典型契約의 類型에 관한 比較法的 檢討

조장우(Cho, Jang-Woo),배병일(Bae, Byung-Il) 대한부동산학회 2009 大韓不動産學會誌 Vol.27 No.2

우리 민법은 재산법에 대해서 84년 부분적인 개정 이후 아직까지 개정되지 못하여 사회의 거래현실과의 괴리가 지나치게 크다는 비판이 꾸준히 제기되어 왔다. 특히 거래계에서 빈번하게 이루어지고 있지만 학설과 판례에 의해서 다루어지는 중개계약과 광고계약, 운송계약, 출판계약 등의 새로운 계약유형에 대한 전형계약으로의 포섭필요성은 상당하고 이미 지난 17대 국회 에서 폐기된 민법개정안에도 반영된 바 있다. 아쉽게도 전형계약에 관한 조문과 그에 대한 기본적인 해석론의 비교ㆍ검토는 다소 번거로움이 있는 반면 학문적으로 큰 의미가 있는 결과를 도출하는 작업이 아닐 수도 있기 때문에 이를 시도한 선행연구는 거의 없는 것으로 파악된다. 그러나 비교법학은 전통적인 해석론 위주의 방법론을 넘어 법을 문화현상 또는 행위규범으로 파악하고 법의 비교를 통한 법의 일반원칙을 찾고자 함에 그 궁극적 목적이 있는 것이라 할 수 있고 이러한 비교법학의 가장 기본적인 방법론은 유사한 법제를 취하는 국가들간의 법조문과 그 해석론의 비교검토에 있다고 생각한다. 따라서 졸고에서는 전형계약의 유형에 관한 비교법적 검토라는 주제 아래 우리 계약법의 전형계약에 관한 조문을 중심으로 대륙법계의 체계를 공유한 일본과 독일, 프랑스, 중국의 관련조문을 비교ㆍ검토하였는데 이는 새로이 진행되고 있는 민법개정안에서 전형계약으로 포섭되어야 할 유형의 계약들을 선별하는데 참고가 될 만한 자료로서의 학문적 의미를 가지게 되길 바란다. The criticism has been raised upon the Koran civil law because of the existence of the large gap between the reality and the property regulation after its amendment in 1984. Particularly, he brokerage, advertisement, transportation, publishing contracts etc which were obsoleted since the civil law amendment came into force after the adoption in the 17thcongressional session. At the beginning of preparing this article it was frustrated commencement since there is lack of relevant references, but as customary method in that situation the comparison is key-solution to get the outlet from that difficulty to treat the new-fangled phenomenon. So the comparative legal systems should be the inspired manner to get proper treatment through this article. As a result of that the subject matter of this article would be study on the consideration of comparative law about type of named contract The comparison will be subjected to the continental legal system which will be characterized in Japanese, French, Chinese and Germanic property legal system.

도서정가제 확대의 법적 배경과 문제점

조장우(Cho, Jang-Woo) 동아대학교 법학연구소 2017 東亞法學 Vol.- No.76

이른바 도서정가제라고 불리는 「출판법」에 의한 도서판매가격 규제는 생산자가 정한 가격을 고정하여 유통단계 또는 최종소비자로의 판매단계에서 가격을 정할 수 있는 유통사 또는 판매점의 권리를 제한하는 재판매가격유지제도의 하나로서, 2003년 2월 「출판 및 인쇄진흥법」으로 처음 시행되어 2번의 개정을 통해 2014년 11월 20일부터 「출판문화산업진흥법」 (이하 “출판법”으로 한다)에서 3년 동안 한시적으로 확대되었는데, 중소서점과 출판업계의 보호라는 규제목적을 달성하지 못하고 오히려 소비자의 이익만 침해하여 사실상 실패라는 평가와 더불어 차후의 입법론으로서 완전도서정가제로의 전환론과 정가제 폐지론이 첨예하게 대립하고 있다. 도서정가제가 한시법으로서 효력이 끝나가는 지금 시점에서 출판문화의 다양성과 중소서점의 보호라는 목적을 실현하기 위한 방편으로서 개정 「출판법」의 시행결과 드러난 법적 효과와 문제점에 대한 법정책적 논의가 긴요한 시점이다. 즉 동법으로 얻고자 한 출판업계와 중소서점의 보호의 이익과 침해된 소비자의 이익간의 이익형량을 통해 향후 완전도서정가제로 나아갈지 아니면 문화의 다양성과 중소서점을 보호할 다른 법제도적 수단들로서 어떤 방안이 적절할지 학제적인 차원에서 통섭적인 고찰이 필요한 것이다 본고에서는 「출판법」 제27조의2에 의해 폐지, 완화 또는 유지의 조치를 앞두고 논쟁이 되고 있는 도서정가제에 관하여 이를 규율하는 「출판법」의 입법경과의 분석을 통해 문제점을 규명하고 확대된 현행 도서정가제의 개선점을 제언하였다. 이를 위해 도서정가제가 등장하게 된 연혁과 가격제도와 정가제의 사법적 의미, 도서정가제에 관한 이론의 동향을 검토하였고, 그간 입법의 경과과정을 분석하였으며 이를 통해 그간의 제도상 문제점을 규명하였다. 이후 통계지표 분석과 법규정의 해석을 통해 도서정가제 확대의 구체적 문제점과 개선점을 밝히고 차후의 경과조치에서 고려되어야 할 방안을 제언하였다.

