미국 민영교도소에 대한 연방헌법 적용논의

이노홍(Lee Noh-Hong) 한국헌법학회 2003 憲法學硏究 Vol.9 No.4

Privatization is the process of delegating control of a governmental function to the private sector. The role of privatization in America is rapidly expanding on the belief that privatization of government function is an effective tool to cut costs and reduce budget deficits and the prison system is not the exception. Therefore the major constitutional question is whether prisoners in private facilities will benefit from same constitutional protections offered to prisoners in government facilities, or whether the private prison must be subject to Constitution. This article examines issue about the application of constitution to private prisons in U.S. focusing state action doctrine. The fourteenth amendment established the state-action requirement as a constitutional limit on the government, in order to protect individual rights. However, the courts over the past half century have expand the meaning of state action, failing to apply a consistent analysis for determining. The key constitutional problem of private prison is that the private prison can be considered the state actor which attributable to state and subject to constitution. Part I of this article introduces arguments for and against privatization and complex legal issues. Part II of this article explores the history of prison privatization and the issues on constitutional law and civil rights law in the United States. Part III of this article overviews state action theory in U.S. Constitution and four state action test. Part IV explores the U.S. Supreme Court decisions related the application of constitution to private prison. Privatization of prisons does not mean that it will eliminate, or at least reduce constitutional liability. State action can be found in the private-prison or private-jail context under any of the various tests. Though the Supreme Court has increasingly restricted the application of the state-action doctrine, the doctrine is certainly flexible enough to be used with vigor in the right case, such as one involving the management of a private prison or jail. As Justice Brennan has written, the Government is free to privatize some functions it would otherwise perform. But such privatization ought not automatically release those who perform government functions from constitutional obligations.

미국헌법상 결사의 자유와 평등논의

이노홍(Lee Noh Hong) 미국헌법학회 2010 美國憲法硏究 Vol.21 No.1

결사의 자유에 있어 그 핵심적 권리는 결사체가 조직의 결성 및 운영을 함에 있어 원하는 구성원을 선택하고 거부할 수 있는 자유라고 할 수 있다. 그렇지만 이와 같은 구성원 선택의 자유는 곧 구성원을 차별하는 결과가 될 수 있고 이는 오늘날 인종, 성별, 종교, 성적 성향 등을 근거로 한 차별을 금하고 있는 평등입법들에 저촉될 수 있다. 단체에게 그들이 원치 않는 구성원을 받아들이도록 강제하는 법률보다 결사의 내부조직과 그 활동을 더 심하게 침해하는 예는 찾기 어려울 것이기에 사적결사체에 대한 차별금지법의 적용은 곧바로 결사의 자유에 대한 침해주장으로 이어지고 이는 근본적으로 자유와 평등의 충돌이라는 가장 근원적인 헌법문제로 귀결된다. 미국에서는 회원제 남성 클럽의 여성회원 차별, 보이 스카웃의 동성애자 차별의 사건을 통해 등에서 결사의 자유와 평등의 충돌문제에 관한 다양한 논의가 이뤄졌다. 미연방대법원은 차별금지법의 적용이 사적 결사체의 결사의 자유를 침해하는가를 판단함에 있어 단체가 차별금지법의 적용대상인 공공이용시설이라 하더라도 사적 단체가 ‘친밀 결사’인지 그리고 ‘표현 결사’의 표현적 관점을 심하게 훼손시켰는지에 대해 심사하여 결사의 자유를 보장하고 있다. 물론 이 같은 미연방대법원의 결사의 자유 판단기준에 대해서는 ‘친밀 결사’의 정확한 범위부재, ‘표현 결사’의 모호성 및 광범성, ‘표현적 메시지’ 판단의 어려움 등에 관한 비판이 존재하지만 사적 결사체가 원치 않는 구성원을 강제로 받아들인다면 결국 결사체를 조직할 자유 자체와 구성원배제를 통해 전달하고자 하는 결사체의 표현에 대한 침해가 발생할 수 있기에 문제된 사적 결사체의 ‘친밀성’, ‘표현적 메시지 훼손가능성’ 등의 심사를 통해 결사의 자유를 보장하고 있는 미연방대법원의 태도는 분명 검토할 가치가 있다고 생각한다. 이에 본 논문은 다양한 결사의 자유 중 단체의 구성원 선택권과 이에 따른 차별문제에 관한 미국 헌법상의 논의를 살펴보았다. 먼저 미국 헌법상 결사의 자유의 보호와 그 전개에 대해 알아본 후, 단체의 구성원 선택권과 차별금지법적용이 문제된 주요 연방대법원의 판례들을 상세히 검토하였다. 연방대법원의 표현적 결사 보호론과 이에 대한 비판론을 고찰한 후, 보이 스카웃 판결 이후 이 판결을 지지하면서 제기되고 있는 신자유주의자들의 주장 및 그 비판론을 검토함으로써 자유와 평등 논의의 보다 근원적인 접근을 시도해 보았다. 그리고 이와 같은 논의를 통해 우리 헌법상 결사체의 구성원 선택권과 평등문제에 관한 논의 및 판단기준에 대해 생각해 보는 계기를 마련하였다. This article examines constitutional hard case about the conflict between a freedom of association and the antidiscrimination laws in U.S. Constitution. Freedom of association has been protected as the fundamental independent rights, though the phrase "freedom of association" does not appear in the Constitution. The core of the right to associate is the right to choose the members individuals and groups want and there can be no clearer example of an intrusion into the internal structure or affairs of an association than a regulation that forces the group to accept members it does not desire. Freedom of association presupposes a freedom not to associate. But there are federal and state antidiscimination laws that prevent public accommodations from discrimination of memberships based on race, gender, sexual orientation etc. Though the elimination of invidious discrimination in society is the state compelling interest and the freedom of association is not absolute, the application of the antidiscimination laws to the private groups naturally and fundamentally leads the dispute over the conflicts between the liberty and equality. This articles examine the process of recognizing the right of association in U.S. Constitution and review two types of association protected by the right of association: intimate association protected as an aspect of the right of liberty itself and expressive association protected as an aspect of the First Amendment's protection of free speech. The analysis of the Supreme Court leading cases and discussions by commentators will be meaningful and helpful guideline for finding the resolution of the hard problem about the a freedom of association and equality.

