한국과 중국 헌법상 공공복리 실현원리에 관한 비교 연구

노기호,천지에 전북대학교 동북아법연구소 2020 동북아법연구 Vol.13 No.3

Although the concept of public welfare is frequently used in the legal system of China, the constitutional lack of a practical mechanism for public welfare restricts public welfare and it does not effectively exercise the balance function between public power and personal interests. Liberal democratic constitutions, such as the Korean Constitution and socialist constitutions, such as the Chinese Constitution, differ greatly in character, but The Chinese Constitution gives a positive meaning in seeking the real meaning of the public welfare provision because of the Korean Constitution that contains the principles and values of the provisions of public welfare. By comparing the mechanisms of realization of public welfare provisions of the two countries and the principles of their inherent values, we tried to supplement the mechanisms of realizing public welfare under the Chinese Constitution by identifying the merits of the mechanisms of public welfare under the Korean Constitution. The Chinese Constitution's provisions for public welfare are based on the idea of collectivist ideology, which has a clear instrumental orientation as an idea of serving public interests as the goal of 'state wealth.' This has turned public welfare into a provision on which national public power arbitrarily violates the rights of individuals, and the normative function of the public welfare provision in the Constitution is becoming less famous. The Korean Constitution has effectively guaranteed the realization of public welfare and the normative function of the provisions of public welfare by a series of institutions built on democratic principles. China is in a rapid social transition and is entering the era of rights. It is necessary to mirror some of the ideas and institutions of the Korean Constitution based on its national identity in the process of socialist China moving from tradition to modernization. The combined normative ideology and practical experience should be combined to establish a system that can contain and realize the value of public welfare that meets China's reality and meets the needs of the times. 공공복리의 개념은 중국의 법체계에서도 빈번하게 사용되는 개념이지만, 헌법상 공공복리에 대한 실현적 메커니즘의 부재로 공공복리를 제한하고 공권력과 개인의 이익 간의 균형기능이 효과적으로 발휘되지 못하고 있다. 한국헌법과 같은 자유민주주의 헌법과 중국 헌법과 같은 사회주의 헌법은 성격상 크게 다르지만, 한국헌법에는 공공복리 조항에 관한 원리와 가치가 포함되어 있어 중국헌법상 공공복리 조항의 실현적 의미를 모색하는 데 있어 긍정적인 의미를 부여한다. 두 나라의 헌법상 공공복리 조항의 실현 메커니즘과 그 내재된 가치의 원리를 비교하여 한국헌법상 공공복리 실현의 메커니즘이 갖고 있는 장점을 찾아내어 중국헌법상 공공복리 실현의 메커니즘을 보완하고자 하였다. 한국헌법은 민주주의 원리에 의해 구축된 일련의 제도에 의해 공공복리의 실현과 공공복리 조항의 규범적 기능을 효과적으로 보장해 오고 있다. 중국은 빠른 사회적 전환기에 있고 권리의 시대로 접어들고 있다. 사회주의 중국이 전통에서 현대화로 나아가는 과정에서 자신의 국가적 정체성에 입각하여 한국헌법의 일부의 이념과 제도를 거울로 삼아야 한다. 발전된 규범적 이념과 현실적 경험을 결합하여 중국의 현실에 부합하고 시대의 요청에 맞는 공공복리의 가치를 내포하고 실현할 수 있는 체제를 구축하여야 한다.

