관습법에 대한 오해 ―민법 제1조의 헌법 합치적 해석―

김경제 ( Kyong Je Kim ) 국제헌법학회,한국학회 2012 世界憲法硏究 Vol.18 No.3

민법 제1조는 법원이라는 제목으로 관습법이라는 것을 민사관계에 적용할 수 있는 기준으로 언급하고 있다. 이것을 근거로 민법학자들은 소위 관습법이라는 것도 민법의 존재형식이 된다고 주장한다. 그러나 이 조항에서 말하는 법원이란 법의 존재형식을 말하는 것이 아니라 민사관계에 적용할 수 있는 심판의 기준을 말하는 것으로 보아야 한다. 왜냐하면 존재형식으로서 법원은 민법에 의하여 선언될 수 있는 것이 아니라 헌법에 의하여 정해지는 것이기 때문이다. 그런데 관습법은 헌법에 관습법의 성립에 대한 근거가 없고 헌법에 따라 제정된 것이 아니기 때문에 그 자체로 법규범이 될 수 없다. 그럼에도 불구하고 민사관계에 적용되는 것은 성문의 민법 제1조가 관습법을 민사관계에 적용할 수 있도록 허용하였기 때문이다. 그러므로 이런 조항을 가지지 않는 헌법ㆍ공법의 영역에는 관습법의 법리가 적용될 수 없다. 관습법은 국가권력이 아직 정비되기 이전에 법을 찾기 위하여 고안된 이론으로서 현대국가에서는 의미가 없다. 입법자가 너무 잘 기능하고 우리 민법은 법률의 공백을 메울 수 있는 완벽한 방법을 갖추고 있기 때문이다. 이런 상황에서 관습법 이론은 오히려 독재자에게 독재의 여지를 허용하는 결과를 초래할 위험이 있다. Nach dem Paragraphen 1 des Zivilrechtes wird unter dem Titel Rechtserkenntnisquelle das sogenante Gewohnheitsrecht als ein im Bereich der Zivilsachen anzuwendender Massstab erwahnt. Aus diesem Grund argumentieren zivilrechtlichen Professoren, dass das sogenante Gewohnheitsrecht eine Erscheinungsform eines Zivilrechtes darstellt. Die Rechtserkenntnisquelle im ∫ 1 des Zivilrechtes bedeutet jedoch nicht die Rechtserscheinungsform, sondern einen Anwendungsmassstab, der zu einer Zivilsache angewendet werden kann. Die Rechtserscheinungsform kann nicht durch ein zivilgesetzliche Clausel, sondern durch die Verfassung in sich deklariert werden. Das sog. Gewohnheitsrecht kommt nicht nach der Verfassung zustunde. Deswegen kann das Gewohnheitsrecht nicht ein taugliches Recht im Sinne einer Rechtserscheinungsform sein. Der Grund, dass das Gewohnheitsrecht dennoch zu der Zivilsache angewendet wird, liegt darin, dass die Anwendung vom Gewohnheitsrecht zu der Zivilsache nach ∫ 1 des Zivilrechtes gesetzlich anerkannt wird. Daher kann fur den Bereich der Verfassung und offentliches Rechtes, in dem es keinen Paragraphen wie ∫ 1 des Zivilrechtes gibt, die Lehre vom Gewohnheitsrecht nicht angewendet werden.

