Our society has negative view of majority on allowing surrogate mother, however we have reached to the end finding surrogate mother must be allowed. Because, looking at the effective side, prohibiting surrogate mother does not mean usage of illegal surrogate mother would be disappeared forever. In actual circumstances child birth is generally by through surrogate mother in our society, denying lawfulness without any reason would only leave society issue. Thus it would be rather desirable to bring out into the open, within legislation, to use surrogate mother for infertile couples desire to have a baby. However surrogate mother for profit must be prohibited.

代理母契約

嚴東燮(Eom Dongsup) 한국법학원 2001 저스티스 Vol.34 No.6

이 논문은 최근 우리나라에서도 매년 100여건 정도씩 이루어지고 있는 것으로 추정되는 대리모 출산과 관련하여 그 계약의 유효성 여부 및 그로 인한 법률관계 등에 대해 검토해 보았다. 그리고 이러한 검토를 위한 준비작업으로서 이 문제에 관해 비교적 일찍부터 높은수준의 논의를 전개해 오고 있는 미국과 독일 및 영국의 학설ㆍ판례와 입법례를 소개하였다. 여기서 이러한 검토의 결과를 요약하면, 대리모계약은 종래의 국내의 통설적 견해처럼 민법 제103조의 반사회질서적인 법률행위로서 무효로 볼 것이 아니라 이른바 무효행위전환의 법리에 의해 친권자결정의 사전약정을 내포하고 있는 유효한 법률행위로 보아야 한다. 그러나 그렇게 볼 경우에도 친권자결정의 사전약정 그 자체는 강제이행이 불가능하기 때문에, 대리모가 그 아이의 인도를 거부할 경우 생부의 인지 및 친권자지정 등의 절차를 거치지 않고 의뢰인 부부측이 곧장 그 아이에 대한 친권을 취득할 수는 없다. 하지만 그밖의 법률관계와 관련해서는 당사자들의 약정이 유효하기 때문에, 대리모계약에 의해 발생할 수 있는 여러 가지 법률문제(예컨대 대리모의 출산 이전에 생부가 사망하여 의뢰인 부부의 아내가 그 아이의 인수를 거부하는 경우 등)에 대해 당사자들이 약정을 통해 미리 분쟁해결을 위한 기준을 마련해 두는 것이 가능해진다. 나아가 대리모계약을 유효하다고 봄으로써 대리모계약 당사자들의 심리적 부담을 덜어줄 수 있을 뿐 아니라, 계약체결과정에 수반할 수 있는 사기나 갈취등의 부수적 현상을 예방할 수도 있을 것이다. 그러나 궁극적으로는 대리모계약을 명시적으로 허용함과 아울러 그 허용범위를 구체적으로 한정하는 입법을 통해 대리모계약을 보다 적극적으로 규율하는 방법이 바람직하다. 그리고 이와 관련해서는 우선, 출산능력이 있는 여성이 출산의 부담을 피하기 위해 출산대리모를 이용하거나 동성애 부부가 대리모를 이용하는 경우 등 윤리적으로 문제의 소지가 있다고 보여지는 경우까지 대리모계약을 허용할 것이냐는 문제를 비롯하여, 친족간의 대리모계약, 남편의 死後에 냉동정자 또는 수정란을 이용하는 대리모계약의 허용여부 등 여러 가지 해결해야 할 과제들이 산적해 있다. 그리고 이러한 문제의 해결을 위해서는 단순히 민법의 영역에서의 논의 뿐 아니라, 혼인과 출산(및 그 방법선택)의 자유에 관한 헌법학적인 논의를 비롯하여, 법여성학적 논의와 법경제학적 논의 등 여러 각도에서의 검토가 절실히 요청된다. 나아가 최근 우리나라에서는 외국여성(조선족 동포)을 대리모로 이용하는 경우가 증가하고 있는 점에 비추어, 이 문제에 관한 섭외사법적인 고찰 또한 시급히 요구된다.