연구논문 : 헌법소원의 대상으로서 공권력의 행사와 행정청의 행위 -헌재 결정을 중심으로-

이노홍 ( Noh Hong Lee ) 국제헌법학회,한국학회 2011 世界憲法硏究 Vol.17 No.2

헌법재판소법 제68조 제1항은 "공권력의 행사 또는 불행사"로 인하여 "헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자"가 헌법소원심판을 청구할 수 있도록 규정하고 있다. 그렇다면 헌법소원의 진입을 위해 가장 중요한 해석상의 문제는 헌법소원의 대상이 되는 ``공권력``의 범위설정과 그 ``행사`` 및 ``불행사``가 의미하는 것이 무엇인가 하는 대상적격의 문제일 것이다. 하지만 헌법소원의 대상적격인 ``공권력의 행사``를 판단하는 문제가 그리 쉬운 것만은 아니다. 우선 법원과 헌법재판소가 이원화되어 있는 현실에서 헌법재판소법 제68조 제41항 단서가 재판소원금지와 보충성원칙을 규정하고 있기에 행정소송의 대상이 되는 행정청의 행위는 헌법소원의 대상에서 제외된다. 또한 헌법재판소는 ``기본권침해가능성``이 존재하는 공권력의 행사만을 헌법소원의 대상으로 보아 행정청의 비권력적 사실행위, 행정청 내부행위, 행정청의 사법상 행위 등에 대해서는 헌법소원의 대상성을 인정하고 있지 않다. 그러나 이와 같은 기본권침해가능성요건이 대상적격인지 청구인적격인지 모호하고 기본권 제한 내지 침해의 문제인지도 불분명하며 무엇보다 그 판단기준에 있어 국민의 권리와 의무에 대한 직접적인 법률효과 발생 및 청구인의 법적 지위에 대한 불리한 변화까지 요구하는 경우가 있어 심사기준의 모호성 및 엄격성이 문제된다. 물론 ``기본권침해가능성``요건을 헌법소원의 대상성의 판단기준으로 설정하는 것은 국민의 기본권침해구제와 권리보장이라는 헌법소원의 기능에 비추어 볼 때 타당하다 할 수 있다. 그렇지만 기본권침해가능성이라는 기준은 헌법소원 진입을 위한 최소한의 기준, 즉 국민에 대한 사실상 영향력으로 인해 기본권제한의 가능성이 존재하는지 여부에 그쳐야 할 것이며 너무나 면밀한 사실관계의 판단을 요한다든지 아니면 직접적인 법률효과 발생 및 법적 지위에 대한 불리한 변화라는 기준을 설정하여 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행위를 사전에 차단하는 것은 적절하다고 볼 수 없다. 모든 공권력의 행위는 일반 사인의 행위와 달리 항시 기본권 침해 및 제한가능성을 내재하고 있고 행정부의 기능과 그 역할이 더욱더 다양해져가는 오늘날 헌법소원 대상적격의 적절한 설정 및 심사기준 완화는 국민의 기본권보호를 위해 반드시 필요하다 할 것이다. Constitutional Court Act Article 68-1 provides that any person who claims that his basic right which is guaranteed by the Constitution has been violated by an exercise or non-exercise of governmental power may file a constitutional complaint, except the judgments of the ordinary courts, to the Constitutional Court: Provided, That if any relief process is provided by other laws, no one may file a constitutional complaint without having exhausted all such processes. Constitutional complaint can be filed with the Constitutional Court by any person who believes his or her fundamental rights guaranteed by the Constitution have been breached due to the exercise or non-exercise of government power. The existence of the exercise or non-exercise of government power is the first and main issue for the constitutional complaint but it is not easy to determine in the case of executive action because the constitutional complaint is filed without having exhausted all the relief processes provided by other laws, or is directed against the judgment of the ordinary court. For instance, a de facto exercise of power which is difficult to challenge in administrative review or ordinary courts` judicial review can be the subject of Constitutional Complaint. However the Constitutional Court devide a de facto exercise of administrative power based on the legal influence to petitioner and only coercive de facto exercise is considered as the subject of constitutional complaint. And this article will review the constitutional court decisions related with de facto exercise, demonstrate the strictness and inherence of the review test for the subject of constitutional complaint and try to find the proper standard of it.

