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노인복지행정에 있어 “지역포괄케어시스템”의 구축에 관한 검토
노기현(Roh, Ki Hyun) 부산대학교 법학연구소 2013 법학연구 Vol.54 No.4
21세기에 들어서면서 우리나라는 이전에는 경험하지 못한 급속한 고령화가 진행 되고 있는데, 이에 대한 대처로서 고령자의 생활의 질을 유지 또는 향상시키고 증대하는 고령자 의료 및 개호비용에 대응하기 위한 “지속가능한 보험제도”의 구축이 시급히 요구되어지게 되었다. 이에 우리나라에서 2008년 7월부터 본격적으로 “노인장기요양보험 제도”를 시행하고 있다. 한편 최근 일본에서 2011년 6월 15일 “개호서비스의 기반강화를 위한 개호보험법 등의 일부를 개정하는 법률”이 성립되면서, 기존의 “사회에 의한 개호”에서 “지역에 의한 개호”의 전환을 시도하고 있는데, 그 내용으로 의료와 다른 서비스와의 연대강화, 개호 인력확보와 서비스 질 향상, 보험료 상승의 완화추진, 인지증 대책의 강력 추진 등을 핵심 골자로 한 “지역포괄케어시스템의 구축”을 도모하고 있다. 이번 개정의 의미는 요개 호자상태라도 가능한 한 지역에서 생활을 보내는 것이 가능한 환경을 구축하려는 “노멀라이제이션 이념”의 실현에 가장 큰 역점을 둔 개정이라고 평가할 수 있을 것이다. 즉 일본의 “지역포괄케어시스템”구축의 취지는 “노인들이 먼 시설에 보내지지 않고 자신이 사는 동네에서 365일 서비스를 받게 하자는 것”으로, 우리나라에서 최근 점차 늘고 있는 무연 간병 등을 해결하는데 하나의 실마리가 될 것으로 보인다. 끝으로 일본의 이러한 제도의 도입을 검토함에 있어 제도의 효율향상과 비용저하의 측면에서 우리 실정에 맞는 광역지방자치단체와 기초지방자치단체간의 복지행정에 대한 역할분담문제, 요개호자의 자기결정권과 관련한 보호 문제, 전문가 집단의 구축 문제 등 지역포괄케어시스템의 구축을 충실히 기하기 위한 관계 법령 전반에 대한 종합적인 재검토가 이루어지기를 기대한다. South Korea is facing a rapid aging had never experienced even once from the 21st century. Re-establishment of a sustainable insurance system that could support long-term care expenses and medical expenses of elderly is required urgently. And therefore Korea is enforced and make insurance system for long-term care for the elderly in earnest from July 2008. On the other hand, Japan has developed the Long-Term Care Insurance Act quickly than South Korea and has decided to amend the part of the Long-Term Care Insurance Act on June 15, 2011 to strengthen the foundation for long-term care services. Amendment of this Long-Term Care Insurance Act brought a paradigm shift, that is “Care by Region” from the previous “Care by the Society”. It is the welfare and improvement of the quality of the medical unification and service and correspondence of dementia or the restraint of the expense as main content in the revision of this Long-Term Care Insurance Act. And the main significance in the revision of this Long-Term Care Insurance Act is that the elderly person who must receive a care service would receive the care service that is enhancement at home with one"s area for 365 days and 24 hours. It must be considered for the roles of the national and local governments for costs before introducing it from this system. In addition, it must be considered with the development of legislation related to the protection of the right to self-determination of older people requiring care and training of care professionals and construction of care a comprehensive system of local as well.
