일반 : 북한법상의 유상 빌려쓰기 계약의 성격과 존속보장

장병일 ( Byeong Il Jang ) 민주주의법학연구회 2005 민주법학 Vol.0 No.27

사무관리제도의 확장과 계약책임의 적용

장병일(Jang, Byeong-Il) 한국법학회 2011 법학연구 Vol.43 No.-

대법원은 이른바 ‘폐기물처리사건’(대판 2010.1.14. 2007다55477) 판결에서는 ‘사무의 타인성요건’을 완화하는 경향의 판결을 함으로써 사무관리의 적용범위를 넓히는 결과를 가져왔다. 그 근거로서는 사무관리제도의 적용범위를 이타적 목적만을 갖는 경우로 제한하지 않고, 타인의 사무관리로 인하여 이해관계의 조정을 필요로 하는 경우를 규정하는 일반적 포괄요건으로 이해하기 때문에, 利他的인 경우뿐만 아니라 자신의 사무를 처리하는 경우까지도 포섭할 수 있다는 독일의 논의를 근거로 들고 있다. 그러나 이러한 사무관리가 성립하기 위한 일반적 성립요건과 폐기물처리사건(사안에서 폐기물 처리업자(원고)와 피고 사이의 법률관계)과 관련해서는 ① 양 당사자 간의 계약이나 법률상의 의무가 존재하는지의 여부, ② 폐기물처리업자의 행위가 타인을 위한 사무인지의 여부 그리고 ③ 그러한 처리작업에 타인을 위한 관리의사가 존재하는지의 여부에 대해서는 재고의 여지가 있다. 따라서 현재 우리나라 판례에서 인정되는 사무관리 요건에 대한 고찰과 더불어 사무관리가 아닌 다른 법리로서 해결할 수 있는 방안을 고찰한다.

손해배상책임법의 체계와 손해의 비용편익분석에 관한 연구

장병일(Jang Byeong-Il) 동아대학교 법학연구소 2011 東亞法學 Vol.- No.50

입법평가의 방법론에 있어서 각각의 단계에 있어서 평가 내용은 크게 ① 구상단계(왜 법률에 대한 평가를 해야 하는가라는 평가의 계기를 분석하는 단계), ② 평가실행단계를 거친다. 그 중 평가실행단계에서 중요하게 작용하는 것이 비용-편익분석방법이다. 비용-편익분석 방법은 말 그대로 경제학적 분석방법이라고 할 수 있다. 이러한 입법평가는 국가예산을 수반하는 법규들을 우선 대상으로 삼게 되는 점에서 민법상의 불법행위법 분야에서 기존 과실책임주의원칙과 위험책임원칙을 비롯한 기타 무과실책임원칙이 적용되는 사례들을 경제학적 관점에서 아우를 수 있다면, 입법평가에서 추구하는 법률의 과학화, 객관화 차원에서 불법행위법을 평가할 수 있을 것이다. 본 연구에서는 손해배상법의 경제학적 분석방법을 통하여 민법상의 불법행위법 분야도 입법평가의 대상으로서 그 평가의 가능성을 설명하였다. 즉, 과실책임주의원칙과 그러한 과실의 입증문제로서 우리를 지배해 왔었지만, 이 또한 과학의 발달과 더불어 기존 과실책임이론으로는 해결할 수 없는 현상들이 나타나게 되어 무과실책임을 지향하는 위험책임이론이 등장하게 되었다. 그런데 이들이론들조차도 사회적으로 발생하는 손해문제를 일률적으로 설명할 수 없게 되었다. 이에 사회와 과학의 발달에 의하여 발생하는 각종 사고를 사회적 비용으로 봐서 이에 대한 억제비용을 손해배상책임액이라고 보고 있는 손해배상법에 대한 경제학적 접근방법이론은 환경오염피해의 발생, 불량상품에 의한 손해발생 등과 같은 피해를 일괄적으로 ‘사고손해’라고 하면서 과학적이고 구체적인 수치화를 가능성을 제시하고 있다. 이렇게 하여 추계가 어려웠던 민사법분야의 객관적, 산술적 연구방법의 적용가능성은 기존 법률평가 기법에 새로운 시각을 제공할 수 있다. 이는 법학에 대하여 경제학적 분석방법이 동원된 것인데, 실제로 영미를 비롯한 유럽의 국가들은 이러한 경제학적 분석방법을 법학에 도입하여, 비용ㆍ편익분석기법을 적용하고 있는 상황이며, 이를 근거로 민사 불법행위법의 평가도 가능하다고 볼 수 있다.