미국의 문신규제에 관한 헌법적 논의

이노홍(Lee Noh Hong) 미국헌법학회 2011 美國憲法硏究 Vol.22 No.1

Tattoos is getting more attention to be one of important method of artistic, political, and religious expressions in the Korea as well as United States. But Korea medical the statutes permits medical behaviors for only doctors with license and Supreme Court has interpreted tattooing is one of the medical behaviors. Therefore the tattooing without medical license is illegal and the tattooists always are in the peril of criminal punishment, despites of the increasing number of those. There are various state laws and regulations on tattoo artists, and zoning regulations on tattoo shop locations in the U.S.A. Some states had similar restrictions limited tattooing to medical professionals in the past decade. But the vanishing of such states banning tattooing by persons other than doctors is the evidence of the rapidly shifting cultural treatment of tattooing and a crucial role of the court in the movement for constitutional protection of tattooing. So I would like to introduce the court cases related tattoos regulation and the freedom of expression in U. S. Constitution with current restrictions of tattoos of health problems. Also there are new issues facing public and private employers related with new generation of employees with tattoos. Prohibiting tattoos or piercings can raise constitutional debates such as discrimination and invasion of freedom of expression. These general legal researches and analyses about tattoos will introduce good tips and guidelines to set new restrictions to protect professionalism for tattooists and their freedom of expressions and new legal issues about tattoo wearers and employers in public and private fields.