긴급조치에 대한 위헌성 심사기관

김경제(Kim, Kyong Je) 한국헌법학회 2014 憲法學硏究 Vol.20 No.1

대법원과 헌법재판소는 현행 헌법이 시행되는 시점에서 과거 유신헌법에 의하여 성립되었던 긴급조치에 대하여 현행 헌법을 기준으로 심사하여 위헌결정을 하였다. 그러나 이 과정에서 대법원과 헌법재판소는 긴급조치에 대한 위헌심판의 관할권을 충분한 논증 없이 자신들에게 속한다고 주장하고 위헌심판권한을 행사한다. 그러나 이런 충분한 입증 없이 결론을 내리는 것은 헌법 제103조 및 헌법재판소법 제4조에 위반한다. 유신헌법에 근거하여 성립한 긴급조치는 유신헌법 제53조 제4항에 따라 사법적 심사의 대상이 되지 않았다. 그러므로 만약 이 조항이 헌법개정이론으로 정당화된다면 긴급조치는 그것이 법률적 효력을 가지는 것이라고 하더라도 헌법위원회에 위헌심사 대상이 아니다. 그러므로 현행 헌법부칙 제6조에 따라 유신헌법의 헌법위원회의 권한을 수행하는 헌법재판소는 긴급조치에 대하여 위헌심사권을 행사할 수 없다. 그러나 긴급조치를 사법심사에서 배제하는 유신헌법 제53조 제4항은 헌법개정의 한계를 벗어난 조항으로 효력을 가질 수 없다. 이렇게 되면 긴급조치는 사법심사의 대상에 포함되고 그리고 긴급조치는 입법사항을 규정하고 있음으로 법률적 효력을 가진 것으로 평가된다. 따라서 긴급조치는 헌법위원회에 의하여 위헌심사의 대상이 된다. 이렇게 되는 경우 헌법부칙 제6조에 따라 헌법위원회의 직무를 수행하는 현재의 헌법재판소는 긴급조치에 대하여 위헌심판권한을 행사할 수 있다. Der Oberste Gerichtshof und das Verfassungsgericht haben die Notmaßnahmen, die wärend der siebten Änderungsverfassung verkündet wurde, für verfassungswidrig erklärt. Aber sie prüften die Verfassungsvidrigkeit von der Notmaßnahmen mit dem Maßstab von der gegenwärtigen Änderungsverfassung, sog. 9. Änderungsverfassung. In diesen Prüfungen setzen der Oberste Gerichtshof und das Verfassungsgericht voraus, dass jedem Verfassungsorgan das verfassungsrechtliche Nachprüfungsrecht von der Notmaßnahme exclusiv zusteht. Aber solche Ansicht kann nicht mit Verfassungslehren vereinbar sein. Art. 107 Abs. 1 und 2 Verfassungsrecht geben dem Verfassungsgericht das Gültigkeitsprüfungsrecht von Gesetz und dem Oberste Gerichtshof das Gültigkeitsprüfungsrecht von Verordnungen oder Verwaltungsvorschriften. Deshalb ist eine Ansicht von beinen Verfassungsorganen falsch, wenn sie behaupten, dass beiden Organen die Gültigkeitsprüfungsrecht von Gesetze zugehört. Dieses Problem sollte durch die Verfassung gelöst werden. Die Notmaßnahmen konnten nach Abs. 53 Abs. 4 der siebten Änderungsverfassung nicht verfassungsrechtlich nachgeprüft werden. Deshabl sind die Notmaßnahmen nicht Gegenstand des Nachprüfung vom Verfassungsrat im siebten Verfassungsrecht, wenn dieser Artikel durch Verfassungstheorie gerechtfertigt werden kann. Dann fällt dieser Prüngsrecht nicht in die Zuständigkeitsbereich vom Verfassungsrat. Danach kann das Verfassungsgericht der 9. Änderungsverfassung nach dem Art. 6 Zusatzbestimungen nicht das Prüfungsrecht der Notmaßnahmen vom Verfassungsrat ausüben, Jedoch kann Art. 53 Abs. 4 der siebten Änderungsverfassung durch Verfassungsrevisionstheorie nicht gerechtfertigt werden. Art. 53 Abs. 4 des siebten Änderungsverfassung überschreitet die Grenze der Verfassungsänderung. Somit ist Art. 53 Abs. 4 des siebten Änderungsverfassung verfassungsrechtlich wirkungslos. Dann können die Notmaßnahme durch den Verfassungsrat in der siebten Änderungsverfassung verfassungsrechtlich nachgeprüft werden, Das verfassungsrechtliche Nachprüfungsrecht von Notmaßnahmen unterfallen dem Zuständigkeitsbereich des Verfassungsrats. Dann kann das Verfassungsgericht nach dem Art. 6 Zusatzbestimungen des geltenden Verfassungsrechts den Verfassungsrat der siebten Änderungsverfassung in seinem Amt vertreten. Unter diesen Voraussetzungen kann das Verfassungsgericht der 9. Änderungsverfassung die Notmaßnahmen verfassungsrechtlich nachprüfen.

집단적 표현활동, 그 한계는 ?

