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        미연방헌법과 복지권 논의

        홍석한(Hong Seok Han) 미국헌법학회 2012 美國憲法硏究 Vol.23 No.1

        오늘날 사회국가의 이념에 따라 국가는 모든 국민의 인간다운 삶을 보장하기 위하여 자유의 실질적 조건이 되는 급부를 제공하고 나아가 사회적 정의를 실현해야 하는 폭넓은 책임을 지는 것으로 인식되고 있으며, 이러한 이념은 각국의 헌법에 반영되고 있다. 그러나 미연방헌법은 자유주의 사상에 기초한 내용만을 담고 있을 뿐 사회국가에 관한 명시적인 규정을 두지 않고 있다. 이에 미국에서 복지수급권도 자유주의적 이념에 기초하여 파악되고 있으며 헌법의 내용도 우리와는 상당한 차이를 보이고 있지만, 구체적인 사회복지제도의 형성과 실천현장에서 우리에게 미치는 영향력은 매우 크다. 이에 본 연구는 미연방헌법의 구조와 내용에 초점을 두고 복지수급권을 둘러싼 미국의 논의와 그에 관한 연방대법원 판례의 태도를 살펴봄으로써 사회적 기본권, 특히 사회보장수급권의 법적성격에 관하여 우리에게 주는 시사점을 찾아보고자 한다. 미연방헌법의 권리장전에는 사회적 기본권에 관한 내용이 포함되어 있지 않다. 또한 권리장전의 규정형식도 대체로 국가에 대한 선언으로서 주로 연방의회를 비롯한 국가권력 행사의 한계를 규정하는 방식을 취하고 있으며, 위헌심사에 대해 명시적인 규정을 두지 않고 있다. 이에 따라 미국에서 복지권은 학계와 판례에서 헌법적 차원의 권리로 인정받지 못하고 있으며, 복지와 관련하여 사법부가 적극적인 역할을 하는 것에 대해서도 매우 부정적이다. 독립선언서의 행복추구권에 관한 규정이나, 헌법전문의 일반적 복지의 증진이라는 문구, 그리고 열거되지 아니한 권리에 관한 수정헌법 제9조 등이 복지수급권에 대한 헌법적 권리성 인정의 근거로 해석할 수 있는지가 검토될 수 있으나 이 역시 부정적인 것으로 파악된다. 다만, 구체적인 사례에서는 수정헌법 제14조의 적법절차의 원칙과 평등보호의 원칙을 통하여 간접적으로 복지수급권이 보장되는 결과를 가져오는 경우가 있을 뿐이다. 우리 헌법은 전문과 경제에 관한 장 등을 통하여 사회국가원리를 수용하고 있을 뿐만 아니라 다양한 사회적 기본권을 규정함으로써 사회국가의 실현에 관한 국민의 권리와 그에 따른 국가의 의무를 명시하고 있다. 즉, 미연방헌법과는 그 사상적 배경이나 규범의 형식과 내용 등 어떠한 측면에서도 유사점을 발견하기 어렵다는 점에서 복지수급권의 법적 성격과 내용에 관한 논의를 하는 경우에 미국의 이론이나 판례를 적극적으로 수용하는 것은 적절하지 않다. 또한 우리 헌법은 사회적 기본권을 모든 국민의 권리로 선언하는 한편 헌법재판제도를 통하여 국회에서의 다원주의적 의사형성에 대한 불신을 명시적으로 표현하고 있다. 따라서 사회보장수급권을 둘러싼 입법권과 사법권의 권한배분과 관련해서도 예산편성권이 의회에 집중되어 있으며 헌법상 의회의 민주적 의사형성과정에 대한 신뢰가 강조되는 미국과의 차별성이 고려되어야 할 것이다. Today, based on the philosophy of social state, it is recognized that the country is responsible for a wide range of services to guarantee all citizens to have freedom in effect with real benefits and practice social justice. This philosophy is almost all reflected in the constitution of the country. But the U.S. Federal Constitution only contains information based on liberal ideology, as well on the social state does not have an explicit provision. Thus, in the United States the social welfare rights is identified on the basis of liberal ideology and the contents of the Constitution has shown a significant difference from the Constitution of South Korea. However, the United States has a big impact on the formation of specific social welfare institution and practice in Korea.Accordingly, this study aims to find legal implications for Korea by looking atthe discussion of the American academic world and the tendency of the