휴직과 복직에 관한 법적 쟁점 -사용자의 휴직명령 및 복직 거부에 대한 정당성 판단을 중심으로-

노승민 ( Roh¸ Seung-min ) 홍익대학교 법학연구소 2020 홍익법학 Vol.21 No.3

사용자는 기업의 지속적 경영을 위해 최적화된 구조로 노동력의 활용을 도모하며, 이를 위해 근로자의 채용과 배치, 전직, 휴직, 대기발령 등 이른바 기업경영상의 인사권을 가진다. 인사권은 근로계약관계를 매개로 하여 업무상 필요한 범위 내에서 사용자에게 상당한 재량권이 인정되는 것이므로, 사용자는 인사권에 근거하여 정당한 사유가 있는 경우에는 휴직을 명할 수 있다. 이러한 휴직은 취업규칙 또는 단체협약에 그 사유에 관하여 규정하고 있는 것이 일반적이다. 다만, 사용자에게 규정상 일정한 사유를 근거로 한 휴직명령권이 주어져 있는 경우라도 당해 휴직규정의 설정목적과 실제기능, 휴직명령권 발동의 합리성 여부 및 그로 인한 근로자가 받게 될 신분상·경제상의 불이익 등 구체적인 사정을 모두 참작하여 근로자가 상당한 기간에 걸쳐 근로의 제공을 할 수 없다거나 근로제공을 함이 매우 부적당하다고 인정되는 경우에만 정당성을 인정받을 수 있다. 다만, 사용자의 귀책사유(주로 경영상의 이유)에 의한 휴직명령의 경우, 이는 사실상의 휴업으로 보아 근로기준법 제46조에 의하여 원칙적으로 평균임금의 70%에 해당하는 수당을 지급하여야 할 것이다. 그러나 근로자의 동의 없이 사용자가 경영상 이유에 의한 무급휴직을 행사할 수 있는지 여부가 문제되는바, 이때의 휴직은 해고회피를 위한 노력으로서 행하여야 할 것이며, 근로기준법 제46조에서 보장된 휴업수당 청구권마저 배제될 수 있을 정도로 불가피한 경영상의 요건 및 회사의 휴직명령권 행사의 합리성 여부가 무급휴직의 정당성 여부에 있어서 중요한 판단기준이 될 것이다. 휴직은 잠정적으로 근로제공이 정지되는 기간이기 때문에 휴직기간이 만료되거나 휴직사유가 소멸하면 사용자는 취업규칙 또는 단체협약에 정한 복직절차에 따라 근로자를 복직시킬 의무가 있다. 만일 사용자가 정당한 이유 없이 복직을 거부하는 경우, 근로기준법 제23조 제1항에 따른 제한을 받는다. 한편, 단체협약 또는 취업규칙에 근로자가 복직하지 않으면 자진 퇴직한 것으로 규정(이른바 ‘당연퇴직조항’)하고 있는데, 이는 즉시 당연퇴직 효과가 발생하는 것이 아니라 해고사유를 규정한 것으로 해석해야 한다. 이 경우 해고의 정당성 여부는 근로자의 귀책사유 여부, 휴직사유의 소멸 여부, 회사업무에 지장을 초래하는 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다. 마찬가지로 형식적으로 부여된 휴직기간이 너무 짧은 경우나 아직 휴직사유가 해소되지는 않았지만 가까운 시일 내로 정상적인 근로능력을 회복할 수 있는 사정이 있는 경우에 단지 휴직기간 종료와 해당 시점에서 근로능력이 회복되지 않았다는 이유로 인한 당연퇴직 조치에 대해서는 그 정당성을 쉽사리 인정할 수는 없다고 할 것이다. ⅰ) Employers seek to utilize the labor force of an optimized structure for the sustainable management of the company, and for this purpose, they have the so-called corporate management personnel rights such as hiring and placement of workers, change of jobs, leave of work, and suspension from work. Since the human resource right is a means of allowing considerable discretion to the employer within the scope necessary for work through the labor contract relationship, the employer may order leave from work if there is a justifiable reason based on the personnel right. ⅱ) The reasons for such leave are generally stipulated in the employment rules or collective agreements. However, even if the employer is given the right to order leave based on certain reasons according to the regulations,'the purpose and actual function of the leave rule, whether it is reasonable to exercise the right to leave order, and the status and economic disadvantages that the worker will receive. Taking into account all circumstances, justification can be recognized only when an employee is unable to provide work for a considerable period of time or it is deemed very inappropriate to provide work. ⅲ) In the case of a leave of absence order due to reasons attributable to the employer, this is considered as a de facto shutdown, and in principle, an allowance equivalent to 70% of the average wage should be paid in accordance with Article 46 of the Labor Standards Act. In this case, an amount less than that amount or unpaid leave is possible, subject to the consent of the worker. However, it is a question whether the employer can exercise unpaid leave for management reasons without the consent of the worker. In this case, it is inevitable that even the right to claim the employee's leave of absence as a security device guaranteed in Article 46 of the Labor Standards Act can be excluded The verification of management requirements and the reasonableness of the company's exercise of the right to order leave will be an important criterion for determining the legitimacy of unpaid leave. ⅳ) Because leave of absence is a period in which the provision of work is temporarily suspended, the employer is obligated to reinstate the employee according to the employment rules or the reinstatement procedures set forth in the collective agreement when the period of leave expires or the reason for the leave of absence expires. If an employer refuses to return to work without a justifiable reason, Article 23, Paragraph 1 of the Labor Standards Act has the character of a general provision to protect the employee from the employer's disposition. On the other hand, in general, if a worker does not return to work according to a collective agreement or employment rules, it is prescribed as voluntary retirement. However, this should be interpreted as specifying the reasons for dismissal, not as reasons for retirement. v) Lastly, with respect to the relief for an unfair leave order, there is no penalty for the case where an employer gives an employee an unfair leave under the current law. However, if there is an order for unpaid leave that lacks legitimate reasons and procedures, the relevant worker may file an application for relief from unfair leave to the Labor Commission and receive relief after being recognized as an unfair leave order (Article 28, Paragraph 1 of the Labor Standards Act). In addition, since unfair leave is invalidated by the judiciary, it is possible to find a way to obtain judicial relief by filing a lawsuit to confirm the invalidation of the disposition of leave at the court.

