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      • [제 1주제] Anscheinsgefahr und Gefahrenverdacht im Recht der ?ffentlichen Sicherheit - Polizeirecht : [제 1주제] 경찰법에 있어서의 외관적 위험과 위험혐의

        Wolf-Rudiger Schenke,손재영 한국토지공법학회 2006 한국토지공법학회 학술대회 Vol.- No.-

        본 발표는 소위 외관상 위험에 관한 사례는 실제로 진정한 위험에 관한 사례를 나타낸다는 점을 보였다. 외관상 위험도 이미 진정한 구체적 위험을 묘사한다. 따라서 경찰은 여기서도 실무적 관점에서뿐만 아니라, 법정책적 관점에서도 충분한 행위수단을 사용할 수 있다. 그러나 아직 구체적 위험이 존재하지 않는 위험혐의에 관한 사례에는 흠결이 존재한다. 그 경우, 판례와 문헌에서 개진된 견해, 즉 경찰법상의 수권근거는 경찰에게 권리침해를 수반한 위험조사조치를 허용하는 권한을 묵시적으로 포함하고 있다고 주장하면서, 그러한 경찰권한의 인정을 통해 위험퇴치에 존재하는 흠결을 보완하려는 견해는 만족스럽지 못한 견해이다. 또한 잠정적 행정행위라는 법형태를 원용하여 경찰에게 침해권한을 부여하려는 견해나 또는 행정절차법에 적용되는 직권조사원칙은 행정절차에 참가한 자에게 권리침해를 수반한 위험조사조치를 수인할 의무를 부과하고 있다는 견해도 만족스럽지 못하기는 마찬가지이다. 이러한 견해들 모두는 법치국가적 관점에서 중대한 의문을 불러일으키는바, 특히 법률유보원칙과 법률우위원칙(기본법 제20조 제3항)과 일치될 수 없고, 또한 권력분립원칙(기본법 제20조 제2항)을 고려할 때에도 중대한 의문이 존재한다. 입법자가 아직 구체적 위험이 존재하지 않는 위험혐의에 관한 사례가 존재할 때, 권리침해를 수반한 위험조사조치와, 이것을 넘어 심지어 위험방지조치를 얼마만큼 허용하려고 하는지는 민주적 법치국가에서는 오로지 입법자의 결정에 맡겨져 있다. 해당 법률규정을 두는 경우에도 입법자는 과잉금지원칙, 특히 협의의 비례원칙에 의한 헌법적 기속을 받는다. 그로 인해 입법자는 원칙적으로 위험혐의에 관한 중대한 사례가 존재하는 경우, 즉 특별히 높은 가치를 갖는 법익과 관련된 사례가 존재하는 경우에만 경찰개입의 한계를 낮출 수 있고, 따라서 관계인에게 과중한 부담도 줄 수 있는 경찰침해가 구체적 위험이 존재하지 않는 경우에도 허용될 수 있게 된다.

      • KCI우수등재
      • KCI우수등재
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        Anscheinsgefahr und Gefahrenverdacht im Recht der ?ffentlichen Sicherheit (Polizeirecht) : 공공의 안녕에 관한 법(경찰법)에서 외관상 위험과 위험혐의

        Wolf-Rudiger Schenke,손재영,Bong-Ki Shin 한국토지공법학회 2006 土地公法硏究 Vol.32 No.-

        본 발표는 소위 외관상 위험에 관한 사례는 실제로 진정한 위험에 관한 사례를 나타낸다는 점을 보였다. 외관상 위험도 이미 진정한 구체적 위험을 묘사한다. 따라서 경찰은 여기서도 실무적 관점에서뿐만 아니라, 법정책적 관점에서도 충분한 행위수단을 사용할 수 있다. 그러나 아직 구체적 위험이 존재하지 않는 위험혐의에 관한 사례에는 흠결이 존재한다. 그 경우, 판례와 문헌에서 개진된 견해, 즉 경찰법상의 수권근거는 경찰에게 권리침해를 수반한 위험조사조치를 허용하는 권한을 묵시적으로 포함하고 있다고 주장하면서, 그러한 경찰권한의 인정을 통해 위험퇴치에 존재하는 흠결을 보완하려는 견해는 만족스럽지 못한 견해이다. 또한 잠정적 행정행위라는 법형태를 원용하여 경찰에게 침해권한을 부여하려는 견해나 또는 행정절차법에 적용되는 직권조사원칙은 행정절차에 참가한 자에게 권리침해를 수반한 위험조사조치를 수인할 의무를 부과하고 있다는 견해도 만족스럽지 못하기는 마찬가지이다. 이러한 견해들 모두는 법치국가적 관점에서 중대한 의문을 불러일으키는바, 특히 법률유보원칙과 법률우위원칙(기본법 제20조 제3항)과 일치될 수 없고, 또한 권력분립원칙(기본법 제20조 제2항)을 고려할 때에도 중대한 의문이 존재한다. 입법자가 아직 구체적 위험이 존재하지 않는 위험혐의에 관한 사례가 존재할 때, 권리침해를 수반한 위험조사조치와, 이것을 넘어 심지어 위험방지조치를 얼마만큼 허용하려고 하는지는 민주적 법치국가에서는 오로지 입법자의 결정에 맡겨져 있다. 해당 법률규정을 두는 경우에도 입법자는 과잉금지원칙, 특히 협의의 비례원칙에 의한 헌법적 기속을 받는다. 그로 인해 입법자는 원칙적으로 위험혐의에 관한 중대한 사례가 존재하는 경우, 즉 특별히 높은 가치를 갖는 법익과 관련된 사례가 존재하는 경우에만 경찰개입의 한계를 낮출 수 있고, 따라서 관계인에게 과중한 부담도 줄 수 있는 경찰침해가 구체적 위험이 존재하지 않는 경우에도 허용될 수 있게 된다.

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