상가건물임대차보호법상 권리금 규정의 배경과 해석

조장우(Cho Jang Woo) 中央大學校 法學硏究所 2016 法學論文集 Vol.40 No.1

Recently, contracting parties abusing their strong position have rippling social effects causing “Power Trip Controversy(Controversy in relationships that the stronger party suppressing the weaker one)“. From a public welfare perspective, colligating the problem with a principle of law to protect the disadvantaged, some attempts are being made to solve the problem through the interpretative or legislative methodology. For instance, recent precedents tend to exclude arguments of the contracting party in a strong position to seek specific validity regulating and revising the contract between the parties to include provisions such as ”Good Faith“ or ”Prohibition of Abuse of Right“, and the National Assembly is drafting various legislations to protect the weaker party of the contract. For decades after liberation of Korea, due to inadequate legislative system - even common law - regulating collection of foregift for commercial building lease, constant problems have been arising in association with lessee’s benefit and protection of the law. While our legislative system neglected the problem of foregift because it had to respect principle of private autonomy or due to sharp conflicts between the benefits and law protection of the parties in the legal relationship of foregift, there have been many cases where after termination of lease, lessors demand excessively high rent or refuse renewal of the contract to demand foregift from a new lessee in the same field. This kind of abuse of rights by the contracting party in a stronger position is an important situational argument for legislation of foregift. Based on such circumstances, since May 13, 2015 ‘Commercial Building Lease Protection Act (Revised)’ introduced and enforced the provisions defining foregift and several protective regulations. However, although several legislation bills had already been submitted before the revision, many problems have been arising due to inadequate discussion and the legislation process handled with more haste than caution. It would be difficult to avoid public criticism since such legislation is not realistic or effective enough to accomplish foregift protection which is directly related to the lessee’s business rights and property rights. Thus, this study reviewed the specific background of the bumpy legislative process of foregift mainly focusing on identifying the problems of the foregift protection regulations that have been legislated in a rough-and-ready manner. This study also sought to improve the effectiveness of foregift protection proposing some solutions through interpretative methodology.

契約名義信託에서의 不當利得返還에 關한 小考

조장우(Cho, Jang-Woo),배병일(Bae, Byung-Il),김홍택(Kim, Hong-Taek) 대한부동산학회 2009 大韓不動産學會誌 Vol.27 No.2