FederalSupreme Court on the social welfare entitlements, focuses on the difference ofstructure and content of the U.S. Constitution and the Korean Constitution. The U.S. Constitution, Bill of Rights does not contain information on the social rights. In addition, the type of the provisions of Bill of Rights is also typically to declare for the government power including Congress that the power can not be exercised in a certain way that the Constitution prohibit, and there is no explicit provision on the constitutional review of the Supreme Court. As a result, welfare rights in the academic and precedent is not recognized as the constitutional right in the United States. Also, they are negative for the judiciary to play an active role in the realization of welfare. It may be reviewed that the provision of the right to the pursuit of happiness in the Declaration of Independence, the expression of promote the general welfare in the Preamble to the Constitution, and the unenumerated rights in the Ninth Amendment are provided as a reasonable basis to accept that the social welfare rights is constitutional, but the views of the majority and precedent also can be analyzed as negative on this issue. There are, however, a few cases obtain results that the welfare rights are guaranteed indirectly, to apply the Fourteenth Amendment about due process of law and equal protection of the laws. Korean Constitution accepts social state principle through the Preamble and the chapter on economy. Furthermore, stipulates a series of social rights so that clearly expresses the rights of citizens and the obligation of the state to realization the social state. In other words, it is hard to find any similarities in terms of ideological background, including the format and content to the U.S. Constitution. Therefore, it is not appropriate to accept the theory or precedent of the United States to debate on the nature and content of social welfare rights. In addition, Korean Constitution clearly expresses the distrust on the National Assembly in the provisions on the Constitutional Adjudication System. In contrast, in the United States the budget planning authority is concentrated to Congress and the U.S. Constitution emphasizes the Parliament's democratic decision-making. Therefore, these differences also should be considered in discourses on the balance of power between the legislature and judiciary to realize the social welfare rights.