국가배상청구 사건에 있어서 손해와 가해행위 그리고 소멸시효

장병일(Jang, Byeong-il) 동아대학교 법학연구소 2015 東亞法學 Vol.- No.69

70, 80년대의 시국사건과 관련하여 진정한 화해와 통합은 과거의 진실을 밝혀내고 반성하며 정당한 배상과 보상을 하는 등의 절차를 통해 이루어질 수 있음을 생각할 때, 대법원의 국가배상판결을 부정한 본 판결은 행정편의주의에 의한 편향된 판단이 아닐까 하는 의구심을 들게 한다. 대상판결의 내용은 1978년 당시 대통령긴급조치 하에서 국가공무원에 의한 불법체포 및 불법구금에 의한 손해배상청구사건인데, 대상판결은 원고가 당시 영장 없는 불법체포에 의해 20일간의 불법 감금이 있었지만, 유죄판결 확정 없이 풀려났다는 점에서 이와 유사한 사건에서는 유죄판결 후, 관련 법률들이 위헌 또는 무효로 됨에 따라 형사재심절차에 의하여 무죄로 된 사안과는 다르다는 점에서 약간 특이한 사실관계를 가진다. 대상판결은 손해발생의 직접적 근거가 되는 가해행위를 대통령에 의한 긴급조치권 발령이라는 통치행위로 볼 것인가, 그러한 사회상황 하에서 국가공무원에 의한 불법감금·체포행위로 볼 것인가에 따라 다른 결론이 발생할 수 있는 사안이다. 즉 손해와 행위 사이 인과관계의 판단에 따라 다른 결론이 나올 수 있는 사안인데, 대상판결에서는 그 점을 소홀히 한 것으로 보인다. 대상판결에서 손해의 직접적 원인은 국가공무원의 불법체포·감금에 있었음을 알 수 있었고, 그 이후의 사회적 상황은 원고의 손해발생과 직접적 인과관계가 없다. 이렇게 볼 때, 대통령의 통치행위로서 긴급조치발령행위는 원고의 손해와 직접적인 관계가 없고, 따라서 그 행위에 대해서는 불법행위가 성립되지 않게 된다. 따라서 긴급조치권 제9호 발령의 근거가 된 법률의 위헌판결은 원고의 손해와 아무런 관련이 없게 된다. 즉 그 근거법률의 위헌판결과 시효와는 관련이 없다고 해야 할 것이다. 따라서 결론적으로 국가공무원의 고의·과실에 의한 불법행위는 그에 대한 국가배상청구권을 행사할 수 있는 시점부터 소멸시효가 기산되어 이미 30여년이 지난 현시점에서는 시효로 인하여 소멸하였으며, 그에 대한 소멸시효 주장이 권리남용이라는 원심주장에 대하여 대법원이 이유 없다고 판단한 사실은 그렇게 판단할 수밖에 없었음을 알 수 있었다.

舊소련을 포함한 사회주의국가들의 소유권 체계에 관한 비교법적 고찰

장병일(Jang, Byeong-il) 국민대학교 법학연구소 2015 법학논총 Vol.27 No.3

북한주민의 소유관계 및 재산권에 관한 연구를 위한 선결과제는 북한 소유권체계의 분석과 이해에 있다. 소유권의 복수적 개념은 구소련보다 뒤늦은 사회주의 국가인 구동독, 중국, 북한 등에서도 비슷하게 삼분적으로 나타나며, 단지 명칭만 다를 뿐이다. 이처럼 소유권체계의 분석이 선행되어야 하는 이유는 개인을 비롯한 기타 법률당사자(사회주의 국가기관 및 기업소들) 간의 소유권 관계규율은 모든 경제행위의 기초이며, 그리고 이로 인하여 개인적 자유를 가능케 할지도 모르는 경제생활이 펼쳐질 수 있으며, 이로써 개인 간의 법률관계에서 경제행위의 기초라 할 수 있는 물권관계규율의 바탕이 될 수 있기 때문이다. 이러한 사회주의 국가들의 소유권고찰의 계기는 최근 유엔총회에서의 ‘북한인권결의안’의 통과와 무관하지 않다. 그 결의안 통과의 궁극적인 의의는 북한주민의 인권보호, 즉 기본권보호에 있다. 따라서 북한주민들의 통일 후 경제적 자유권 보장을 위해서는 사회주의국가들의 소유권체계의 이해가 앞서야 한다는 의미에서 구소련에서 비롯된 사회주의 국가들의 소유권체계를 고찰하는데 그 의의가 있다. 구소련은 1922년 소비에트연방창설 이후 기존 자본주의적 소유체제를 폐기하고 새로운 소유권체계를 구축하였고, 그 후 다수의 추종국들이 사회주의라는 정치적 이데올로기를 표방하면서 성립되었다. 그러나 구동독과 같은 사회주의국가들은 동일한 정치적 이데올로기를 취했었지만 이미 역사 속으로 사라졌고, 개방정책을 펼친 중국만이 사회주의라는 명맥을 이어가고 있다. 이러한 현 시점에서 북한 내부의 소유권 체계에 관한 이해는 개인들 간의 사법적 권리관계, 즉 사권관계를 연구하는데 필수적이라 생각한다.