명의신탁이라는 것이 당사자간의 약정에 따라 내부적으로는 신탁자의 권리로 하면서도 외부적으로는 수탁자의 권리로 한다고 공시함으로써 당사자 이외의 모든 자들을 속이며 공시의 원칙을 무력화시킴에도 불구하고, 판례는 부동산실명법 시행이후에도 신탁자의 부당이득반환청구를 허용함으로써 신탁자의 권리회복에 조력하며 입법취지를 몰각시키고 있다는 비판이 제기되어 오고 있다. 이러한 점에서 부동산실명법의 처벌에도 불구하고 부동산명의신탁이 근절되는지에 대해서 회의적이기 때문에 학계의 일부견해는 최근까지도 수탁자에 대한 신탁자의 급부를 불법원인급여로 보아 신탁자가 매매대금을 회수하는 길을 봉쇄하는 방향으로 이론구성을 모색하고 있다. 그러나 이러한 이론구성 또한 반사적으로 수탁자에게 근거없이 이득을 허용하는 결론에 귀착하여 형평에 맞지 않는다는 점과 불법원인급여에서의 불법에 대한 해석을 다수설의 입장에서 보면 비판의 여지가 상당하다는 점에서 쉽게 동의하기 어렵다. 부동산실명법의 실효성과 관련하여 가장 첨예한 논제는 결국 신탁자의 부당이득반환청구의 가부와 그 반환범위의 문제라 할 것인데, 특히 거래안전을 위해 명의신탁약정에 기한 물권변동을 유효한 것으로 상정한 매도인이 명의신탁약정에 대해 선의인 경우의 계약명의신탁의 경우 현재의 대법원의 입장에 따른다면, 명의신탁자는 부동산을 부당이득으로서 수탁자로부터 반환 받지 못하고 매매대금만을 받을 수 있는데 반해, 수탁자는 법률상 원인없는 이득을 취하는 불합리를 어떻게 다루어야 하는가의 문제는 어떤 견해를 취하든지간에 쉽게 설명되지 않는다. 이에 대해 다수적 견해와 판례가 취하는 입장은 신탁부동산을 부당이득반환의 대상으로 인정한다면 부동산실명법의 입법취지가 몰각됨을 우려하여 비교적 법문언에 충실한 법리를 전개한다고 평가될 수 있지만, 법의 취지 이상으로 사적자치의 원칙을 제약하는 것은 아닌가 하는 생각이 든다. 물론 여기에 대해선 그간의 다수학설과 판례가 부동산실명법의 입법취지와 법문을 무시한 해석으로 입법목적을 달성하지 못하고 있다며 부당이득반환 자체를 불법원인급여로서 부정해야 한다는 비판도 존재한다. 또한, 금전에 대한 부당이득반환청구에 관한 판례의 입장을 보면, 이와 관련하여 최근의 대체적인 판결은 신탁자가 제공한 매매대금을 부당이득금액이라고 보고 있는데, 통상 신탁부동산의 경제적 가치가 상승하는 것이 보통일 것이라고 보면 당사자간의 명의신탁약정을 무효로 하더라도 수탁자에게 근거없는 이득을 허용할 이유가 없다고 생각된다. 따라서 기왕에 부동산실명법 시행 후에도 신탁자의 부당이득반환청구를 불법원인급여로 배척하지 않고 받아들인다면 수탁자명의로 등기된 부동산 자체가 부당이득으로 반환 대상이 된다고보아야 하고, 부당이득반환으로 수탁자명의의 소유권이전을 요구하든지 또는 시가상당액의 금전을 부당이득으로 반환청구하든지 신탁자는 선택에 따라 권리를 행사할 수 있어야 할 것이라고 본다. As generally known, the cases that the real rightful person and the person registered are different in the country with its registration system are apt to happen and the matter of ownership confirmation in the ownership relation in aspect of the substantive law is very important. The concept of modern ownership has been interpreted as not a absolute right but a relative right with modern private law going through its introdution stage to the legacy of Japan s colonial rule of Korea, which has resultingly provided the birth of said problem. To begin with the legacy of Japan s colonial rule of Korea ended and the current civil law being put into effect, the theoretical basis of the change in real right converted from counter-requisite principle to formation requisite principle, thereby agreement of the real rightful person with the person registered being sought. Nevertheless, our long customary practice has followed false registration, what is called, showing disagreement of the real rightful person with the person registered, so judicial transaction order became disordered and, furthermore, it was degenerated into a means of real-estate speculation. Therefore, this study is aiming at examining the accomplishment of the law of real-name property ownership for the time being and its problem and the change of judicial precedent before and after putting the said law in operation. In particular, as the action of title transfer under a third party s name is made nullified, two conflicting opinions has existed concerning the return extent of ownership of real property for those days. This study is hereby to review the appropriateness of such the respect laying stress on the judicial precedent, and to examine the proposal for rooting out title-trust and its appropriateness as well.