      • KCI등재

        기반시설 민간투자제도에 관한 헌법적 고찰

        홍석한(Hong, Seok-Han) 한국토지공법학회 2012 土地公法硏究 Vol.58 No.-

        기반시설은 경제성장과 국민생활을 위하여 매우 중요한 공적 기능을 수행하며 그 공공재적 성격으로 인해 전통적으로 국가가 그 설치와 운영을 담당하였다. 그러나 공공부문의 비효율성과 재정적 한계에 봉착함에 따라 국가는 기반시설 민간투자제도를 통해 사인에 의해 기반시설이 설치ㆍ운영되도록 하면서 재정적 지원과 규제를 가하는 방식을 확대하고 있다. 기반시설은 국가적 통일체의 형성과 통합의 전제조건이자, 기본권의 실질적 보장을 위한 물적 토대가 된다. 또한 기반시설은 경제발전과 국민생활의 질적인 향상, 그리고 국토의 개발에 큰 영향을 미치고, 망 구조의 속성상 유기적이고 균형있는 발전을 위한 중요한 토대가 되는 만큼 그에 대한 국가의 헌법적 책임이 강조될 필요가 있다. 다만, 기반시설에 대한 국가의 책임이 곧 기반시설 민간투자제도는 부정되어야 한다는 의미로 이해될 수는 없다. 그 정당성과 필요성이 인정된다면 국가의 책임은 민간투자를 허용하되 기반시설의 헌법적 기능이 유지될 수 있도록 지원과 규제를 하는 방식으로도 수행될 수 있는 것이다. 「사회기반시설에 대한 민간투자법」은 효율적인 기반시설의 확충과 운영을 도모함으로써 국민경제의 발전, 궁극적으로는 국민적 편익의 증진과 공익의 달성에 기여하는 것을 기반시설 민간투자제도의 목적으로 규정하고 있다. 그러나 기반시설사업을 민간투자사업으로 추진하는 경우가 재정사업에 의하는 경우보다 경제적 효율성과 사회적 효율성의 측면에서 특별히 우수하다고 볼 수 있는지는 확실하지 않으며, 기반시설에 대한 국가의 헌법적 책임을 전제로 할 때 민간투자제도를 통해 기반시설이 더 많이 확충되고 그에 따라 기반시설을 이용할 수 있는 기회가 확대될 수 있다는 장점도 제한적으로만 인정될 수 있다고 본다. 또한 민간투자사업의 본질은 재정사업에 비해 상승된 비용을 국민의 사용료와 세금을 담보로 충당하는 빚의 성격을 갖는다는 점에서 민간투자에 의한 시설확충의 이익은 한계가 있으며, 기반시설사업에 소요되는 비용이 개인화됨에 따라 초래되는 사회국가적 목적 달성의 어려움, 규제기관이 포획되는 현상이 발생하기 쉽다는 점 등 민간투자사업에 수반될 수 있는 여러 부작용을 고려할 때 이를 통해 궁극적으로 공익이 증대될 수 있는지는 단정하기 어렵다. 결국, 기반시설의 본질과 헌법적 기능의 중요성에 더하여 민간투자제도의 목적이 갖는 불확실성과 그에 따른 다양한 문제점들을 고려할 때 민간투자제도에 대해서는 기본적으로 기반시설은 국가가 공동체 전체의 부담을 통해 이를 설치․운영하는 것이 원칙이라는 점을 전제로 접근해야 하며, 기반시설에 대한 민간투자사업은 재정적 여건상 민간투자에 의해 시행해야 할 긴급성과 필요성이 인정되는 경우에 예외적으로 허용하려는 노력이 필요할 것으로 본다. Infrastructure is public goods performing important functions for economic growth and people’s lives. So, traditionally it has been installed and operated by the state. However, as the inefficiency of the public sector and financial limitations are pointed out, private finance initiative for infrastructure project has been increasing steadily. As Infrastructure is essential precondition for social integration and a nation as a unity, so material conditions to realize the fundamental rights guaranteed by the constitution. In addition, infrastructure is a very important means of economic growth, as well as balanced regional development and social justice in which the state seeks to realize the goal of social state principle. The constitutional responsibility of the state should be highly emphasized in these aspects of the infrastructure. However, such a state should be responsible for infrastructure, it does not deny that the state introduce a system of private investment to overcome the financial limitations to satisfy the demand for infrastructure. The goal of the private finance initiative for infrastructure is to make national economic development in an efficient expand and operate of the infrastructure, and ultimately aims to contribute to enhanced benefits of the people and public interest. However, it is not clear that the efficiency of the infrastructure projects which are driven through the private investment could be higher than that be run and funded directly by the state. People through private investment institutions have more opportunity to take advantage of the infrastructure because it is possible to expect the infrastructure could be expanded with private capital. But when the constitutional responsibility of the state to the infrastructure is assumed, we have to admit these benefits can be recognized only limited. In addition, the nature of private investment projects is debt of the people to pay through elevated fees and taxes, so it’s profits are very limited. Also, the cost of infrastructure projects will be charged to the individual user, it is becoming more difficult to achieve social justice. The regulatory agencies are easy to captured by private investment group. Considering these side effects can be occurred, the public interest can be realized by private investment projects is uncertain. Eventually, it is necessary to approach the private finance initiative assuming that the infrastructure should be installed and operated by the state on the burden of the whole community, in this sense, it is need to be more specifically defined the requirements and procedures, the scope and limitations of private investment projects, and private investment in infrastructure is exceptionally allowed only when the urgency and necessity are clearly recognized.