네덜란드 헌법상 기본권의 수평효(대사인효) 논의 고찰

이노홍(Lee, Noh-Hong) 한국비교공법학회 2018 공법학연구 Vol.19 No.1

기본권의 대사인효 또는 수평효의 핵심은 전통적으로 국가 공권력을 구속하는 헌법상 기본권을 사적 자치가 지배하는 민사법 영역의 사적 당사자들에게도 직접 적용할 수 있는가에 있다고 할 수 있다. 우리 헌법학계에는 독일이나 미국의 이론을 중심으로 소개되어 왔지만 이 문제는 최근 ‘사법의 헌법화’라는 주제로 유럽 여러 국가들에서 학문적 논의의 대상이 되어왔다. 네덜란드도 기본권의 수평효라는 용어로 사인에 대한 기본권 효력논의가 전게되었고, 특히 1983년 개헌 과정에서 헌법상 기본권의 사인에 대한 확장 여부 및 기본권의 강도나 내용에 따른 차등적 수평효 적용 방안 등이 제시되기도 하였다. 비록 헌법 명문 규정으로 반영된 것은 아니나 기본권의 수평효 문제에 대한 좀 더 적극적이고 유연한 적용이 필요하다는 합의 속에 그 해결은 결국 입법부와 사법부의 역할로 남겨졌다. 이후 의회는 일반평등대우법 제정, 근로계약 보호 및 임차인 보호 관련 민법규정 신설 등을 통해 기본권의 수평효 보장을 위한 노력을 기울이고 있다. 사법부의 경우, 사인에 대한 기본권 적용에 특별한 이론이나 방식을 도입하고 있지는 않았지만 일반적으로 간접적 효력의 방식을 채택하고 있다고 할 수 있다. 그렇지만 대법원은 이 과정에서 기본권의 절대 우위를 인정하거나 국가에 대해 작용하는 기본권의 강도를 동일하게 사인들 간에 적용하기보다는, 기본권을 민사 분쟁을 해결할 때 고려하는 이익 중 하나로 판단하거나 또는 당사자의 권리나 이익을 구체화하는 형태로 적용하는 모습을 보이고 있다. 이런 네덜란드 대법원의 기본권 수평효 적용 방식은 민법의 헌법화 또는 기본권 종속화라기보다는 민법 보완적 기본권 해석이라는 평가를 받는다. 오늘날 민사소송에서 당사자들은 헌법상 기본권을 그대로 원용하여 자신들의 권리침해를 주장하는 경우가 늘고 있고 법원도 이를 그대로 판단의 도구로 삼아 심리하는 경향을 쉽게 찾아 볼 수 있다. 그렇지만 국가에 대해 적용되는 헌법상 기본권이 사인들 간에도 동일한 내용과 형식으로 작용한다는 것은 타당하지 않으며 간접 효력 역시 그 적용의 예측이 쉽지 않지 않다. 그렇다면 특별한 국가 관련성이 인정되거나 힘의 불균형이 심각하여 민사법원칙의 적용이 부적절한 예외적 경우가 아닌 일반적 민사사건의 경우, 개인의 민사상 권리를 보완하거나 구체화하는 요소로서 기본권을 고려하여 당사자의 이익을 형량하는 네덜란드 사례는 오늘날 법치국가, 법률유보원칙 및 권력분립의 원칙 등에 비추어 볼 때 시사하는 바가 있다고 할 것이다. The concept of the horizontal effect of fundamental rights of the Constitution, which traditionally binds state power, can be applied directly to private parties in the civil law area dominated by private autonomy. This issue has recently been subject to various academic discussions by European countries under the theme of ‘constitutionalization of the civil law’. In the Netherlands, this issue was discussed with the term ‘horizontal effect of the fundamental rights’, in the process of constitutional amendment in 1983, The resolution was left to the legislature and the judiciary, though it was not reflected in the constitutional provisions, but it was agreed that a more flexible application of the fundamental rights to private parties was necessary. Since then, the Parliament has been making efforts to ensure the horizontal effect of fundamental rights through the general equality law, the protection of labor contracts and the revision of civil law provisions related to the protection of tenants. In the case of the judiciary, although it does not introduce any particular theory or method for the application of fundamental rights to the privates, it is generally said that it adopts a method of indirect horizontal effect. Nevertheless, the Supreme Court, without recognizing the absolute superiority of fundamental rights considers fundamental rights as one of interests in resolving civil disputes or a concrete expression of the interests of the parties. This methods is evaluated as a complementary fundamental rights in interpretation of the civil law, rather than constitutionalization of the civil law or subordination of basic rights. In today’s civil litigation cases, the parties are increasingly claiming their rights violations by using the fundamental rights of the Constitution, and the courts accept easily these fundamental rights based claims as a tool of judgment. However, the constitutional right that applies to the state can not be regarded as acting in the same way between privates in disputes and the result of indirect effects are also unpredictable in its application. The Dutch case, which considers fundamental rights as a factor to supplement or substantiates an individual’s civil rights in a general civil case can be helpful to find alternative way in the view of the rule of law and the principle of separation of powers.