사이버머니의 민사적 법률관계에 관한 연구

조장우 ( Cho Jang Woo ) 한국상사판례학회 2016 상사판례연구 Vol.29 No.4

기술의 발전으로 과거에는 사회에 등장하지 않았던 사이버머니와 같은 지급수단이 이용계약과 함께 등장하여 활용성 측면에서 폭발적으로 성장하고 있어서 사회구성원들에게는 금전과 유사한 재산적 가치를 인정받고 소유권의 객체로 인식되고 있다. 사이버머니의 법률관계를 채권적 법률관계로 본다면, 발행자가 마련한 약관의 내용이 약관규제법에 명백히 반하지 않는 이상 그에 구속되므로 이용자의 이익과 사이버머니의 합리적인 생태계 조성을 위하여 별도의 법적 규율이 요청된다. 그 방안으로 「전자상거래 등에서의 소비자보호에 관한 법률」이나 「콘텐츠산업진흥법」 등의 개별 법률에 이용자 이익을 제한하거나 침해하는 발행자의 행위의 금지조항을 마련하는 것도 고려될 수 있겠지만, 사이버머니의 충전과 이용의 법률관계를 약관에 의한 무명계약이 아닌 매매의 법률관계로 다루고 사이버머니를 물권의 객체인 물건으로 본다면 기존의 해석론으로도 대응이 가능하다. 물권은 자유로운 처분성을 가지므로 발행자가 마련한 약관에서 발행자로의 환금이나 이용자 간 양도를 제한하더라도 물건의 특성상 제3자에게 사이버머니를 자유로이 처분할 수 있는 것으로 이론구성이 가능하기 때문에 환금성과 양도성을 간접적으로 확보할 수 있어서 이용자 스스로 자유로운 양도를 통하여 재산적 가치를 보전 받을 수 있고, 이용자의 사망 시 상속의 문제도 해결이 용이하다. Due to technological development, a new means of payment such as cyber money has appeared along with use agreements; its usage is increasing explosively and its property value is being recognized as similar to money by members of the community. If legal relation of cyber money is viewed as claim legal relation, it shall be subject to the provisions set by the issuer; therefore, a separate set of legal regulations is required for benefit of users and in order to create reasonable ecosystem for cyber money. A provision prohibiting issuers from restricting or infringing upon users`s benefit may be added to Act on Consumer Protection in the Electronic Commerce Transactions, etc or Contents Industry Promotion Act; however, if legal relations for charging and using cyber money are treated as trade legal relations instead of nichtbenannter Vertrag in accordance with the provisions and if cyber money is viewed as an object of a real right, the issue may be dealt with based on the existing theory of interpretation. A real right may be disposed freely; therefore even if the issuer establishes a provision that restricts conversion of cyber money into cash through the issuer or transfer of cyber money between the users, the users may dispose their cyber money to a third party at their will due to the nature of the object. As a result, cashability and transferability can be assured indirectly allowing users to preserve the value of their property through unrestricted transfer, and also the issue of succession of property in case of the user`s death may be solved easily.

권리금 보호규정의 입법론적 개선방안에 관한 연구

조장우 ( Jang Woo Cho ) 경상대학교 법학연구소 2016 法學硏究 Vol.24 No.2

오늘날 소유권의 절대성에 대립하여 생존권적 법익과 직결되는 임차권 보호문제는 사회적 약자의 보호법리에 관한 중요한 논제로 다루어지고 있다. 주택임대차의 경우 대항력과 우선변제권을 갖춘 임차인에게 물권에 준하는 효력을 부여하므로 오히려 임대인이나 경매에서의 매수인의 법익이 침해되고 있다는 비판이 대두될 만큼 임차인보호의 실익이 줄었지만, 상가임대차의 경우 임차인들이 계약당사자상 약자의 지위에서 제대로 보호받지 못하는 문제가 지속되었다. 이에 대한 해결노력으로 근래 상가건물임대차 보호법을 개정하려는 입법적 시도가 상당히 많았고, 그 결실로서 2015년 5월 13일 상가임차인의 권리금 보호의 내용을 담은 ‘상가건물임대차보호법’이 개정ㆍ시행되게 되었다. 상가임차인의 생존권적 법익보호라는 사회적 요청에 부응하여 개정ㆍ시행된 ‘상가건물임대차보호법’에서 권리금의 정의규정 등 5개의 보호규정을 도입하였는데, 개정 전에 이미 권리금보호를 담은 여러 입법안이 발의되었음에도 불구하고 불충분한 논의와 입법과정에서의 졸속처리로 인해 여러 규정들이 배제되어 임차인의 권리금 보호라는 입법취지를 실현하기에 부족한 수준의 규율이라고 지적되고 있다. 이러한 문제의식을 기초로 본 연구에서는 권리금 규정들이 어떤 문제점을 보여주는지를 구체적으로 규명하고 이에 대하여 권리금 규정의 입법취지와 실효성 제고를 고려한 입법론을 제언하였다. 정리하면, 권리금과 권리금계약의 당사자 불일치, 대규모 점포와 국유재산 및 공유재산의 배제, 방해금지행위 기간의 단기성, 퇴거보상의 배제, 소송 외 분쟁해결 수단의 미비,경매에서의 권리금 보호여부, 환산보증금 초과 임대차에서의 권리금 보호여부, 표준권리금계약서 권고의 실효성 부족 등의 문제점을 규명하고 입법론적 개선안을 제언하였다. These days, the issue of protecting right of lease that is directly related to the survival benefit and protection of the law against the absoluteness of property rights is regarded as an important topic of discussion regarding the principle of law on the protection of socially weak. For housing lease, effect equivalent to real right is given to the lessee who have the opposing power and preferential payment right which brought about the criticism of infringing upon the lessor and auction buyer’s benefit and right of law due to its reduction of the amount of actual profit of protecting the lessee. But for commercial building lease, problem of insufficient protection of lessee as the weaker party of the contract continued. To resolve the matter there has been quite a number of legislative endeavors for commercial building protection law revisions recently which resulted in the revision and enforcement of ‘Commercial Building Lease Protection Law’ which includes contents on protecting foregift of commercial building lessees on May 13th 2015. 1) ‘Commercial Building Lease Protection Law’ that was revised and enforced to meet the social request of commercial building lessee’s survival benefit and protection of law implemented 5 protection regulations. Despite many motions of legislations on foregift protection, numerous regulations were excluded due to insufficient discussion and rough-and-ready processing of legislation process, leading to criticisms of such regulations for being inadequate to realize the purpose of legislation of protecting the lessee’s foregift. Based on such recognition of problem this study proposes de lege ferenda in consideration of establishing the specifics of issues highlighted by foregift regulations as well as the purpose of legislation of foregift regulation and improvement of its effectiveness. To summarize, proposal includes clarifying problems such as discordance between foregift and the contract party of such foregift, exclusion of large scale commercial building, national property and public property, short term of non-intereference activity, exclusion of eviction compensation, insufficient measures for disputes other than lawsuits, state of protection of foregift in auction, state of protection of foregift in lease that exceeds conversion deposit, and insufficient efficacy of standard foregift contract recommendation, etc and improvement of legislative revision.