스위스 민법상의 소유권유보부 매매의 기능과 법적 지위

장병일 ( Jang Byeong-il ) 한국외국어대학교 법학연구소 2013 외법논집 Vol.37 No.1

In der Regelfall haben Verkäufer und Käufer ihre Vertragspflichten Zug um Zug zu erfullen, der Verkäufer die Pflicht zur Übereignung und Übergabe der Sache, der Käufer zur Bezahlung des Kaufpreises und zur Abnahme der Kaufsache. Aber in dem abweichenden Fall: Der Verkäufer gibt die Kaufsache aus der Hand, ohne sicher zu sein, dass er auch den Kaufpreis erhält. Das Pfandrecht scheident als Sicherungsrecht aus, denn es ist Besitzpfandrcht. So bleibt bei beweglichen Sachen die Möglichkeit, dass der Verkäufer die Sache zwar dem Käufer bereits ubergibt, sich aber das Eigentum “vorbehalt” bis der Kaufpreis bezahlt ist. Fur die Auslegung eines solchen Eigentumsvorbehalts gibt kein Gesetz in Korea sondern im Deutschland und in der Schweiz. also. es gibt keine Unterschide im Begriff des Eigentumsvorbehalt zwischen den Ländern. In der Literatur wird daruer gestritten, ob der Eigentumserwerb durch den Vorbehaltskäfer resolutiv- oder suspensivbedingt erfolge. Die Frage kann indessen nicht in abstrakter Weise und fur alle Einzelfäle verbindlich entschieden werden. Nach der die herrschende Auffassung sei der Eigentumsvorbehalt ein suspensivbedingte Eigentumsubertragung. Aber wie es hier schon erwähnt wurde, ist der Verkäufer nicht bloss dinglich berechtigter Gläubiger, sondern eben (nach wie vor) Eigentumer der verkauften Sache. Daher ist eine Übertragung des Eigentumsvorbehaltsauf den Zessionar nur dann als erfolgt zu betrachten, wenn dies zwischen Zedent und Zessionar entsprechend vereinbart wurde. Es braucht dabei zusätzlichen Sicheurungs- geschäft. Eine rein funktionelle Betrachtung fuhrt zum Ergebnis, dass der Eigentumsvorbehalt kein als die suspendivbedingte Eigentumsubertragung sondern ein atypisches Sicherungsrecht ansehen könnte. Dafur braucht es noch ein Publizitätinstrument wie in der schwiezerichen Fall. Nach Art. 715 Abs. 1 ZGB ist ein Eigentumsvorbehalt nur dann wirksam, wenn er am jeweiligen Wohnort des Käufers in dem vom Betreibungsbeamten zu furenden Eigentumsvorbehaltsregister eingetragen ist. Wenn wir Eigentumsvorbehaltsregister als ein Beweisinstrument fur die solchen Geschäft hätten, gäbe es keine Debatte uber dessen Rechtscharakter. Und die Sicherungsfuntion der Mobiliare könnte noch stabiler und damit Kreditkonsum weiter ausdehnbar sein. Deshalb wird hier die Einfuhrung des Eigentumsvorbehaltregistersystem zur unseren Rechtinstitut empfehlt.