상업적 광고규제와 표현의 자유 보호론 재검토

이노홍 ( Noh Hong Lee ) 홍익대학교 법학연구소 2016 홍익법학 Vol.17 No.1

Commercial advertisement is marketing communication which proposes an economic transaction for promoting or selling goods and services to consumer in general. Commercial advertisement is also protected by the freedom of speech under Article 21 Section 1 and the freedom of business under Article 15, so the restrictions of it can be justified in accordance with the principle of proportionality derived from Article 37(2) of the Constitution. Although the commercial advertisement is protected under freedom of expression it can be regulated because the direct or indirect effects of harmful commercial advertisements could be serious to public. In addition, indecent and inappropriate advertisements to children is spreading through internet nowadays. In spite of the needs of the protection for consumer, expecially children from harmful commercial advertisement, it is often argued that commercial speech should be protected as strongly as political speech and the self regulation should be most desirable way under freedom of expression. This article analyses the constitutionality of regulating commercial advertisement in freedom of expression value. Reviewing the Constitutional Court Cases related commercial advertisement, this article analyses the meaning, characteristic, and justification of the free speech protection of it. This article explains how the Constitutional Court applied the principle of proportionality to the restriction of commercial advertisements and explains the recent Constitutional Court medical advertisement prior review case deciding that if the expression are within the scope of freedom of expression protected under Article 21 (1), censorship is absolutely prohibited under Article 21 (2). Commercial advertisement, regardless of the object, content, medium, or formality of the advertisement should be governed by the principle of absolute prohibition of censorship. This article analyses its adequacy about commercial advertisement doctrine by Constitutional Court and argues the proper interpretation about absolute prohibition of censorship for the protection of consumer and minors.

기본권 효력확장이론과 쟁점에 관한 고찰

이노홍 ( Lee Noh Hong ) 홍익대학교 법학연구소 2017 홍익법학 Vol.18 No.1

사인에 대한 기본권의 효력확장은 공권력과 사실상 차이를 인정하기 어려운 거대 권력집단의 출현과 복지국가에 따른 국가의 사회에 대한 개입 확대로 공적 임무를 수행하는 사인의 증가로 인한 기본권 침해의 사각지대를 막고자하는 시대적 요청에서 비롯되었다. 이에 헌법상 기본권은 국가에 대한 효력이 원칙이지만 일반 사인과는 동일시하기 어려운 힘을 가진 거대한 사적 집단에 의한 기본권 침해행위나 국가의 개입이나 역할 위임 등에 따라 국가와 분리가 어려운 사인에 의한 기본권 침해행위를 중심으로 기본권의 효력을 확장시키는 이론이 전개되고 적용되었다는 것을 알 수 있다. 오늘날 기본권의 효력확장에 대한 헌법적 근거는 헌법의 객관적 가치질서로서의 특성, 헌법 제10조 후문의 국가보호의무에서 찾을 수 있겠지만, 법원에 의한 사인에 대한 기본권 효력확장은 법치국가원칙에 따른 헌법 제37조 제2항, 권력분립원칙이 함께 고려해야 할 것이고 사법부의 적극적 역할은 원칙적으로는 자제되어야 한다. 