이동통신서비스이용계약에서 지원금 규정의 배경과 개선방안에 관한 연구

조장우 ( Jang-woo Cho ) 경상대학교 법학연구소 2016 法學硏究 Vol.24 No.3

2010년 이후 이동통신 가입자가 인구수를 초과하게 됨으로써 과점시장으로서 통신시장은 포화되어 타사의 이용자를 이탈시키기 위한 보조금 마케팅이 “핸드폰 대란”과 같은사태를 촉발시켜서 이용자 차별문제가 사회적 파장으로 확대되었다. 소비자의 상대적 박탈감의 문제로 시작해서 보조금 지급은 불투명하고 차별적인 것이어서 소비자 후생 배분을 왜곡하고 이동통신시장의 건전한 발전을 저해하는 것으로 인식되었던 것이다. 또한 동일 단말기 구입자간에도 어느 시기에, 어디에서 구입하느냐에 따라 보조금의 수준이 전혀 다른 상황, 단말기 가격이 언제 어떻게 변화할지 예측하기 힘든 상황, 단말기 보조금을 지급하면서 고가 요금제 의무 약정 등을 강제하는 상황, 이용자는 단말기를 싸게 사기 위해 고가 요금제에 가입하게 되어 불필요한 통신 과소비를 하게 되는 상황, 단말기의 빈번한 교체로 인한 자원낭비와 가계통신비가 증가하는 상황 등이 통신계약에 대한 더욱 강한 규범적 통제 필요성의 논거가 되었다. 이러한 사정을 바탕으로 2014년 10월 1일부터 「이동통신단말장치 유통구조 개선에 관한 법률」이 시행되었는데, 입법과정에서부터 통신사와 제조사 입장의 지나친 고려와 청부입법으로서 불충분한 논의 및 졸속처리로 인해 논란이 있었다. 기존에도 보조금 지급의 상한을 규제하다가 더 강력한 규제수단을 담은 단통법을 시행하게 되었음에도 불구하고 이용자 보호라는 입법취지를 무색하게 하는 규제의 역설이 드러나고 있다. 본고에서는 이동통신서비스이용계약을 규율하는 단통법에 관하여 그 입법배경과 개별규정의 문제점을 규명하고 이용자의 권익 보호와 공공복리의 관점에서 개선점을 제언하였다. 구체적으로는 Ⅱ에서 이론적 기초로서 이용계약의 개념과 법적 성질, 당사자의 권리ㆍ의무를 고찰하고 그간 학설의 동향을 분석하였다. Ⅲ에서는 단통법의 입법배경과 주요내용을 검토하고, Ⅳ에서 단통법의 핵심적 규율내용인 지원금 규제의 추이와 단통법 시행 이후 당사자간 이익귀속의 변모를 분석하였다. Ⅴ에서는 단통법이 규정하는 지원금 상한제와 이용자간 차별금지, 지원금 공시제, 지원금을 받지 않은 이용자에 대한 혜택 등이 어떤 문제점을 나타내고 있는지 구체적으로 규명하고 입법취지에 부합하는 해석론 및 입법론을 제언하였다. Number of mobile communication subscribers surpassed our population in 2010. The communication industry became saturated as an oligopoly market and subsidy marketing to breakaway other company users triggered the so-called “mobile phone crisis”, which expanded user discrimination issue into a social phenomenon. What began as consumers’ feeling of relative loss grew into recognition of opaque and discriminative subsidy provision, something that distorts consumer welfare distribution and a hindrance that harms the healthy development of the mobile communication market. 56) In addition, different subsidy for purchases made at different times and different places for the same terminal consumers, difficulty of predicting terminal price changes, forcing high price plan contract as a condition of terminal subsidy provision, unnecessary excessive communication consumption by subscribing to a high priced plan to purchase terminal at a low price, wasting resources with frequent terminal purchases and increasing household communication expense all became the logical reasons for a stronger regulatory control on communication contract. Based on such situation the「Mobile Communication Terminal Distribution System Improvement Act」 was enforced on October 1, 2014; from the legislation process too much consideration of communication and manufacture businesses and insufficient discussion and rough-and-ready processing of contract legislation brought about controversy. Previously we have seen the enforcement of Handset Distribution Law, a stronger regulatory means that took place during the course of sacrificing the principle of free contract, ideology of contract law, in order to regulate maximum limits of subsidy provision. The appropriateness and efficacy of the law has been criticized since its enforcement by the media, consumer groups, and various research methodologies. The foundation of this study was the recognition of issues with the above said Handset Distribution Law and first contemplated upon the concept, legal nature, rights and responsibilities and contract structure between contract parties as theoretical basis of the mobile communication service contract then reviewed advanced studies on mobile communication service contracts. History of terminal subsidy regulation, status of interested parties’ reversion of profits, implementation background of Handset Distribution Law and its major details were then also reviewed. Problems of regulating Handset Distribution Law such as regulation on discriminative subsidy provision, regulation on subsidy limits, and subsidy notification regulation, etc, were clarified as the focus of the study. Lastly, improvement measures in consideration of the purpose of legislation and improvement of its efficacy were searched then proposed.