김경제(Kim Kyong-Je) 한국비교공법학회 2004 공법학연구 Vol.5 No.2

학교용지확보특례법에 대한 헌법재판소결정의 문제점

김경제(Kim Kyong-Je) 한국비교공법학회 2010 공법학연구 Vol.11 No.1

헌법재판소는 2008. 9. 25.까지 “학교용지 확보 등에 관한 특례법(이하 특례법)”과 관련하여 의미가 있는 3회의 결정을 내렸다. 처음으로 결정이 이루어졌던 것은 2005. 3. 31.에 있었던 2003헌가20결정이었고 그리고 2008. 9. 25. 같은 날 내려진 2007헌바1결정과 2007헌가9결정이 그것들이다. 그리고 이들 결정에서 헌법재판소는 수분양자를 학교용지확보 부담금 납부대상자로 규정한 법률의 위헌성 심사에서는 심판의 기준으로 헌법 제31조 제3항의 의무교육의 무상성과 헌법 제11조 평등권 그리고 헌법 제23조 제1항의 재산권을 적용하였다. 그리고 이후의 두 결정에서는 특히 이 결정이 있기 이전에 학교용지확보등에관한특례법이 개정되어 부담금의 납부대상자가 “분양하는 자”로 된 법률에 대해서는 헌법 제31조 제3항의 의무교육 무상성의 원칙은 적용되지 않는다고 하면서 헌법 제23조 제1항과 제11조 제1항을 심판의 기준으로 논증하였다. 그러나 학교용지확보 부담금 납부의무자를 공동주택을 분양하는 자로 규정하고 있는 현행 특례법은 “분양하는 행위”가 특히 공동주택 분양의 경우 100채 이상의 공동주택 분양행위임으로 반복적 · 지속적으로 행하는 삶의 기본적 수요를 확보하는 행위에 해당됨으로 헌법 제15조 직업의 자유가 심판의 기준이 되어야 하며 여기에 헌법 제11조의 평등원칙이 적용되어야 했다. The Constitutional Court decided till 9. 25. 2008 three times on the Schoolsite special Act, which took effect on 12. 29. 1995. The first decision was held on 3. 31. 2005. with the number of decision 2003hunga20 and the other two ones on 9. 25. 2008. with 2007hunba1 and 2007hunga9. Originally the Schoolsite Act had provisions that those who purchased apartments in the development-works area must pay the so-colled schoolsite charge, which were heard in the first decision. In the reason for the first decision the Court held that the provisoins are unconstitutional because they violate the constitutional principle of the free compulsory education in Art. 31. clause 3 Korean Constitution. In addition the provisions infringe on the equal right in Art. 11. clause 1 and the right of property in Art. 23 clause 1 Korean Constitution. During the first decision was being heard on the Constitutional Court the Korea Assembly amended the provisions, which were dealt in the two other decisions of the Court. With the Amendment those who build and sell apartments in the development-works area burden the amount of the schoolsite charge. The Korean Constitutional Court declares that the newly amended provisions are constitutional with the reasons that the free compulsory education principle shall not be applied in this case and that although the equal right and the right of property are intervened but these interventions are constitutionally justified. Fundamentally I disagree with the conclusions of the Court on the cases for some reasons. Specifically the newly amended Act imposes the schoolsite charge to sellers who build and transfers the apartments to purchasers. They usually build and transfer apartments as their business, commercial pursuits. Originally they themselves are professionals. The Act imposes the schoolsite charge to them only due to the professional activities, building and selling apartments. For this reason the schoolsite Act intervenes only on the freedom of occupation in Art. 15 Korea Constitution. Additionally this case can be reviewed with the equal right in Art. 11 clause 1 Korea Constitution.