집합건물의 공용부분 발생에 관한 규약의 성격

장병일(Jang Byeong-Il) 동아대학교 법학연구소 2010 東亞法學 Vol.- No.48

사법 : 독일에서의 규범적 손해개념과 손해보험법상의 손해개념 -독일민법에서의 논의를 중심으로-

장병일 ( Byeong Il Jang ) 한양대학교 법학연구소 2007 법학논총 Vol.24 No.3

사회주의 부동산이용권의 私權化에 관한 연구

장병일(Jang Byeong-Il) 한국재산법학회 2006 재산법연구 Vol.23 No.1

남·북한 민법의 기능적 비교성에 관한 연구

장병일(Jang Byeong Il) 한국비교사법학회 2016 比較私法 Vol.23 No.3

남한과 북한은 각각 자유민주주의와 사회주의라는 상이한 정체를 취하고 있고, 이러한 정체에서 기인하는 서로 다른 경제질서, 즉 자본주의적 시장경제질서와 사회주의 계획경제질서를 취하게 되었음은 주지의 사실이다. 이로 인하여 각 체제 속에서 민법의 과제와 의미가 다르게 나타날 수 있다. 그러나 상이한 두 개의 경제체제에 근거한 이들 두 질서에서 민법의 기능을 명확히 해야 할 필요가 있다. 그 이유는 이를 근거로 하여 두 민법의 비교가능성, 표현 그리고 여러 가지들과 관련한 본질적인 설명이 가능해 지기 때문이다. 이는 궁극적으로 불확실한 미래의 준비라 할 수 있기 때문이다. 예컨대 농업생산물의 수매계획에 기초한 계약과 계획에 기초하지 않은 사고팔기계약과 같이 북한의 경우 국가과업수행이라는 의미 및 사회주의 이데올로기의 우수성을 강조하기 위한 어떤 특정의 채권제도, 즉 매매에 관하여 특정 기능을 부여하고 있음을 볼 수 있다. 그런데 이들 법률제도 속에는 개인의 물적 욕구충족이라는 아주 일반적 기능을 가지고 있다. 이러한 일반적 기능은 비록, 양 법률질서가 완전히 다르게 형성되었음에도 불구하고, 기능적으로는 계약에 의한 소유권의 이전이라는 유사성을 확인할 수 있다. 그 이외에도 기능에 따른 민법상의 법률행위들을 여러 유형으로 분류 · 설명이 가능하고, 또한 남한의 민법과도 비교 가능함을 규명하였다. 이를 통하여 특정제도의 본래적 기능 측면에서 그에 관한 규정들의 명확화의 가능성도 규명할 수 있다고 생각한다. 이러한 연구를 통하여 사회주의 민법에 관한 구체적인 해석학적 분석을 위한 기초적인 자료가 될 수 있을 것이며, 이는 법학자들뿐만 아니라 법률 실무가들의 업무에 기본적인 실무자료를 제공하게 될 것이며, 향후 남한과 북한의 민법에 관한 연구는 추가적으로 민법의 공적 기능이 보충되어야 할 것이다. Bekanntermaßen sind das politischen System beides Koreas, d.h. Süd. und Nord jeweils Kapitalismus und Sozialismus. Die Frage erhält noch stärkeres Gewicht angesichts der Existenz unterschiedlicher Wirtschafts- und Sozialordnungen, in denen sich Aufgaben und Bedeutung des Zivilrechts möglicherweise unterschiedlich darstellen. Der Versuch eines Vergleichs der Zivilrechte zweier grundlegend unterschiedlicher Wirtschafts- und Sozialordnungen kommt; an einer Klarstellung der Funktion des Zivilrechtrechts in diesen beiden Ordnungen nicht vorbei, denn aus ihr werden sich wesentliche Aufschlüsse hinsichtlich der Möglichkeit, Aussagekraft und Grenzen der Vergleichbarkeit der beiden Zivilrechte ergeben. Dabei kann aus der Fesetstellung unterschiedlicher Funktion des Zivilrechrs in mancherlei Hinsicht eine Relativierung vergleichender Aussagen zu folgern sein, in gewissen Fällen etremer Abweichungen der Funktion von Zivilrecht eine Vergleichbarkeit sogar verneint werden. Auch in solchen Fällen muß aber zusätzlich gefragt werden, ob nicht trotz vonhandener grundlegender Unterschiede der offiziell dem Zivilrecht in zwei Rechtsordnungen zugedachten Funktion zivilrechtliche Regelungen bei aller möglichen inhaltlichen Verschiedenartigkeit bleichwohl funktional miteinander verbleichbar sind. Damit ist das recht schwierige Problem einer möglichen Doppel- oder Mehrfachfunktion von Rechtsnormen angesprochen. So kann, um dies hier zunächst nur fürs Erste zu verdeutslichen,m einem bestimmten Schuldrechtinstitut, etwa dem Kauf, von der Rechtsordnung eine bestimmte Funkion, i.S.d. Wahrnehmung staatlicher Aufgaben zugedacht sein; für den einzelnen Rechtsgenossen hat dieses Rechtsinstitut aber möglicherweise die ganz nomale Funktion persönlicher Bedürfnisbefridigung. Funktional vergleibar können aer auch in zwei Rechtsrodnung völlig unteschiedlich gestaltete und systematisch verschiedenartig eingedodnete rechtliche Vorgäge sein, weil sie vergleibare Lebensbedürfnisse befriedigen. Insofern stellt sich die Frage nach der Funktion von Zivilrecht mehrschichtig dar. Deshalb werden sich Aussagen zur Funkion des Zivilrechts in den Süd- und Nordkorea und nicht lediglich aus einer eindimensionalen Perspektiven treffen lassen bzw. werden derartige Aussagen zur mehr oder weniger offiziellen oder gängigen Funktion des Zivilrechts in den beiden Rechtsordnungen um zusätzliche Aspekte zu ergänzen sein. In diesen Sinnen kann diese Untersuchung ein grundlegende Forschungsmterial für die Praktiker und Wissenschaftler sein.