임차보증금반환채권담보 전세권저당권의 문제점

조장우(Jang Woo Cho),김홍택(Hong Taek Kim) 한국지적학회 2023 한국지적학회지 Vol.39 No.1

부동산을 사용·수익하면서 임차보증금반환을 담보하기 위해 전세권 설정계약을 체결하거나 부족한 임차보증금을 융통하기 위해 전세권을 담보로 저당권을 설정하는 것은 거래현실에서 일반적인 전세권의 활용이므로 이를 곧바로 허위표시나 물권법정주의에 위배되는 것으로 볼 이유는 없다. 문제는 전세권 존속기간의 만료 후 전세권저당권자가 임차보증금반환채권에 물상대위를 행사함에 있어서 전세권설정자가 전세권자에 대한 채권을 가지고 전세권저당권자에게 상계로 항변할 수 있는가 또는 연체차임 등을 공제할 수 있는가 여부이다. 전세권설정자가 전세권자에 대한 채권으로 전세권저당권자에게 대항하는 것은 물권의 효력상 또는 전세권저당권자의 우선변제권에 대한 침해를 이유로 불가하다고 볼 수도 있지만 현실적으로 전세권설정자의 개입 없이 전세권저당권이 설정되는 경우도 많고 전세권설정자가 전세권자에 대한 채권으로 전세금반환채권과의 상계에 대한 기대를 가지는 것도 부정할 수 없으므로 이를 전적으로 봉쇄하는 해석론은 당사자간 의사나 사적자치, 또는 공평의 원칙에 부합하지 않는다. 이 경우 전세권저당권 설정시를 기준으로 그 이전에 발생한 채권에 대해서만 전세권설정자의 상계를 예외적으로 인정하는 것이 종래 판례가 설시한 압류명령 송달시 기준보다 전세권저당권자의 이익을 침해할 우려가 적다. 임차보증금 담보목적의 전세권저당권의 실행에서도 민법 제315조에 의해 전세금으로 연체차임을 공제할 수 있는지 여부에 관하여 일반적 채권집행의 법리에 따라 압류명령 등이 송달된 때를 기준으로 그 이전에 발생한 연체료 등으로 공제를 허용하기 보다는 전세권저당권 설정시를 기준으로 하여 임차보증금 담보를 전제로 전세권을 설정한 사실을 알고 있는 저당권자에게만 공제주장을 허용하는 것이 법적 안정성 뿐만 아니라 공평의 원칙 또는 당사자간 이익교량의 측면에서 적절할 것이다. There is no reason to regard it as a violation of false labeling or real rights legalism as signing a leasehold contract to secure the return of the lease deposit or setting a mortgage with the leasehold as collateral to accommodate insufficient lease deposits while using and profitable real estate. The question is whether the leaseholder can defend the leaseholder with the bond against the leaseholder by offsetting or deducting overdue rent when the leaseholder exercises a substitute for the lease deposit return bond after the expiration of the leaseholder's life. It may not be possible for the setter to counter the mortgagee with a claim against the leaseholder due to the effect of the real right or infringement of the leaseholder's preferential repayment right, but in reality, the setter's expectation of offsetting the leaseholder's claim cannot be denied. In this case, it is less likely to infringe on the interests of the mortgage holder of the leasehold than the standard for service of the seizure order established by the previous precedent to exceptionally recognize the offsetting of the leaseholder.