현재 우리 대법원의 간접효력이론은 기본권을 사법의 일반조항에 간접적으로 적용하여 사인간의 이익형량을 고려하고 기본권 사이의 실제적인 조화를 추구한다는 해석만을 판시하여 법원의 판단과 예측에 구체적 지침이 되기 어렵다. 그렇다면 종립학교나 서울 YMCA판결에서 보여주듯이 사인에 대한 기본권 확장은 원칙적으로 공권력과 차이를 두기 어렵거나 공적 기능 또는 국가와의 긴밀 관련성이 있는 사적 단체와 독점적 지위, 과도한 시장 지배력을 가진 사적 권력단체로만 한정하는 해석지침을 제시하는 것도 사법부가 법률유보원칙을 인정하면서도 기본권보호의무를 완성하는 하나의 대안이 될 수 있다고 본다. 한편, 현대 복지국가에서는 공권력의 과제나 조직형식, 행위형식이 다양해짐에 따라 공권력의 사법상 행위와 더불어 공 사의 중간지점이라 할 수 있는 공공기관의 출현 및 공적 임무를 수행하는 사인과 공적 영역의 민영화가 증대되고 있고 이들의 행위로 인한 기본권 침해행위에 대한 통제 역시 문제되고 있다. 기본권보장절차의 마지막 보루라고 할 수 있는 헌법소원은 그 대상을 “공권력”으로 한정하고 있다. 이에 단순히 공 사법상의 적용법규 및 재판관할의 차이라는 이유로 국가 공권력과 차이를 두기 어려운 사적 권력기관의 기본권 침해행위를 헌법소원의 대상에서 배제하는 것은 바람직하지 않다고 본다. 따라서 국가의 역할과 임무를 단순히 회사나 사인에게 위임시켜 헌법상 부과된 신성한 의무를 회피하도록 해서는 안 될 것이고 무엇보다 기본권 효력확장의 주된 원인이라 할 수 있는 국가공권력과 유사한 사인의 경우 사적 자치보호가 특별히 요청된다고 보기도 어렵기에 공권력의 실질을 가지는 사적 권력단체에 대한 헌법소원 대상성 확대 역시 고려되어야 할 필요가 있다. This article examines the theories and issues about the application of fundamental rights to the private actors. The constitutional ground of extension of the effect of fundamental rights can be found in character as objective principles for the whole legal and social order of the constitutional law and the state duty of protection in Article 10. However, the court applying fundamental rights to the private parties should be passive considering the principles of the rule of law and the separation of powers. Korean Supreme Court adapted the indirect effect theory and stated that fundamental rights should influence the interpretation of private law through open and general clauses such as good faith, good morals and public polices. But it is difficult to predict the concrete method of application and the result. In the background expanding of the effect of fundamental rights exist the private and social powers that can have a risk of violating the weaker`s fundamental rights and are exercising public functions and have close relationships with state. Therefore, the scope of the extension of fundamental rights needs to be narrowed to these privates parties, not individuals with no power and close nexus with state. It is the one of the solutions keeping the rule of law and state duty of protection. Also, the object of constitutional complaint which is last process of fundamental rights protection is limited to public powers. Constitutional duty of state should not be diluted by transforming public role into that of privates. Therefore, it needs to expand the interpretation of the meaning of `public powers` according article 68 (1) of Constitutional Court law to the private powers that have similar function and close relation with public powers.