대기발령기간 중 임금감액에 관한 법적 문제

노승민(Roh, Seung-Min) 한국비교노동법학회 2022 노동법논총 Vol.54 No.-

사용자에게는 특별한 징계절차 없이 불이익이라는 강력한 제재 수단으로 활용될 수 있다는 점에서 대기기간 중 임금의 감액은 대기발령 남용의 가능성이 가장 크게 존재하는 부분이라고 할 수 있다. 그러나 노무수령 거절로 노무급부 정지 상태인 정직 또는 휴직과는 달리, 노무급부 이행방식의 변경에 불과한 대기발령 기간 중 합리적 이유 없는 임금감액 등 불이익의 설정은 대기발령의 본질과는 부합하지 않게 된다. 사용자는 기업운영의 주체로서 근로자의 근로제공을 수령할 수 있는 준비를 갖추어야 할 의무가 있다는 점에서 대기발령 처분으로 인한 임금위험부담은 사용자에게 귀속되는 것이 합당하다. 따라서 대기발령이 임금감액 등 불이익을 수반한다면 이는 불이익한 인사명령으로서 근로기준법 제23조의 통제영역에 속하는 것으로 보아야 한다. 이러한 대기발령의 본질에도 불구하고 예외적으로 일정부분의 임금을 지급하지 않을 수 있는 경우가 존재할 수 있다. 이를 노무제공이 가능한 경우와 불가능한 경우로 구분할 수 있다. 노무제공이 불가능한 경우에는 급부불능으로서 근로자의 임금청구권은 발생하지 않는다고 볼 것이다. 다만, 노무제공이 가능한 경우에는 임금구성 항목의 지급근거 - 소정근로에 대한 대가인지, 초과근로에 대한 대가인지, 직접적 업무수행과의 연관성이 높은 성격의 임금인지 - 에 따라 감액의 정당성을 달리 판단할 수 있고, 직접적 업무수행과의 연관성이 높은 임금의 경우 사용자의 일방적인 지시권의 행사로서 대기발령으로 인한 임금위험을 근로자가 전적으로 부담하는 것은 불합리하므로 임금의 보호를 위한 방안으로서 휴업수당의 준용을 통해 최저 보호기준을 설정하는 것이 합리적인 방안으로서 고려될 수 있을 것이다. The reduction in wages during the suspension is the most likely part of the possibility of abuse of suspension from work, given that it can be used as a strong sanction means of disadvantage without special disciplinary procedures for employers. Unlike disciplinary suspension or leave of absence due to refusal to receive labor, the setting of disadvantages such as wage reduction without reason during the suspension period, which is only a change in the method of performing labor benefits, does not conform to the nature of the suspension from work. It is reasonable that the wage risk burden due to the disposition of suspension belongs to the employer, given that the employer is obligated to prepare to receive the worker"s labor provision as the subject of corporate operation. Therefore, if the suspension entails disadvantages such as wage reduction, it should be considered to belong to the control area of Article 23 of the Labor Standards Act as a disadvantageous personnel order. Despite the nature of such a suspension from work, there may be cases in which some wages may not be paid exceptionally. This can be divided into cases where labor provision is possible and cases where it is impossible. If it is impossible to provide labor, it will be considered that the worker"s right to claim wages does not arise as it is impossible to provide benefits. If labor can be provided, the justification of the reduction can be determined differently depending on the basis of payment of the wage composition item - whether it is a consideration for certain work, overtime work, or wages highly related to work actually provided.