單純名義信託에서의 不動産所有權歸屬과 不法原因給與에 關한 檢討

조장우(Cho, Jang-Woo),김홍택(Kim, Hong-Taek),배병일(Bae, Byung-Il) 대한부동산학회 2010 大韓不動産學會誌 Vol.28 No.1

종래에는 부동산명의신탁을 통정허위 표시로 보아 규제하려고도 하였으나, 부동산실명법시행 이후에는 판례가 인정하여 왔던 상대적 유효성을 부정하고 원칙적 무효로 전환하여 규제하고 있다. 그런데 대항요건주의를 취하던 구민법 하에서는 몰라도 성립요건주의로 전환한 현재의 민법 하에서도 그동안 등기하지 않은 실소유자가 보호 받아온 이유가 사적자치에 대한 존중이라는 민법의 이념만으로는 합리적인 설명이 곤란하다. 원칙적으로 법 제4조에 의해 명의신탁을 금지하되 명의신탁자가 부동산이나 자금을 반환 받을 수 있도록 구성된 부동산실명법의 실효성에 대해서는 사적자치에 대한 훼손까지 감수 했음에도 불구하고 당초 예상보다 회의적이라 평가된다. 이는 부동산실명법이 소유권의 귀속에 관한 두 가지의 상반된 성격을 내포하고 있는 속성에서 빚어지는 필연적인 결과일 것이다. 다시 말해, 명의신탁에 의한 소유권이전을 절대적 무효로 보아 불법원인급여로 파악한다면 명의수탁자에게 소유권이 귀속되어 헌법상 보장된권리인 사유재산권보장이 침해를 입을 것이고, 반대로 부당이득반환을 허용한다면 신탁재산 을 언제든지 회복할 수 있게 되어 부동산실명법의 입법취지가 몰각되기 때문이다. 바로 이러한 점이 부동산실명법이 가지는 한계이자 명의신탁을 연구하는 이들의 고민이다. 명의신탁약정이 무효인 이상 수탁자명의의 등기는 법률상 원인 없이 경료된 것이고 원인없는 등기명의도 법률상 원인 없는 이익이라 할 것이므로, 신탁자는 수탁자를 상대로 부당이득반환청구권을 행사할 수 있는데, 이에 상대방에게 부당이득으로서 그 급부의 반환을 구할 수 있는지가 불법원인급여(민법 제746조)와 관련하여 문제되는 것이다. 민법 제746조에서 불법원인급여의 요건으로 하는 ｢불법의 원인｣의 해석에 대해서는 다양한 견해가 있으나, 그것이 강행법규 위반이나 민법 제103조의 사회질서위반이 있다고 하여 당연히 이 요건을 충족하는 것으로 되지는 않는다는 것이 다수의 견해이다. 만약, 명의신탁약정 자체가 민법 제746조에 규정된 ｢불법의 원인｣이라면 신탁자가 등기말소를 청구할 수 없을 것이고, 신탁자가 목적 부동산의 소유권을 수탁자명의로 이전한 것이 불법원인에 해당된다면 부당이득반환청구권을 행사할 수 없을 뿐만 아니라, 동일한 목적 달성을 위한 물권적 청구권에 의한 급부의 반환도 역시 청구할 수 없게 되어 수탁자가 부동산 소유권을 확정적으로 가지게 되는 것이다. 결국, 이 문제는 민법 제746조의 불법원인을 어떻게 해석해야 하는지와 명의신탁약정이 그에 해당하는지 여부가 쟁점이 되는 것이다. In korea, the concept of modern ownership has been interpreted as not a absolute right but a relative right with modern private law going through its introdution stage to the legacy of Japan s colonial rule of Korea, which has resultingly provided the birth of said problem. To begin with the legacy of Japan s colonial rule of Korea ended and the current civil law being put into effect, the theoretical basis of the change in real right converted from counter-requisite principle to formation requisite principle, thereby agreement of the real rightful person with the person registered being sought. Nevertheless, our long customary practice has followed false registration, what is called, showing disagreement of the real rightful person with the person registered, so judicial transaction order became disordered and, furthermore, it was degenerated into a means of real-estate speculation. The government hereby established and put in operation Act on the Registration of the Name of Real Titleholders in Respect of Real Estates from 1995 and, today, entered upon its 15th year. However, the action of title transfer under a third party s name has not been rooted out yet and still being done in secret. This should be an inevitable result derived from the property which the law of real-name property ownership contains the contrary two characters concerning reversion of ownership. Therefore, this study is aiming at examining the accomplishment of the law of real-name property ownership for the time being and its problem and the change of judicial precedent before and after putting the said law in operation. In particular, as the action of title transfer under a third party s name is made nullified, two conflicting opinions has existed concerning the return extent of ownership of real property for those days. This study is hereby to review the appropriateness of such the respect laying stress on the judicial precedent, and to examine the proposal for rooting out title-trust and its appropriateness as well.