      • KCI등재

        선거운동의 자유와 규제에 관한 헌법적 고찰

        홍석한(Hong, Seok Han) 한국헌법학회 2013 憲法學硏究 Vol.19 No.4

        선거운동의 자유는 헌법상 기본권으로서 민주주의의 실현에서 선거가 갖는 중요성과 선거의 핵심적 목표를 실현하는데 선거운동의 자유가 차지하는 비중 및 기능을 고려할 때 다른 기본권에 비해서도 보다 중요한 기본권으로 보호되어야 한다. 그러나 공직선거법은 선거운동의 주체와 기간을 제한하고, 선거운동의 방법을 매우 포괄적으로 제한 또는 금지함으로써 원칙적 자유와 예외적 제한의 관계마저도 사실상 전도시키고 있다. 이처럼 선거운동의 자유를 과도하게 제한하고 있는 공직선거법 규정들은 오랜 기간에 걸쳐 헌법재판소의 심판을 받아왔지만, 헌법재판소는 매우 소극적인 태도를 유지하면서 선거운동의 자유를 제한하는 입법에 대해 그 합헌성을 확인해주는 결정을 반복하고 있으며, 위헌으로 결정한 예는 극히 드물다. 선거운동의 자유에 관한 입법은 국가기관과 국가기관이 행사하는 권력의 정당성을 근거지우기 위한 선거제도의 중요한 영역이다. 또한 선거운동 규제입법은 선거권, 표현의 자유 등 민주주의의 핵심이 되는 기본권을 제한하는 것이며, 특히 입법자 스스로의 이해관계가 직접 매개된 영역의 입법이다. 이에 입법형성의 자유는 극도로 축소된다고 보아야 하고, 그에 상응하여 헌법재판소가 규범통제에 적극적으로 나서야 할 필요성과 그 정당성이 강조된다. 이에 비하여 헌법재판소는 지나치게 입법자의 판단 내지 국회의 입법형성의 자유에 의존하는 경향을 보이면서 선거운동의 자유를 보장하기 위한 자신의 역할을 충분히 수행하지 못하는 것으로 평가할 수 있고, 이러한 문제는 기본적으로 헌법재판소가 과잉금지원칙과 평등권 침해 및 명확성원칙 위배 여부에 관한 심사기준을 일관적으로 적용하지 않는데서 기인한다고 할 수 있다. 헌법재판소는 선거운동 규제입법에 대한 심사기준을 분명히 정립해야 할 것이며, 최근 중앙선거관리위원회에 의해 선거운동에 대한 규제를 완화하는 내용의 공직선거법 개정의견이 국회에 제출되기도 하였는바, 국회가 선거운동의 자유를 위해 지속적으로 표출되고 있는 국민적 열망에 부응하지 않는다면 헌법재판소는 보다 적극적인 태도를 보임으로써 자신의 소임을 다해야 할 것이다. The freedom of election campaign is one of the constitutional rights. On top of this, considering the importance of the election and the great function of the election campaign to realize democracy, the freedom of election campaign should be guaranteed more than other constitutional rights. However, the Public Officials Election Act excessively limits the subject who can campaign, the runup to an election, and the means of campaign to make the freedom of election campaign to be nominal. Although the Constitutional Court has been conducting the evaluation on the constitutionality of many clauses in the Act, it's been maintaining a very conservative attitude and repeatedly rules that the most regulations limiting the freedom of election campaign are constitutional. The legislation on the freedom of election not only forms a nucleus of the electoral system that is legitimizing the power of the state, but limits the most important constitutional rights for democracy such as the right to vote and the freedom of political expression. Especially, the legislators have a direct stake in the election system. Thus, the freedom of legislative formation of the legislators is very much reduced and correspondingly the Constitutional Court's power to control of norms is relatively expanded. Furthermore, it should be regarded as a responsibility for the Constitutional Court to apply a rule strictly. On the contrary to this, the Constitutional Court tends to emphasize the legislators' freedom of legislative formation on the grounds of the fair election and political reality. so clearly shows a passive attitude in the deciding on the unconstitutionality of the election campaign regulations. This attitude that is much to be deprecated is also caused by wrong and inconsistent standards to apply for the clauses restricting the freedom of election campaign such as the principle of proportion, principle of equality, and principle of clarity. Lately, the National Election Commission submitted to the National Assembly an amendment opinion on the Public Officials Election Act to ease restrictions on election campaign. Despite this, if the National Assembly pay no attention to meet the consitutional spirit of the freedom of election campaign, the Constitutional Court must establish appropriate review standards and also perform it's responsibilities with strict constitutional review.