근로자의 단체행동권

김경제(Kim Kyong-Je) 한국비교공법학회 2003 공법학연구 Vol.4 No.2

대통령의 헌법재판소장 임명권

김경제(Kim Kyong Je) 한국공법학회 2008 공법연구 Vol.36 No.4

현행 헌법 제111조 제4항에 의하면 헌법재판소장은 대통령이 임명한다. 그러나 이때 대통령은 헌법재판소장을 헌법재판관 중에서 임명하여야 하고 그리고 임명에 앞서 국회의 동의를 얻어야 한다. 그러나 대통령 노무현은 이강국 헌법재판소장을 임명할 때 헌법재판관이 아닌 변호사 출신을 헌법재판소장으로 후보자 지명을 하고 그리고 국회의 동의를 거쳐 헌법재판소장으로 임명하였다. 그리고 이렇게 헌법재판소장을 헌법재판관이 아닌 외부인사로 임명하는 이유는 이 방법으로만 헌법재판소장의 임기 6년을 보장할 수 있다고 보았기 때문이다. 그러나 이것은 현행 헌법을 오해한 것이고 헌법재판소장은 헌법재판관으로부터 나와도 6년의 재직기간이 보장된다. 왜냐하면 헌법재판소장의 임명행위는 헌법재판관 임명행위를 포함하는 임명행위이기 때문에 헌법재판관이 헌법재판소장으로 임명되면 임명된 시점에서 새로이 헌법재판관의 임기가 진행되기 때문이다. 따라서 헌법재판관을 헌법재판소장으로 임명한 경우 헌법재판소장의 재직기간은 6년이 된다.  헌법재판소장은 헌법재판관에서 나와야 그가 헌법재판을 행할 수 있는 충분한 헌법적 지식과 헌법재판 수행에 관한 내부지식이 있는지 확인할 수 있다. 헌법재판과정은 일반법원의 심판과정과 다르다. 내부 평의와 입증과정도 다르고 결정문 작성 방법도 같지 않다. 만약 헌법재판관을 후보자로 지명하고 검증과정을 거친다면 이 과정에서 그가 과거에 행하였던 헌법재판소 결정문을 통하여 그의 헌법지식을 검증할 수 있고 평의와 논증의 경험이 있음으로 헌법재판 소송절차에 관한 내부지식도 기대할 수 있을 것이다. 그러므로 헌법재판소장은 헌법재판관 중에서 임명되어야 한다.

헌법재판소장 및 헌법재판관 후보자 지명권 - 전효숙에 대한 지명권 행사를 중심으로

김경제(Kim Kyong Je) 한국헌법학회 2008 憲法學硏究 Vol.14 No.1

신행정수도건설을위한특별조치법 위헌결정 (2004 헌마 554, 566 병합)의 헌법적 문제점 - 적법성요건 판단과 관련하여

김경제(Kim Kyong-Je) 한국헌법학회 2005 憲法學硏究 Vol.11 No.1

권한배분의 원리로서 권력분립의 원칙

김경제(Kim Kyong-Je) 한국비교공법학회 2007 공법학연구 Vol.8 No.2

권력분립의 원칙은 모두에게 일반적으로 받아들여지는 헌법원칙이지만 그러나 나누어지는 권력 그 자체가 무엇인지 분명히 정의되어있지 않고 또한 권력분립의 원칙이 어떻게 침해되는지를 말하지 않아 권력분립의 원칙에 관한 논의가 현실에 아무런 기여를 하지 못한다. 본래 권력분립의 원칙은 국가권력을 나누고 그리고 다른 권력기관이 행하도록 예정된 권력을 어느 기관이 행사하는 것을 막음으로써 국가권력이 통합되는 것을 막아 국민의 자유와 권리를 보장하려는 목적을 가진 국가권력의 조직원리이다. 한국헌법 역시 권력분립의 원칙 위에서 제정되었지만 그 분리는 엄격하지 않다. 그래서 권력분립의 원칙이 침해되는 경우는 각각의 권력의 핵심적인 영역이 다른 권력에 의하여 저촉될 때 이다. 구체적인 경우는 예컨대 법관이 “법률”과 같은 기능을 하는 것을 스스로 정하거나 혹은 법관이 아닌 국가기관이 재판과 같은 분쟁해결기능을 하는 경우인데 헌법 재판관의 경우에도 헌법재판을 하면서 스스로 헌법으로 기능하는 것을 만들고(헌법으로 효력부여) 이에 근거하여 결정하는 경우 헌법재판관들이 헌법개정자의 권한을 침해하게 된다. 그 예가 수도이전법 위헌결정사건의 경우인데 이 사건을 심판하면서 헌법재판관들은 “수도 서울”에 헌법적 효력을 부여하여 스스로 헌법개정자로 행동하였다. 또한 국회가 잘못된 법을 제정하여 권력분립의 원칙을 침해한 경우가 있는데 이 예로는 청소년성보호법 제20조 제2항과 제3항이 “청소년보호위원회”가 “신상공개결정”을 할 수 있게 한 것이 이 경우이다. 신상공개결정은 본질적으로 “형벌을 부과하는 작용”임으로 본질적인 사법기능에 해당하고 따라서 이 권한은 법관에 의하여 행사되어야 한다. 그럼으로 이 법률을 권력분립의 원칙에 맞게 개정할 것을 제안한다.

