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마광 ( Ma Guang ),서가려 ( Xu Jiali ) 안암법학회 2020 안암 법학 Vol.0 No.60
외교적 보호는 전통적으로 국가의 권리로 간주되며 국가는 절대적인 재량권을 가지는데 국제법에 따른 의무를 지지 않는다. 이는 바텔이 제안한 국가적 특성에서 비롯된 것이다. 그러나 2차 세계대전 후 세계는 다극화 추세를 보였으며 경제 세계화는 점점 더 많은 영향을 미쳤다. 국제법은 점점 더 강한 인본주의 적 경향을 보여 주었다. 외교 보호 권리의 본질에 대한 전통적인 견해는 학자들에 의해 점점 더 많은 의문을 야기하고 있다. 최근 일본에 대한 중국국민의 일본내 소송 실패로 중국정부는 외교적 보호를 제공할지에 대해 판단을 해야 했다. 특히 '위안부'문제와 관련하여 피해자와 유가족은 2017 년 외교 보호에 대한 책임을 정부가 부담해야 한다고 공개적으로 요구했다. 이는 외교적 보호가 여전히 정부의 절대적인 재량인지 여부를 재검토하게 한다. 이를 고려하여 본 논문은 외교적 보호의 의무속성에 대해 연구하고자 한다. 저자는 먼저 전제 조건의 도입과 다른 유사한 시스템과의 비교를 통해 외교적 보호를 정의하고 전통적인 이론을 간략하게 소개한다. 다음, 저자는 외교적 보호, 전제 조건 및 국내외 차원의 국가적 특성에서 기존의 법적 틀과 전통 이론 사이의 모순을 찾으려고 시도하였다. 또한, 외교적 보호 의무 속성의 이론적 근거를 국제법의 개인 지위, 중국 외교정책의 변화, 국제법의 인간화 경향 및 새로운 주권 책임 개념 등에서 찾고자 하였다. 그 후, 고전적인 사례의 개발을 통해 특정 상황에서 국적 국가가 어떤 종류의 제한적 의무를 이행 할 것인지에 대해 논의하고 이론을 실천과 연계 시키려고 한다. 최소한 절차의 측면에서 외교적 보호 가능성을 적절히 고려해야 할 의무가 있다. 사실상 국민의 인권이 심각하게 침해될 때 외교적 보호를 위한 구체적인 조치를 취할 의무가 있다. 마지막으로, 중국의 입장과 역사적 배경 및 현대의 국가 역할 변화에 기초하여 외교보호 의무의 본질 관점에서 제안이 이루어진다. 오늘날 해외에 나가는 중국인의 수가 증가하고 있으며 보안 위험이 점점 높아지고 있다. 해외 중국 국민의 보호 강화는 시급한 과제이다. 오늘날, 인간 중심의 외교가 자리매김 하고 있는 상황을 보면 이와 같은 외교 보호 의무의 본질에 대한 검토는 중국의 이론과 실제에서 중요한 의미를 가진다. 특히 이와 관련하여 한국 헌법재판소의 2011년 및 2019년의 “위안부” 피해자 관련 결정은 헌법적 측면에서 외교보호의 의무성격을 제시한 중요한 결정이며 이는 국제법 특히 외교보호의 발전에 대해 유익한 국가실행을 제시하였다. 또한 이는 중국을 포함하여 유사한 문제점을 안고 고민하는 제3국에 대해서도 유익한 경험이 될 것이다. 본 논문의 서두에서 언급하고 또한 본 논문을 작성하게 된 계기가 된 중국 내 “위안부” 피해자들이 중국 외교부에 외교보호를 신청한 사건을 시작으로 외교보호의 성격에 대한 중국정부 및 학계의 재검토 작업도 반드시 이루어지게 될 것이다. Diplomatic protection is traditionally considered to be the sole right of the state, and the state has absolute discretion and does not assume any obligations under international law. This originated from the national characteristics proposed by Vettel. However, after the Second World War, the world showed a trend of multi-polarization, and economic globalization has exerted more and more influence. International law has shown an increasingly strong humanistic trend. Traditional views on the nature of diplomatic protection rights are increasingly being questioned by academics. The recent failure of Chinese private claims against Japan also required the government to provide diplomatic protection. In particular, for the issue of “comfort women”, the victims and the bereaved publicly demanded that the government assume responsibility for diplomatic protection in 2017.The Chinese government has also repeatedly stated its position of resolutely safeguarding the interests of our citizens and defending basic human rights. This makes us to re-examine whether diplomatic protection is still the absolute discretion of a government. In view of this, this article hopes to explore the obligations of diplomatic protection. This article first defines the diplomatic protection through the introduction of preconditions and comparison with other similar systems, and briefly introduces the traditional theory. Secondly, the author tries to find the contradictions between the existing legal framework and traditional theories from the national characteristics of diplomatic protection, preconditions and domestic and foreign dimensions .Then it tries to find the theoretical basis of the diplomatic protection obligation attribute from the change of personal status in international law, the change of China's foreign policy and the trend of humanization of international law and the new concept of responsibility of sovereignty. After that, it hopes to discuss what kind of limited obligation shall the country of nationality fulfill under certain circumstances through the development of classic cases and to link theory with practice. At least in terms of procedures, there should be an obligation to give due consideration to the possibility of diplomatic protection; In substance, when the human rights of nationals are seriously violated, there is an obligation to take concrete action for diplomatic protection. Finally, based on China's position and the historical background and the change of state role in modern times, suggestions are made from the perspective of the nature of diplomatic protection obligations. Today, the number of Chinese citizens who go abroad is increasing, and the increasing security risks are everywhere. Strengthening the protection of overseas Chinese citizens is an urgent task. Today, when people-oriented diplomacy becomes the ruling idea, the thinking on the nature of diplomatic protection obligations has important significance both in theory and in practice.
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