헌법 제31조 제1항 “능력에 따라 균등하게” 교육을 받을 권리에 대한 재해석

노기호 한국법정책학회 2022 법과 정책연구 Vol.22 No.2

헌법 제31조 제1항에서 명시하고 있는 “능력에 따라 균등하게” 교육을 받을 권리는 그 성격과 내용에 있어 다의적인 해석이 가능하다. 그런데 교육을 받을 권리는 개인의 인간다운 삶의 실현과 직업의 선택 및 민주시민으로서의 소양의 배양에 있어 전제가 되는데, 이러한 것들은 사회환경의 변화와 시대 상황의 변화에 따라 유연한 해석과 적용이 요청된다. 교육을 받을 권리는 국민에게는 각 개인이 생활영역에서 개성을 신장하고 직업 활동에 필요한 각종 능력과 자격을 함양하며 민주시민으로서의 자질을 갖출 수 있게 하는 수단이 되며, 국가에게는 교육영역에서의 실질적인 평등 실현을 통한 사회국가의 수립과 헌법이 지향하는 문화국가 실현을 위한 중요한 수단이 된다. 따라서 양자의 종합적이고 복합적인 목적 달성을 위한 세부적이고 구체적인 교육정책 및 제도의 수립과 정립이 요구 된다. 균등하게 교육을 “받을 권리”의 보장은 최종적으로 국가와 지방자치단체의 자세에 달려있다고 하겠다. 즉, 국가와 지방자치단체가 어떻게 학습자가 평등한 교육을 받을 수 있도록 지역 간의 교원 수급이나 교육재정의 확보 등 교육 여건 격차를 최소화하는 시책을 마련하고 시행하느냐에 따라 달라진다고 하겠다. 국가는 학생의 능력에 따라 균등한 교육을 받을 권리의 실질적인 보장을 위하여 교육시설 및 교육여건 개선을 위한 시책을 수립·시행함에 있어 지방자치단체와 협의할 필요가 있다. 학령인구의 감소와 지역격차의 발생에 따른 교육격차의 해소가 능력에 따른 균등한 교육을 받을 권리의 실질적인 보장을 위한 전제가 되므로, 국가는 이를 위한 노력을 경주할 필요가 있다.

조약과 일반적으로 승인된 국제법규의 법적 효력 – 헌법재판소와 대법원의 해석을 중심으로 -

노기호 한국법정책학회 2022 법과 정책연구 Vol.22 No.4

Article 6 (1) of the Constitution states, “The treaties concluded and promulgated under the Constitution and the generally recognized international laws has the same effect as the internal law.” In this regard, the Constitutional Court concluded that a treaty as referred to herein is an explicit agreement that has legal effect between states, and the relationship between rights and obligations between the parties. In addition, as a distinguishing criterion for judging whether a treaty is authorized, the Court of Justice is presented in two ways : a formal aspect and a substantive aspect. On the other hand, the Constitutional Court ruled that the general international treaties and international. Although the judgment seems to be regarded as a concept of a generally accepted international law, Conventions that correspond to general international treaties to which Korea has not acceded are already acceded to. Because the treaty is in effect as a manufacturing method, 'Treaties approved in the provinces which Korea did not join but many countries join' should be seen as difficult to find any more. A treaty concluded and promulgated under the Constitution pursuant to Article 6 (1) of the Constitution has the same effect as the domestic law. In this regard, the Constitutional Court first decided on what “domestic law” means in detail. It is made clear that the Constitution is not included in the seeing it happen. In addition, the Constitutional Court has a question on what order of effect has the effect of the legal system of domestic law. Based on the treaty supremacy of the Constitution, the court has the legal effect on treaties concluded with the consent of the National Assembly. Although it does not explicitly state whether it has the effect of domestic legal status, it is an indirect interpretation can be regarded as having the same effect as a command. Important issues that may arise in treaty practice in the domestic application of treaties and generally accepted international law. One issue is how to set the effective date of the treaty, and the national government in concluding and ratifying the treaty. In the case where a treaty requiring the consent of the meeting is being implemented in Korea without the consent of the National Assembly, the validity of the treaty is recognized. In the former case, the date of entry into force of the treaty at the time of conclusion of the treaty is directly [Keywords:treaty, general approval international law, conclusion and promulgation of treaty, same effect as domestic law, consent of the National Assembly related to the treaty. 헌법재판소는 조약이란 국가 간에 법적 효과를 가져 오는 명시적인 합의로서, 당사국 간에 권리·의무 관계를 발생시키는 문서를 말한다고 한다. 그리고 조약인가의 여부를 판단하는 구별기준으로 헌법재판소는 형식적인 측면과 실체적인 측면으로 나누어 제시하고 있다. 한편, 우리나라가 가입하지 않은 일반성을 지닌 국제조약에 해당하는 조약들은 이미 우리나라가 가입하여 국제법으로서의 조약의 효력을 발휘하고 있기 때문에 ‘우리나라가 가입하지는 않았으나 많은 국가들에서 승인된 조약’은 더 이상 찾아보기 어렵다. 헌법 제6조 제1항에서 언급하고 있는 “국내법”이 구체적으로 무엇을 의미하는가에 대해 헌법재판소는 일단, 이 “국내법”에 헌법은 포함되지 않는다는 것을 분명히 하고 있으며, 국내법의 법체계상 어떠한 순위의 효력을 가지는가에 대해서는 헌법의 조약우위설에 입각하여, 국회의 동의를 얻어 체결된 조약에 대해 법률적 효력을 가지는 것으로 보고 있다. 헌법재판소가 ‘일반적으로 승인된 국제법규’에 대하여 헌법적 효력을 가지고 있어 위헌심사의 기준이 된다거나 직접적으로 이 조약에 위반되어 위헌이라고 분명하게 밝힌 적은 없다. 조약과 일반적으로 승인된 국제법규의 국내적용에 있어 조약 실무상 문제될 수 있는 중요한 사안으로는 조약의 효력발생 시기를 어떻게 설정할 것인가와 조약의 체결·비준에 있어 국회의 동의를 요하는 조약을 국회의 동의 없이 국내에 시행하고 있는 경우의 그 효력의 인정 여부를 들 수 있다. 조약의 시행 후에 발생하는 여러 가지의 국제법적인 문제와 국내법적인 문제를 고려하여 조약실무 차원에서 적용할 수 있는 기준을 마련할 필요가 있다고 하겠다.