      • KCI등재

        국민기초생활 보장법상 보충성 원칙의 적용에 대한 고찰

        홍석한 ( Hong Seok-han ) 경상대학교 법학연구소 2018 法學硏究 Vol.26 No.3

        보충성의 원칙은 공공부조 입법의 중요한 원칙 가운데 하나로 평가되며, 기초생활보장법도 제3조 제1항에서 동법에 따른 급여가 수급자가 자신의 생활의 유지·향상을 위하여 그의 소득, 재산, 근로능력 등을 활용하여 최대한 노력하는 것을 전제로 이를 보충·발전시키는 것을 기본원칙으로 한다고 규정하고 있다. 보충성의 원칙은 일반적으로 보다 큰 대규모의 사회적 기능단위는 상대적으로 보다 작은 소규모의 기능단위가 그 역할을 수행할 수 없는 경우에만 관련 영역에 개입할 수 있다는 소극적 의미로 이해된다. 하지만 소규모 기능단위가 스스로 자신의 본질적인 목적을 달성하는데 장애를 겪지 않도록 대규모 기능단위는 그 기본적인 전제조건을 충족시켜주어야 한다는 적극적 의미를 포함하며, 그 궁극적인 목적은 실질적 자유를 보장하는데 있다. 따라서 공공부조 영역에서 보충성의 원칙을 구체적으로 적용하는 경우에도 이러한 소극적 측면과 적극적 측면을 아울러 고려해야 하며, 이는 모두 개인의 자유를 실질적으로 보장하는 것을 목표로 한다는 점을 분명히 해야 한다. 또한 기초생활보장법은 “생활이 어려운자에게 필요한 급여를 행하여 이들의 최저생활을 보장”하는 것과 “자활을 조성하는것”을 가장 중요한 목적으로 하는 것이므로 보충성의 원칙이 최저생활의 보장과 자활조성에 우선될 수는 없다. 기초생활보장법상 보충성 원칙은 수급요건으로서의 소득인정액기준과 부양의무자기준, 그리고 조건부 생계급여 및 급여의 중지를 통하여 반영되고 있는바, 본 논문은 기초생활 보장법의 개별 규정을 통해 구체화되어 있는 이들 세 요소의 내용을 정리한 다음, 보충성 원칙의 의미 내지 근본적인 취지의 관점에서 평가하고 있다. 긍정적으로 평가될 수 있는 부분도 있지만, 보충성 원칙의 지나친 확대 또는 현실을 반영하지 못한 적용을 용인함으로써 수급요건을 까다롭게 만들고, 광범위한 사각지대를 양산하거나 불합리한 차별을 초래할 수 있는 부분은 개선되어야 한다. The Subsidiary Principle is considered one of the key principles of the public assistance acts. The National Basic Living Security Act also states in Article 3 (1), “In principle, benefits under this Act shall be provided on the premise that the recipients of benefits exert their upmost efforts to maintain and improve their lives by making the most of their income, and property and their ability to work, etc., and that the benefits serve only as a supplement to such efforts”. The Subsidiary Principle is generally understood in the passive sense that the intervention of a larger social unit can only be justified if a smaller social unit fails to fulfill its role. Also, the principle includes the positive meaning that a larger unit must satisfy the basic conditions necessary for a small unit to achieve its essential purpose by itself, and the ultimate goal of which is to ensure the actual freedom. Therefore, when the Subsidiary Principle is applied in the area of public assistance, both the passive and positive aspects with the fact that the ultimate end is to guarantee the actual freedom of individuals should be taken into consideration. Moreover, because the purpose of the National Basic Living Security Act is “to ensure the minimum level of living for the deprived and help them support themselves by furnishing them with the required benefits”, the Subsidiary Principle can not be given priority over the minimum level of living or help for the self-support. The Subsidiary Principle of the National Basic Living Security Act is reflected in income recognition standard and family support obligations as eligibility requirements, and conditional livelihood benefits for those with work ability. This paper summarizes the contents of these three elements of the Act and then evaluates them from the point of view of the fundamental intents of the Subsidiary Principle. While there are some aspects that can be positively assessed, the Act has some elements that do not match reality and includes overextensions of the Subsidiary Principle. This problem should be remedied because it makes it difficult to meet the eligibility requirements so it can produce irrational discrimination and welfare blind spots.

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