EU 노동법에 관한 연구

노승민(Roh Seung-Min) 고려대학교 노동문제연구소 2010 노동연구 Vol.20 No.-

EU 노동법은 유럽연합이 제정한 노동법적 규정과 유럽법원이 그에 기초하여 판결한 관련 판례를 총칭하는 개념이다. 특히 EU 노동법에서 입법지침은 유럽연합 회원국 간의 법질서를 조화하는 역할을 하는 대표적인 입법수단이다. 반세기가 넘는 기간 동안 유럽통합과정에서 형성된 EU 노동법이 규율하는 대상은 개별적 영역과 집단적 영역을 아울러 다양한 분야가 있지만, 본 연구에서는 EU 노동법에서 비중 있게 다루고 있는 ‘차별’이라는 키워드의 근간을 이루고 있는 균등대우와 비정규근로를 중심으로 살펴보았다. EU는 일찍이 조약을 통해 동일가치노동 동일임금의 원칙을 규율하였고, 유럽사법재판소의 판결을 통해 직접차별ㆍ간접차별의 판단기준을 정립해왔다. 최근에는 남녀차별 뿐만 아니라 인종과 민족 및 종교, 장애, 연령 등 다양한 분야로 차별의 판단기준을 확대시키고 있다. 또한 EU의 비정규관련 법률은 유럽의 노사단체가 사회적 대화를 통해 체결된 단시간ㆍ기간제ㆍ파견근로에 관한 협약이 지침으로 전환되었다는 데에 특징을 찾아 볼 수 있다. 한편, 2009년 한-EU FTA가 가서명되었고 이제 정식 비준만을 남겨두고 있다. 특히 노동분야와 관련하여, 이미 가서명된 협정문에는 무역과 지속가능발전이라는 장을 따로 두어, 노동협정문의 이행에 관한 내용을 담고 있는 만큼, 자유무역당사국으로써 그리고 세계 최대의 정치경제연합체로써 EU의 노동 관련법제 및 고용사회정책에 대한 이해가 필요한 시점이라 하겠다. This study deals with the EU labour law which has been formed in the process of European integration; specially on equal treatment and irregular work. In Europe, a principle of equal treatment for men and women to prevent wage dumping has contributed to the formation of a single market. In recent years, the elements of discrimination has been expanded into various fields from gender to race, ethnicity, religion, disability and age. Meanwhile, the 'Social dialogue' is a unique feature of the EU labour law. Collective agreements signed by social partners are transformed into the legislative. On account of this system, several Directives on irregular work has been enacted. It is noteworthy that EU accepts irregular work, such as part-time, fixed-term and temporary agency work, as one of the common forms of employment. At the same time, EU provides the complement system to prevent abuse of irregular works. When it comes to the KOR-EU FTA, it deals with the protection of labour rights and labour cooperation in the chapter of trade and sustainable development. In this regard, it is clear that deeper researches on EU labour law is inevitable at this point we are preparing for a global economy and an integrated society.