디지털콘텐츠 이용계약의 민사법적 문제

조장우(Cho, Jang Woo) 숭실대학교 법학연구소 2019 法學論叢 Vol.45 No.-

디지털콘텐츠의 이용이 보편화되고 경제생활에 중요한 부분을 차지하면서 대부분의 디지털콘텐츠 제공자는 수익성을 높이기 위해 디지털콘텐츠를 이용계약이라는 형태로 제공하고 있다. 그런데 유체물 중심의 「민법」의 해석론은 디지털콘텐츠 이용계약에 그대로 적용하기 어려운 점이 많아서 디지털콘텐츠나 그 이용계약의 법적 성질에 관한 논의는 아직까지 통설적인 견해를 이루지 못하고 있다. 디지털콘텐츠의 법률관계에서 비롯되는 다툼은 빈번하고 복잡해지고 있는데 비해 해석론과 입법의 진전은 그에 따르지 못하다보니 당사자들의 법률관계는 디지털콘텐츠 제공자가 주도한 계약내용에 의존할 수밖에 없으며 이는 결과적으로 분쟁에서 대부분 이용자에게 불리한 결과를 초래하였다. 본고에서는 「민법」의 해석론과 디지털콘텐츠에 관한 기본법인 「콘텐츠산업 진흥법」의 내용을 보완하는 것이 바람직할 것이라는 사고를 기초로 하여 디지털콘텐츠 이용계약의 민사법적 문제점을 검토하였다. 디지털콘텐츠가 재산적 가치를 가지는 재화이고 관리가능성을 인정할 수 있다면 유체물 중심의 해석론을 재고하여 「민법」상 물건으로 볼 여지가 있으며 이 경우 이용자 보호를 위한 해석론의 전개가 용이할 것이다. 또한 「콘텐츠산업 진흥법」 제27조를 보완하여 민법에서 정하는 담보책임보다 제한한 이용조건은 그 범위 내에서 무효로 정하고, 「저작권법」 제35조의 공정이용법리를 배제하는 내용의 이용계약을 금지하며, 제공자가 디지털콘텐츠를 제3자에게 양도하는 경우에도 이용자에게 대항할 수 있는 권리를 인정할 필요가 있다. 그리고 원칙적으로 이용권의 양도를 배제하는 내용의 이용계약을 금지하고, 디지털콘텐츠의 성격상 청약철회나 계약해제가 곤란할 경우에는 그 내용을 표시함과 함께 한시적 또는 일부 이용을 제공해야 하는 것으로 개정하는 것이 「콘텐츠산업 진흥법」의 이용자 보호 취지에 보다 부합할 것이다. With the use of digital content becoming more common and an important part of economic life, most digital content providers offer digital content in the form of use contracts to enhance profitability. However, discussions on the legal nature of digital contents or contracts for their use have yet to take a general view, as the interpretation theory of fluid-oriented civil law is difficult to apply directly to digital content contracts. Since disputes arising from legal relations of digital content are becoming frequent and complicated, and the progress of interpretation and legislation are not followed, the parties’ legal relations are bound to rely on contracts led by digital content providers, which resulted in adverse consequences for most users in the dispute. Based on the interpretation theory of the civil law and the thought that it would be desirable to supplement the contents of the Content Industry Promotion Act, a basic law on digital content, this paper reviewed the civil legal problems of digital content use contracts. If digital contents are goods of property value and manageability can be recognized, it can be seen as objects under civil law by reconsidering the theory of fluid-oriented interpretation, which would facilitate the development of interpretation theories for user protection. In addition, it is necessary to nullify the service conditions that are limited to collateral liabilities under the Civil Act by supplementing Article 27 of the Promotion of Content Industry Act, to prohibit the use contracts that exclude the fair use law of Article 35 of the Copyright Act, and to recognize the right of the provider to counter users even when transferring digital content to a third party. In addition, it would be more consistent with the purpose of the Act on the Promotion of Content Industry to prohibit contracts for use that exclude the transfer of rights in principle and to provide temporary or partial use along with the presentation of details if the nature of digital content prevents the withdrawal or termination of the contract.