學校敎員의 敎育課程 編成權에 관한 硏究

盧琪鎬 群山大學校 法學硏究所 1999 法學硏究 Vol.3 No.-

The educational right of the teacher is originated from the people's right to the education. The right to the education as the people's fundamental right means the unique fundamental right of the education in the constitutional regulations or the constitutional principles. There are the people's right to learn as the right to receive the education in a narrow sense and the educational right as the parents' or teachers' right to the education. The teacher's educational right is the right to chose and decide the educational contents methods about the educational activities endowed by the parents' trust of the educational right to their children and the reason of the educational law to protect the student's right to learn. It includes the right to regulate the curirculum, the right to adapt the text, the right to estimate the grade, the guide the groupe activites, the right to punish. And it advocates the right to learn as the student's right to develope his personality. It is characterized the fundemantal right against the state in the aspect that the teacher's personal freedom of education is protected as the acedemic freedom. It is, however, charactered the official authority in the aspect that some of the educational rights are ristricted by the student's right to learn and the parents' educational right. The essence of the teacher's educational right is the freedom of education. While the freedom of education excludes principly the interruption of the state in the curriculum and means the right to decide of itself, the teacher's freedom of education is not the teacher's personal arbitrariness but the right out of the educational power. It is considered a kind of the academic freedom in order to progerssively realize and adevocate the children's right to learn. In addition, the educational right of the teacher groupe has to be guaranteed as the right to realize not only the teacher's personal right of education but the professional autonomy and the independent responsibility of education in the aspect of protecting the children's right to learn in the public educational system. The right to make the curriculum is the right to decide the content of educational activities and the right to list the educational schedule. The state is able to ristrict the standard of the curriculum to the technical parts of the educational system. They have to be the supervised paper, the sugestion of the standard of the educational content for the state to achieve and have not to be restrainted legally. Moreover the right to make the curriculum in school should be substantially in the teacher's commition composed of the principal and the teachers group. The educational activities are really complished in the direct educational realationship between the teacher and the student. The teacher choose the educational content and methods in the place of eductional activities. At length the freedom of class, based on the teacher's freedom of education originated from the nature and function of education, has to be guaranteeted to meet the student's right to learn. It's core is the freedom to choose and decide the method and content of class without outernal interruptions in class, the most important in school education. The teacher is the job to realize and be responsible for the children's right to learn and the right to develope humanity. It demands the better labour conditions and the more complete protection of status to perform the responsibility. The special protection of the status should be positively realized by the legislature and the educational authorities being responsible for the duty of arrangement of the educational conditions. But in reality the teacher to be deeply conscious of the responsibility of educational realization should be able to suggest their right of status protection and labour conditions including needs of arrangement of educational conditions. Yet this teacher's educational right could be limited by the student's right to learn and the parents' educational right and have the problem of the restriction related to the state's intevening right of curriculum. But the general control and interruption of educational content of the state cannot be allowed in order to protect the children's right to learn and the teacher's educational right. Neverthless the whole exclusion and denial of state's authoty on educational content are practically impossible. So the state should arrange the whole outer conditions of education and protect the teacher's freedom of educational activities and independence in educational content and can intervene only the outline of the content whthin the necessary limits under todays publie educational system. This teacher's educational right can be more and more embodied and substantially realized by the teacher's constitutional right as citizen as well as the protection of the concrete content of the educational right

