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하자있는 행정조사와 행정행위의 효과 일본의 판례와 학설을 중심으로
김민배(Kim Minbae) 한국행정법학회 2019 행정법학 Vol.17 No.1
하자있는 행정조사가 행정행위의 효과에 어떠한 영향을 미치는가. 하자있는 행정조사가 행정행위에 미치는 영향에 대해 국민의 기본권보장과 법치행정이라는 관점에서 검토하고자 한다. 특히 행정조사를 어떻게 운용하고 이를 통제해야 하는가에 연구의 초점을 두고 있다. 하자있는 행정조사가 위법한 행정행위의 효과를 가져 오는가. 이에 대한 판단과 기준점을 파악하기 위해 일본의 학설과 판례를 중점적으로 검토하였다. 그 결과는 다음과 같다. 첫째, 행정조사의 하자가 행정행위의 하자를 가져온다는 견해이다. 이것은 행정조사의 하자가 공서 양속 위반이나 형벌법규에 저촉될 경우 행정행위의 하자가 된다는 입장이다. 둘째, 행정조사의 하자의 중요도에 따라 행정행위의 하자를 판단하고자 하는 견해이다. 그리고 셋째, 행정 조사의 하자와 행정행위의 하자를 구별하는 견해이다. 행정조사와 행정행위는 다른 제도로서 행정조사의 하자와 행정행위의 하자의 승계를 부인하는 입장이다. 생각건대 공서양속 위반이나 형벌법규에 저촉되는 행정조사에 대해서는 위법성의 승계를 인정하여 행정행위의 취소사유나 무효사유로 하는 것이 타당하다. 그리고 중대한 하자를 가진 행정조사에 의해서 얻은 자료 역시 행정행위의 자료로서 이용할 수 없다고 보아야 한다. 특히 형사적 처벌과 연계되는 행정조사의 경우 그 위법성의 승계를 인정해야 행정쟁송 등을 통해 조사 대상자가 구체적으로 효과적인 구제를 받을 수 있다. 2019년 5월 현재 국회에 행정조사기본법 에 대한 개정안이 제출되어 있다. 법률이 제정된 이후 사회 기술 변화에 맞추어 피조사자의 권익을 보다 두텁게 보호하여 국민 중심의 행정 조사 절차의 합리화를 도모하고자 하는 취지이다. 향후 행정조사에 의해 취득된 자료를 형사 사건에서 증거로 이용하는 것에 대해서도 일정한 제한을 가할 필요가 있다. 행정조사가 형벌 이나 강력한 행정제재수단과 연계되는 경우에는 변호사의 입회권보장과 영장주의에 대해서도 적극적으로 보장할 필요가 있다. 행정조사가 기본권보장과 적법절차의 정신에 적합하게 운영되기 위해서는 어떠한 제도적 보완이 추가적으로 필요한가에 대해 시사점을 제시하고자 한다. In this paper, I want to examine how defective administrative investigations will affect the effectiveness of administrative act. Through these reviews, I intend to reveal the defective administrative investigation, the defects of administrative act, and the succession of illegality. For this purpose, I reviewed Japanese theories and precedents concerning the effect of defective administrative investigations and administrative act. The results can be summarized as follows : First, the opinion is that the defective of the administrative investigation is carried on to the defective of the administrative act. Second, the opinion is that there are some cases that result in defects in administrative act, depending on the defective of the administrative investigation. And third, the view is that there is no correlation between the defects of administrative investigations and the defects of administrative act. To think about it, an administrative investigation that violate criminal laws and regulations must recognize the succession of its illegality. In other words, it is the reason for cancellation or invalidation of administrative act. The results of defective administrative investigations shall not be available as data of administrative act. And in the case of administrative investigations linked to criminal punishment, the succession of the illegality must be acknowledged. It conforms to the spirit of constitutional due process.As of May 2019, The National Assembly has submitted a bill to revise the Basic Law on Administrative Investigation. Since the enactment of the Act, the rights of the suspect have been protected more closely in line with social and technological changes, the law revision seeks to streamline the public-centered administrative investigation process. Will it recognize the constitutional right to remain the privilege against self-incrimination and the right for refusal of self-incrimination in administrative investigations? In the future, Korea also needs to impose certain restrictions on the use of evidence obtained by administrative investigations in criminal cases. In the case of the EU, the right to hold lawyers is guaranteed in administrative investigations. This is also related to whether the administrative investigation requires the use of a warrant system. It is a matter that is directly related to the recognition of evidence capabilities in administrative litigation and administrative trials. In the future, Korea also needs to actively consider the right of lawyers to participate in administrative investigations linked to criminal penalties or strong administrative sanctions. In conclusion, I would like to suggest what institutional supplementation is necessary for the administrative investigation system to operate in conformity with the spirit of constitutional due process.