대리모를 둘러싼 프랑스의 법적 동향

김현진(HYUNJIN KIM) 강원대학교 비교법학연구소 2018 江原法學 Vol.54 No.-

1991년 최초로 대리모계약을 둘러싼 파기원 판례가 등장한 이래 현재까지 대리모는 프랑스사회에서 뜨거운 이슈로서 다루어지고 있다. 프랑스민법에 대리모계약은 효력이 없다는 규정을 두는 한편, 형법상 그 중개인과 의사를 처벌하자 프랑스 국내의 대리모출산은 사라졌다. 그러나 프랑스인들은 해외로 대리모출산여행을 떠나기 시작했고, 2000년 무렵 해외에서 태어난 아이의 프랑스 민사신분등록부에의 출생등록이 문제되었다. 이는 국제사법적 요소를 포함하는데, 출생증명서에 법적인 모로서 출산모가 기재되어 있는 경우와 의뢰모가 기재되어 있는 경우 쟁점이 달라진다. 후자는 출생증명서의 내용이 허위라는 점에서 그러하다. 프랑스의 대리모 논쟁은 Mennesson 쌍둥이 소녀들에게 파란만장한 인생을 가져왔다. 2000년 미국 캘리포니아에서 미국인 대리모에 의해 태어난 Valetina와 Florella는 아버지가 프랑스인이었음에도 15세가 되어야 프랑스 국적을 얻게 되었고, 16세에 이르러서야 아버지와의 친자관계가 형성되었으며, 아이를 양육하고 있는 의뢰모인 Silvie는 여전히 법적으로 모가 아니다. 불임부부를 넘어, 동성혼부부를 포함한 “모두를 위한 대리모”제도를 향해 오늘도 프랑스는 전진해가고 있다. 프랑스의 예에서 보듯, 대리모계약이 바람직한가의 논의와 이미 대리모출산을 통해 태어난 아이들의 국적 취득권과 친자관계를 형성할 권리는 다르게 접근해야 한다. 국제사법이슈가 문제되어, 전 세계적인 협조가 필요하다는 점에서 프랑스의 대리모를 둘러싸고 벌어진 논의들은 향후 우리나라의 대리모 문제를 해결함에 시사점을 줄 것으로 기대한다.

대리모계약에 기해 출생한 자의 친자관계 결정기준

윤우일 경희대학교 법학연구소 2012 경희법학 Vol.47 No.3

It used to be that children had two easily identifiable parents: a mother who gave birth to the child and a father who was married to that mother. The growing problem of infertility coupled with increasingly sophisticated reproductive technology have created opportunities for more people to become parents. This issue of legal parent is exacerbated in the situation where an infertile couple uses a gestational surrogate as means of having child. Consequently, this has created confusion about who should be considered a parent. Science will continue to push the law to address changing situations. As a consequence of the lack of clear legislative guidance and bright-line rules, courts have relied upon several different theories to decide whether who should be declared the legal parent of the child. This article suggests that, until legislatures establish clear guidelines for identifying parents, the intent to create and raise a child should determine parentage for well-being of the child, predictability and stability when any form of assisted reproductive technology is utilized. Considering the growing of infertility coupled, well-being of child, health of surrogate mother, the prevention of crime such as fraud, the prevention of going overseas and giving birth to a child, measures against low fertility, it is necessary to regulate surrogacy problem toward allowing surrogacy contract under the conditions named in order to properly handle legal disputes over surrogacy contract. 과거 생식은 성적교섭을 통해 이루어졌기 때문에 통상적으로 아이를 출산한 자가 어머니이고 그 남편이 아버지가 되는 것이 당연하여 아이의 부모가 누구인가는 쉽게 확정할 수 있었다. 그런데 보조생식의료기술의 발달에 따른 대리모에 의한 출산은 여러 당사자가 부모가 될 수 있는 가능성을 열어 놓아 대리모출생자의 부모가 누구인지 결정하기 어려운 상황이 벌어지고 있다. 과학기술의 발전으로 인해 야기되는 법적 문제들을 법이 해결할 수 있는 지 여부와 상관없이 과학기술의 발전은 계속되는바, 보조생식의료기술의 발달로 인해 가능해진 대리모출산에서 비롯되는 법률문제 특히 친자관계결정문제를 규율하는 입법이나 다수가 공감하는 법리가 상태에서 법원은 위에서 언급한 여러 가지 논의를 참고하여 대리모출생자의 친자관계문제를 합리적으로 해결하기 위한 법리를 정립할 수 밖에 없을 것이다. 대리모출산과 관련하여 대리모출생자의 친자관계문제해결을 위하여 제시되고 있는 위의 여러 가지 논의 중에서 대리모계약의 관련 당사자가 대리모계약을 통해 예상하고 의도했던 대로 의뢰부부가 대리모출생자의 법적부모가 된다고 보는 것이 합리적이고 다만 자신의 유전자를 이어받은 아이를 출산한 유전적 대리모에게는 면접교섭권을 인정할 수도 있다고 생각한다. 한편 개인 생식권을 상실한 불임부부에 대한 인도적인 차원의 배려, 대리모출생자의 이익과 복지, 대리모의 건강보호, 대리모계약의 뒷거래에서 필연적으로 발생하는 사기 등 불법행위의 방지, 해외원정출산방지, 저출산의 문제 등을 고려하면 대리모를 무조건 금지하기보다 현재 빠르게 일어나고 있는 과학적ㆍ사회적ㆍ윤리적ㆍ문화적 변화에 적극적으로 대응하여 차라리 대리모계약을 일정한 범위 내에서 허용하는 방향으로 대리모출산문제에 대처하는 것이 바람직하고, 대리모 출생자의 법적지위를 규정함에 있어는 적법한 절차를 밟은 대리모계약의 경우 대리모출생자를 의뢰부부의 자(子)로 규정하는 것이 합리적일 것이다.