연구논문 : UN 아동권리협약 제3선택의정서상 개인청원제도와 아동의 재판청구권

이노홍 ( Noh Hong Lee ) 국제헌법학회, 한국학회 2015 世界憲法硏究 Vol.21 No.2

아동은 항상 부모나 성인의 보호와 양육, 그리고 통제의 대상이었으며 권리를 침해받을 위험성은 크지만 침해된 권리의 내용 파악과 그 구제가 쉽지 않은 사회 대표적 소수자 집단이라 할 수 있다. 1989년 UN은 아동권리협약 채택을 통해 아동을 자신만의 특수한 이익을 가진 하나의 권리주체로 간주하고 아동의 실질적 권리내용의 구체화와 적극적 보장을 위해 노력하였으며, 2000년 다시 아동권리협약 제1, 2차 선택의정서를 채택하여 지속되는 아동의 무력분쟁참여와 아동에 대한 성적 착취를 방지하려 애썼다. 그럼에도 불구하고 아동의 권리는 그 구체적 내용 확정이 쉽지 않을뿐더러 대부분의 국가가 아동의 소송권한을 제한하거나 아동친화성을 결여한 사법체제를 가지고 있기에 아동은 자신의 권리가 침해된 경우라도 이를 호소하거나 적절한 구제방법을 찾는다는 것이 매우 어려운 실정이다. 이에 UN은 아동권리협약 당사국이 아동의 권리를 침해하거나 이를 보호하는 역할을 충분히 하지 못할 경우, 피해 아동이나 피해 아동집단이 직접 아동권리위원회에 피해구제를 청원할 수 있는 ‘개인청원절차에 대한 아동권리협약 선택의정서’를 채택하여 아동을 국제법상 자신의 결정권을 행사하는 하나의 독립된 법인격체로 인정하였고 동 의정서는 현재 발효된 상태이다. 1991년 UN아동권리협약, 2004년 제1ㆍ제2선택의정서를 비준하여 아동권리보장을 위한 다양한 법ㆍ정책적 노력을 지속하고 있는 우리나라도 이제는 아동청원 제3선택의정서의 비준 권고에 대비해야 한다. 아동청원 제3선택의정서는 아동의 권리침해에 대한 국내적 차원의 적절한 구제조치를 지속적으로 발전시킬 당사국의 의무를 전문에 규정하고 있어 아동권리 구제절차의 미비는 그 자체로 제3선택의정서 준수의무를 반하는 것이 될 수 있다. 또한 아동의 권리구제절차 미비는 궁극적으로 UN 아동청원절차를 통해 국내의 입법, 정책적 문제를 국제기구의 판단으로 이관시키는 결과를 낳을 수 있다는 우려도 발생시킨다. 아동의 권리구제절차의 핵심이라 할 수 있는 재판청구권과 관련하여 우리의 아동소송적격 인정여부를 검토해 보면, 민법상 만19세 미만의 미성년자의 경우 권리 또는 의무만을 면하는 법률행위를 제외하고 민사소송에 있어 법정대리인의 소송대리를 원칙으로 하여 미성년자의 독자적 소송적격을 부인하고 있다. 최근 대법원은 가사소송법 개정의 제안을 통해 연령을 불문하고 가사소송과 비송사건에 있어 아동의 소송적격을 인정하되 절차보조인의 선임을 직권 또는 신청으로 인정하도록 하여 아동의 재판청구권보장을 위해 노력하고 있다. 그렇지만 공권력에 의한 권리침해 구제절차인 행정소송 및 헌법소원의 경우는 모두 단순히 민사소송법을 준용하여 만19세미만의 미성년자에게 일체 독자적 소송 및 청구적격을 인정하지 않고 있다. 아동의 재판청구권은 아동의 권리실현을 위한 실질적 절차로 아동의 개별적 특성을 최대 고려해야 하고 아동 최선이익원칙에 따른 최대 보장을 원칙으로 해야 한다. 특히 공권력행사로 인한 권리침해 구제를 청구하는 행정소송이나 기본권보장의 마지막 보루라 할 수 있는 헌법소원의 경우는 아동권리보장에 있어 중요한 위치를 고려할 때 단순히 민사소송법 준용 원칙만을 적용할 것이 아니라 미성년자의 연령, 사물판단 및 결정 능력, 미성년자의 이익을 위한 실질적 대리인 존재여부, 권리구제의 급박성 등을 종합적으로 고려하여 미성년 아동의 권리를 최대 보호할 수 있는 아동 소송적격의 확대 및 보완이 반드시 필요하다. Children are the object of protection, care and control by parents and adults. Though the high possibility of invasion of rights, it is not easy to set concrete contents of children’s rights and to get remedies. The CRC in 1989 for treating children the subject of rights and safeguarding the substantive rights of children and two optional protocols in 2000 which protect the children from harmful recruitment and use in armed conflict and sexual exploitation were adopted by UN. However most children don’t know the rights they have and what to do when their rights are violated. Also the limited legal and proceeding status of children and the court system lack of child sensitive make the children difficult to appeal and go to courts for remedies for violation of their rights in most countries. UN provides children with the ability to use remedy procedures at international treaty body if a State does not protect children’s rights properly by adopting Optional Protocol to the CRC on a Communications Procedure. CRC-OP3 recognizing child as independent and self-determined legal person in international law becomes effective following by ten states’ ratification. We have to be prepared for the positive consideration to ratify CRC-OP3. The complaints before the Committee of the Rights of Children are only admissible after the exhaustion of all available domestic legal remedies. This articles discusses the current legal status of minors focusing to the access limitation to the judicial process. In civil procedural laws, only the adults over nineteen-year-olds have a capability of action in leal proceedings and all the minors can bring a case through their representatives. Also the administrative procedural law and constitutional court law follow the general rules about minor’s capability of civil procedural law. Actually, all the legal remedy procedural deny the children the independent capacity of legal proceeding in Korea. It does not seem easy to access the court and bring cases by minors. However, the statutes preventing minors from bringing lawsuits without parental representation have to be reviewed on the view of child best interests and right to access courts. This article argues that the court will be open to whoever claims the remedy for violation of rights, even the minors who have the ability of understanding about legal and personal implications and need for protection of rights of access to courts.