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김민배(Kim MinBae) 한국토지공법학회 2016 土地公法硏究 Vol.73 No.1
우리나라에서는 지역정책에 대한 헌법적 근거로 헌법 제 9장 경제 분야, 평등원리, 사회 국가원리를 제시하고 있다. 그리고 지역이나 지역정책과 관련하여 지방자치법과 개별적인 법률들이 있으며, 그에 근거하여 각종 지역정책들이 집행되고 있다. 그러나 법률이 정한 지역 개념을 넘어 새로운 형식의 도시권이 재창조되고 있다. 지역 개념이 과학기술의 발달과 경제모델의 변화 그리고 세계적 차원의 교류 확대 등에 따라 변화하고 있는 것이다. 지역이 국경을 초월하여, 경제협력지대나 경제특구 등을 통해 주민들이 세계인들과 교류하고 있다. 그 특성이 바로 metropolis, metropolitan region, megalopolis, megacity region, network city 등으로 나타나고 있다. 지역의 세계화를 뒷받침한 이론으로 신광역주의와 신자유주의를 들고 있다. 그러한 이론들은 제도상의 지방자치를 넘어 시장 친화적이고, 기업 우선적인 가치를 지역과 지역정책에 반영하도록 하고 있다. 이를 통해 지역의 경쟁력을 확보하고, 지역의 발전을 도모해야 한다는 것이다. 한국에서는 과거에도 지역의 현안과 과제해결을 위한 방안으로 수도권 규제나 행정구역 의 개편 등이 시도되었다. 그러나 그 성과에 대해서는 긍정적인 평가와 부정적인 평가가 대립하고 있다. 2003년 출범한 참여정부는 국가균형발전을 핵심적인 국정과제로 채택하였다. 그리고 지역의 균형발전을 위해, 과거 어떤 정부보다도 강력하게 지방화 프로젝트를 추진하였다. 2008년 출범한 이명박 정부는 광역경제권 단위를 중심으로 한 산업경쟁력 제고에 치중하였다. 그리고 박근혜 정부는 지역행복생활권 개념을 도입하였다. 그 바탕을 이루고 있는 지역희망 프로젝트는 주민행복체감, 균등한 기회제공, 자율적 참여와 협업, 삶의 질이라는 4가지 비전을 제시하고 있다. 2014년 3월 발표한 지역행복생활권은 중추도시생활권 등 56개로 구성되어 있다. 그러나 정권마다 내세운 지역 정책이 지방자치의 정착이나 발전에 도움이 되지 못하고 있다. 오히려 지방자치와 분권을 훼손하는 결과로 이어지는 경우도 있다. 가장 큰 이유는 한국의 지방자치가 지역과 지방분권에 기초한 정책이기 보다는 정권의 공약과 각종 선거를 우선시하는 정책들과 연계되어 있기 때문이다. 대부분의 주요한 지역정책은 대통령의 임기 내에 가능한 사업을 우선시 한다. 그러나 5년 내에 달성될 수 있는 지역정책은 많지 않다. 더구나 정권이 전시성이 강한 정책에 치중하는 경우 그 성과를 기대할 수 없다. 그 결과 참여정부의 국가균형정책이나 이명박 정부의 광역경제권 정책도 성과를 거두지못했다. 그리고 박근혜 정부의 지역행복생활권 정책도 유사한 문제점을 내포하고 있다. 그러므로 향후에는 대선공약이나 각종 선거를 의식한 지역정책이 아니라 글로벌화하는 지역현실과 지방자치의 본질에 기초하여 주민들이 필요로 하는 지역정책들을 수립하도록 해야한다. There is no evidence the provisions that directly define the concept for the area to the Korean Constitution. However, the constitutional basis for regional policy are presented Constitution Chapter 9 economic field, equality principle, and the principle of the social state etc. There are the Local Government Act and individual of the law associated with local and regional policy. In it base, regional policy has been enforcement. But regional and local area has been recreated. Regional concept has changed by development of science and technology, changes in the economic model, such as exchanges expanding on a global level. Area is across the border. Such as through economic cooperation zones and special economic zones, it is to integrate the people of the local and the world. It has been integrated into the new form with regional and economic and civil. Its characteristics are shown exactly by metropolitan, megalopolis, megacity region, and network city theory etc. Among them, new regionalism has boosted the world of the region. It has been granted the entrepreneur-oriented value to the region, a market friendly, such as economic prosperity and competitiveness. In the past, reorganization of administrative districts have been tried several times to aimed at resolving pending issues and challenges in the region. However, for its achievements, negative evaluation and positive evaluation has been conflict. Participatory government, which was established in 2003, has adopted a balanced national development as a core specific national challenges. And for the balanced development of the region, Participatory government were strongly promote the localization project than any past administration. It was launched in 2008, Lee Myung-bak government were focused on the improvement of industrial competitiveness at the center of the wide-area economic zone units. Park Geun-hye government introduced the concept of Regional happy living area. Regional Project Hope are presented four of vision : happy experience of residents (Happiness), the provision of equal opportunities(Opportunity), voluntary participation and collaboration (Partnership), anywhere quality of life that is guaranteed (Everywhere). Regional happiness living area is composed of a total of 56, which was announced in March 2014, the central city living area 20, the urban-rural linkages living area 13, living area 21 such as farming and fishing. But, how can be improved Regional happiness living area policy for the life and happiness index of residents, it is questionable. Regional policy of Korea has been determined by the term of office of the President. Administration and the government give priority to business as possible within the term of office of the President. However, there are little regional policy that can be achieved within five years. Within a short period of time, if in case the government has placed emphasis, only exhibition policy, it is difficult to expect the outcome of those policies. Such as balanced national policy of Participatory government and wide-area economic zone policy of Lee Myung-bak government, Regional happiness living area policy of Park Geun-hye government also is likely to fail. Therefore we must seek to a new regional policy beyond a regional policy based on elections and the presidential election pledge. We should be established regional policies based on the local status and the nature of local government need to residents.
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