법학교육 연계를 통한 법과대학과 법학전문대학원의 공존 방안

김경제(Kim, Kyong-Je) 조선대학교 법학연구원 2014 法學論叢 Vol.21 No.1

Seit seiner Eröffnung der Law School im Jahr 2009 ist Korean Rechtswissenschaft im Zentrum des Wandels gestanden. Obgleich diese Veränderung im Wechsel der Ausbildungsform, dass die Rechtswissenschaft durch die Law School und die Law College geteilt ausgebildet wird, erscheint, wird dadurch die Korean Rechtswissenschaft deutlich geschrumpft. Außerdem gibt es eine wachsende Besorgnis über die Fähigkeit der Anwälte durch die Law School. Der Gesetzgeber, der das Gesetz der Law School erlassen hat, präsentiert auf einer Seite als Ziel dieses Gesetzes die Ausbildung der ausgezeichneten Anwälte. Dennoch setzt er auf der anderen Seite als Ausbildungszeit eine Frist von 3 Jahre fest. Aber es ist zeitlich unmöglich, innerhalb 3 Jahre dieses Ziel zu erreichen. Außerdem bestimmt er in das Gesetz, dass Law Prüfungsergebnisse nicht in die Eintrittsprüfungen eingeschlossen werden darf. Auch wird die Ausbildungszeit nicht reduziert, obgleich ein Student sich an der Law College auf Jura spezialisiert hat. Als Ergebnis gibt es keine Norwendigkeit, vor Eintritt zur Law School Jura zu studieren. Wenn die Law School auf dieser Weise betreibt werden soll, wird die Fähigkeit der Anwälte durch die Law School unvermeidlich unzureichend. Diese Probleme, dass die Unfähigkeit der Anwälte durch die Law School gegeben werden, kann durch die Verbindung der juristischen Schulung zwischen die Law College und die Law School gelöst werden. Um diese Verbindung gesetzlich sicher zu stellen, werden die folgende Gesetzesänderungen vorgeschlagt, dass in § 18 Abs, 2 des Law School Gesetzes eine Nebenbestimmung eingeschlossen wird, dass falls der Student für JD qualifiziert wird, wird Ausbildungszeit einer Frist von 2 Jahre und dass in § 23 Abs, 2 des Law School Gesetzes eine Nebenbestimmung über die Law Prüfungsergebnisse eingeschlossen wird. 2009년 이래 법학전문대학원이 개원되면서 대한민국에서 법학은 큰 변화의 중심에 서게 되었다. 이러한 변화는 법학교육이 법학전문대학원(이하 "법전원"이라 한다)과 법과대학으로 구조적으로 나누어져 이루어지는 현상으로 나타났지만 이로 인하여 대한민국의 법학교육과 법학연구는 상당히 위축되었다. 그 뿐만 아니라 법전원을 통한 변호인의 실력에 대하여 우려의 목소리가 높아지고 있다. 법전원법을 입법한 입법자는 한편에서는 우수한 법조인 양성을 입법목적으로 제시하고 있으면서도 다른 한편에서는 이러한 목적을 달성하는 것이 시간적으로 불가능하도록 수업연한을 3년으로 규정한다. 여기에 더하여 법전원 입학을 위한 시험과목에 법학과목을 포함시킬 수 없도록 규정하였다. 또한 대학에서 법학을 전공하였다고 하더라도 수업연한을 감하여주지 않는다. 이에 따라 법전원에 입학하기 위하여 사전에 법학을 공부할 필요가 없다. 법전원이 이렇게 운영된다면 법전원 학생들의 법학실력은 우수한 변호사가 되는데 부족할 수밖에 없다. 이러한 법전원 출신 변호사의 실력부족문제는 법학교육이 법과대학과 법전원에 의하여 연계되도록 하는 방법으로 해결할 수 있다. 이것을 입법적으로 보장하기 위하여 법전원법 제18조(학위과정 및 수업연한) 제2항에 단서조항으로 "단 법학사를 취득한 경우에는 수업연한을 2년으로 한다."를 추가하고 법전원법 제23조(학생선발) 제2항을 "법학전문대학원은 지원자의 학사학위과정에서의 성적, 법학에 관한 지식을 평가하기 위한 시험의 결과 및 외국어능력을 입학전형자료로 활용하여야 하며, 그밖에 사회활동 및 봉사활동에 대한 경력 등을 입학전형자료로 활용할 수 있다."로 개정할 것을 제안한다.