韓國における法學敎育制度の改革動向

盧璂鎬 군산대학교 법학연구소 2000 法學硏究 Vol.4 No.-

교육의 정치적 중립성과 초?중등교원의 정치적 권리의 제한

노기호 대한변호사협회 2004 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.340

우리 나라의 국․공립학교 교원은 학교 교육의 이행자인 교원으로서의 지위와 국민전체에 대한 봉사자인 공무원으로서의 지위를 동시에 가지고 있다. 따라서 학교 교원은 일반 교원과 국가공무원의 지위에서 파생되는 헌법상의 기본권의 제한을 받게 된다. 그 중에서도 특히 정치적 기본권은 교육의 정치적 중립성 보장과 관련하여 많은 제한을 받고 있다. 그러나 학교교사의 정치적 활동의 자유는 헌법 제21조와 그 밖의 헌법상의 다른 조항들에 의하여 보장되는 기본적 인권이라 할 수 있는데, 이는 교사 개인의 기본적 인권일 뿐만 아니라 학생들에게 올바른 가치관과 세계관을 교육시킬 교사의 책임을 수행하기 위해서도 요구되는 직무와 관련된 권리이기도 하다. 오늘날 정신적 자유에 대한 기본적 인권은 미국헌법에서도 다른 기본권에 비하여 특히 우월적인 지위를 인정받고 있으며, 일본의 경우도 최고재판소의 판례를 통하여 간접적으로 인정되고 있다. 또한 우리 헌법에서도 마찬가지로 인정되고 있는 원리이기도 하다. 구체적으로 말하면, 정치활동의 자유 등과 같은 정신적 자유를 제한하는 입법은 합헌성의 추정이 보다 좁은 범위에서 이루어져야만 한다는 것을 의미하는 것이다. 이러한 외국의 입법례와 비교해 볼 때, 우리의 경우는 학교 교원의 정치활동을 거의 전면적으로 광범위하게 제한하고 있는 것이 현실이다. 따라서 우리의 경우도 교원의 정치적 기본권을 전면적으로 광범위하게 제한하고 있는 현행법규들과 판례들을 재검토하여, 학교 수업이나 학교 운영에 중대한 지장을 초래하지 않는 한, 그리고 학생들을 정치적으로 선동하거나 편향된 정치교육을 주입시키지 않는 한도 내에서는 교원의 정치적 기본권을 보장하는 것이 필요하다. 기본적 인권으로서의 정치활동의 자유를 학교교원에게 보장하는 것은 현행 교육기본법 제2조에서 밝히고 있는 교육의 목적을 실현하여 모든 국민이 민주시민으로서의 자질을 갖고 민주주의사회의 유지 발전에 공헌하게 하는 데도 필요불가결한 권리로서 반드시 존중되지 않으면 안 되는 것이며, 교육의 본질적인 측면에서 보더라도 교원의 정치활동의 자유에 대한 규제는 극히 좁은 범위에서 이루어져야만 한다. 교육이란 헌법의 근본이념인 민주주의와 국민복지의 향상이라는 이상을 실현하기 위하여 다음 세대를 책임질 학생을 가르치는 일이기 때문에, 학교 교원이 자연스러운 과정을 통하여 현실의 사회전반에 관해 비판적인 시각을 갖는 것이 요구된다. 또한 학교 교원이 자신의 정치적 견해를 자유롭게 발표하고 정치적 활동을 할 자유와 권리를 갖는 것은 민주주의사회에서 당연히 요구되는 사항이며 민주주의국가 헌법에서 반드시 보장되는 기본적 인권이라고 하겠다.