성차별에 관한 사법심사기준의 재고찰- 미연방대법원의 성차별 심사기준과 비교를 중심으로-

이노홍 ( Noh Hong Lee ) 홍익대학교 법학연구소 2012 홍익법학 Vol.13 No.4

This Article examines judicial review standards of the sex-based discrimination cases of Korean Constitutional Court. The Constitutional Court`s most recent sex-based equal protection case about whether the legislation imposes the duties of military service only on men, infringes on their right to equality suggested that all the classifications based upon sex or gender should not be subjected to strict judicial scrutiny under the Equal Protection Clause. The Court said that the strict standard of review only applies to sex based discrimination either causes a grave infringement on relevant basic rights or restricts on gender equality in the area that the Constitution particularly enumerated. However, Constitution provides that special protection shall be accorded to working women, and they shall not be subjected to unjust discrimination in terms of employment, wage sand working conditions. So it is hard to predict what is the ``unjust discrimination`` in employment and working condition subject to strict scrutiny and Court does not give any specific guideline. All classifications based on sex are not unconstitutional and the law reflecting real differences between men and women will be permitted, but classifications based on fixed stereotypical notions concerning the relative roles and abilities of females and males will not allowed and even in cases involving real differences, the Constitution prohibits sex-based legislation that reflects or reinforces traditional conceptions of men`s and women`s roles. This anti-stereotype guideline can be a key principle in sex-based equal protection law and the examination about the anti-stereotype concept development in the U.S. Supreme Court is very helpful to reshape judicial standard in Equal Protection and the guideline for the decisions about sex based discrimination cases.

미국헌법상 재판에 대한 위헌심사와 공ㆍ사 분리논쟁

李魯弘(Lee Noh-Hong) 미국헌법학회 2007 美國憲法硏究 Vol.18 No.2

Shelley 판결은 흑인의 인권보호역사에 있어 가장 중요한 판결이라 할 수 있고 국가행위의 개념의 새로운 확장과 더불어 연방법원의 관할확대를 의미하는 것이었으며 국가와 개인간의 관계에 대한 재조정을 표명하는 중요한 판결이었지만 헌법의 해석상 가장 많은 논란과 문제를 제기한 판결중 하나였다. 많은 학자들은 사인간의 인종차별적 제약약관에 대한 법원의 강제가 위헌이라는 Shelley 판결의 결과에 대해서 그것이 타당하고 올바른 판단이었다는 점에는 동의하였지만, 단순히 사인간에 체결된 약정에 대해 그 효력을 확인시킨 법원의 판결을 국가행위로 분류하고 위헌심사의 대상으로 포섭시킨 Shelley 판결의 논리전개는 미연방헌법상의 공ㆍ사 분리원칙을 무너뜨린 것이라고 비판하였다. 이에 본 논문은 사인 상호간의 분쟁에 대한 재판인 민사재판에 대한 위헌심사에 초점을 두고 민사재판에 대한 위헌심사에 따른 미국헌법상의 공ㆍ사 분리 논쟁에 대해 상세히 살펴보았다. 먼저 인종차별계약에 대한 사법부의 판결에 대해 그 위헌성을 인정한 대표적 판례인 Shelley 판결의 내용에 대해 상세히 검토하고, Shelley 판결이 가지는 헌법적 의미와 그 영향력에 대해 살펴보았다. 이어 Shelley 판결 이후 법원의 판결에 대한 위헌심사를 바라보는 연방대법원과 하급심법원의 판례경향을 검토하고 논의의 핵심이라 할 수 있는 재판에 대한 위헌심사와 공ㆍ사 분리의 찬반 논쟁 및 대안 등에 대해 상세히 소개하였다. 또한 마지막으로 이 같은 미국헌법상의 논의를 통해 우리의 민사재판에 대한 위헌소원 문제에 대해서도 검토해 보는 기회를 갖도록 하였다. Shelley v. Kraemer, the most famous 1948 decision that was not allowed state courts from enforcing racially restrictive covenants, has proven to be a very difficult decision to conform to public/private distinction in U.S. Constitution. In this case, the Supreme Court held that the racial restrictive covenants themselves were legal, but that judicial enforcement of the covenants violated the Equal Protection Clause because court enforces it. But Shelley's logic would destroy the distinction between state action, to which constitutional limitations apply, and private action. Some scholars advocate the abandonment of the state action doctrine completely, Others believes that the state action doctrine should remain because of keeping private autonomy. This article shows Shelley Decision in to details, the reasons that the Supreme Court and lower courts have not expanded Shelley's rationale and that many scholarly efforts to explain Shelley propro and con. Then this article reviews the problem of the constitutional review on civil court decision in Constitutional Court of Korea.