納稅義務 : The penalty for disobeying of the Tax-duty 납세의무와 그 위반에 대한 제재

이천현,盧琪鎬 群山大學校 法學硏究所 1999 法學硏究 Vol.3 No.-

敎育情報公開와 個人情報保護의 문제 : 日本과 美國의 制度 및 判例를 中心으로

盧基鎬 한국공법학회 1998 공법연구 Vol.27 No.1

고등교육분야 교육규제개혁 처리현황과 과제

노기호 유럽헌법학회 2015 유럽헌법연구 Vol.17 No.-

우리 헌법에서 보장하고 있는 대학의 자치를 실현하고 고등교육의 질의 향상과 대학 경쟁력의 제고를 위해서는 무엇보다도 불필요한 고등교육분야의 규제개혁이 선행되어야 한다. 그러나 실제로 교육부가 규제개혁으로 건의된 사항들 중 수용하여 규제를 완화하거나 수용한 건수는 그리 많지 않다.이러한 미온적인 수준의 고등교육분야의 규제개혁 실적으로는 규제개혁을 통해 달성하고자 하는 목표를 달성할 수 없게 된다. 급변하는 국내외적인 교육환경의 변화 속에서 대학은 끊임없는 자기 혁신과 발전의 변화를 강요받고 있다. 대학 스스로의 노력을 제도적으로 뒷받침하기 위해서는 불필요한 규제의 완화 및 개혁과 적극적인 대학에 대한 지원과 지지를 아끼지 않는 것이다. 물론 대학 본연의 사회적 책임과 의무를 다하여야 하며, 교육의 공공성에 어긋나는 대학의 운영과 행정에 대해서는 그에 따른 적절한 제재가 수반될 수밖에 없다고 하겠다. 따라서 고등교육분야에서의 규제를 개혁하기 위해서는 그 방향의 설정이 올바르게 정립되어 있어야 한다. 그리고 기존의 규제방식과는 다른 원칙의 정립이 요구되는데, 기본적 금지의 원칙에서 기본적 허용의 원칙으로의 전환이나 사전적 규제에서 사후적 규제로의 전환 그리고 타율적 규제에서 자율적 규제로의 전환 등과 같은 새로운 규제원칙이 요구된다. 이러한 원칙하에 정부는 대학의 자율성을 최대한 보장하는 한편 국민과 사회의 고등교육에의 요구를 충족시킬 수 있는 규제개혁 방안으로서의 과제를 선정하여 수행하여야 한다. 대학정원 및 학생선발 방법에 대한 규제개혁이나 대학등록금 상한제 규제개혁 등과 같이 대학운영 주체와 학생 및 학부모와의 이행관계가 첨예하게 대립되는 사항에 대한 규제의 개혁에 있어서는 당사자들의 의견수렵 절차와 함께 이익형량과 공익의 우선 등 사회적 기본원칙의 존중도 요청된다. Ministry of Education accepts the recommendations of the requirements for regulatory reform, and not much deregulation or accepts a number. The ratio of the number of accepted recommendations suggested regulatory reforms in the education field is the total number appears low furnace 26% acceptance rate at which high school, continuing education is only about 11%. And the number that corresponds to the jurisdiction of the Ministry of Education made August 31, 2014 based on recommendations by the Regulatory Reform Regulatory Reform Sinmungo is registered with a total of 118 cases, 36 cases received double the number corresponds to a 30.5% acceptance rate, but among the in high school, accommodate the number of continuing education sector is only about 11 cases. This results in deregulation of the level of higher education lukewarm will not be able to achieve the goals to be achieved through regulatory reform. Changes in the educational environment of rapidly changing national and international universities are forced to change in the magnetic constant innovation and development. In order to support the efforts of the University to not spare himself in institutional support and support for reform and aggressive mitigation and University of unnecessary regulations. Of course, it should be the duty and the University of inherent social responsibility, we will not be forced for the university's operating and administrative contrary to the public interest in education is accompanied by appropriate sanctions accordingly. Therefore, the settings of the direction should be established properly in order to reform the regulation of higher education. And the existing regulatory system and are required is the establishment of other principles, such as the new default transition to a post on the principle of prohibition or regulation ex ante regulation in the transition to the basic principles of licensing and regulation as in tayuljeok transition to self regulation regulatory principles is required. These principles should be carried out under a government chosen as regulatory reform projects that meet the needs of the higher education while the people and the community as much as possible to ensure the autonomy of the university. Garden and University students, such as regulatory reform, regulatory reform and university tuition cap for university operating principals and student selection methods and benefits with the opinion of the parties in the reform process of hunting regulations for the implementation details of sharply conflicting relationships with parents respect of the sentence and the basic principles of public interest and social priority may be requested.

헌법재판소 판례에 나타난 미결수용자의 법적 지위

노기호 한국형사법무정책연구원 2000 형사정책연구 Vol.42 No.-