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일본에서의 국가배상법상의 행정지도 부작위 위법책임에 관한 소고
노기현(Roh, Ki Hyun) 부산대학교 법학연구소 2013 법학연구 Vol.54 No.3
일본과 한국에서 행정지도가 강력한 행정수단으로서 작용되는 경우가 있음에도 불구하고 행정지도가 갖는 임의성에 기초해 “공권력 행사”로 보지 않음으로서 그 결과 위법한 행정지도로 인해 손해가 발생되었다 하더라도 그 구제는 매우 소극적이었다. 특히 일본에서는 행정지도의 “사실상의 강제성”에 기초해 행정지도의 부작위 위법책임의 인정여부를 둘러싸고 학설과 판례를 통해 많은 논의가 이루어져 왔다. 이에 대해 종래 일본의 법원은 재량판단에 기초해서 ① 위험의 절박성, ② 예견가능성, ③ 회피가능성, ④ 보충성, ⑤ 국민의 기대 등의 “5요건”을 기준으로 행정지도의 작위의무를 판단하고 있는 특징을 보여 왔다. 그러나 최근 일본의 법원은 행정지도 부작위 위법책임에 대해 “조리상의 판단”에 기초해서 행정지도의 작위의무의 발생을 평가하면서 그 위법성을 판단하고 있는 특징을 보이고 있다. 다만 이러한 조리상 행정지도 작위의무 인정에 있어 그 전제사실로서 상대방이 행정지도에 임의로 협력하는 것이 기대가능한지에 대해 함께 고찰하고 있는 특성을 보이고 있다. 이렇듯 일본에서 행정지도 부작위 위법책임을 평가할 때 종래의 “재량권수축이론”의 틀에서 벗어나 “국가의 안전 확보의무”를 좀 더 중시해서 판단하려는 시도는 우리에게 시사하는 바가 크다고 볼 수 있다. 왜냐하면 이러한 일본에서의 변화는 최근에 행정지도가 단순한 2면 관계가 아닌 3면 관계(행정청-피규제권자-국민)로 진화되고 있다는 점을 의식한 결과물로 보인다. 따라서 사실상의 효과를 가지는 행정지도에 의해 이익을 받는 국민의 이익도 함께 고려되어야 필요가 생기게 되었는데, 기존의 공식인 “재량판단”에 기초한 법적 평가만으로는 넓은 의미에서 특히 국민의 생명, 건강이 문제가 되는 행정영역에서의 행정책임소재를 가리는데 불충분하기 때문이다. Administrative guidance in Japan and Korea, which acts as a powerful means of administrative cases, despite having administrative guidance of randomness based on the “public power events” does not look as illegal as a result, the damage has occurred due to administrative guidance, even the relief was very modest. Administrative guidance, especially in Japan, the “Force of virtually” administrative guidance based on the recognition of responsibility for the omission offense doctrine and case law surrounding a lot of debate has been made over. This traditional Japanese court for the judgment on the basis of ① discretion urgency of the risk, ② predictability, ③ avoid the possibility, ④ subsidiarity, ⑤ people"s expectations, such as “five requirements” of administrative guidance based on the judgment of the acts and obligations characteristics that have been shown. Recently, however, the court of Japan responsible for omissions illegal “Judgment based on the reason” on the basis of administrative guidance and evaluation of the occurrence of any act of duty and characteristics that determine its illegality has shown. Thus, recently, Japanese courts are more important than previously the interests of the people affected by the administrative guidance. Legal judgment that was previously based on the “judgment of discretion” is, has been difficult assess the accountability of government in the area of administration involved with health and life of the people in particular. There will be face to suggest to Korea judgment of the court of Japan recently.
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국민기초생활보장법상의 보충성의 원칙에 대한 재검토 - 자율과 지원에 관한 조건정비를 중심으로 -
노기현(Roh, Ki-Hyun) 한국비교공법학회 2021 공법학연구 Vol.22 No.3
본 연구는 2014년 송파 세 모녀 사건과 2018년 충북 증평 모녀 사건 등을 통해 우리사회의 사회안전망의 한계를 직시하면서, 「국민기초생활보장법」상의 보충성의 원칙의 극복방안으로서 동법 제3조 등에 있어 ‘능력활용요건’으로서의 ‘자율(근로)’과 ‘지원(급부)’간 조건관계에 대해 공법적 재검토를 시도하였다. 현행 「국민기초생활보장법」상의 메커니즘은 일할 수 있는 능력이 있고, 그러한 기회가 있음에도 불구하고 일할 의욕을 보이지 않고 또한 실제로 일하지 않는 자는 국가의 원조에 기대지 말고 자력으로 생활해야 한다는 ‘자율(자립)’과 이러한 자율의 조건관계에서 ‘지원(급부)’이 소극적 보충성의 원칙에 의해 이루어지고 있는 한계가 있으며, 자율과 지원간의 연결고리로 ‘능력활용요건’이라는 조건을 부과하고 있는 한계가 있다. 그러나 보충성의 원칙에 대해 국가의 개입을 제한하는 소극적 성격으로 접근할 경우 국가 스스로 개입·지원을 미루거나 도리어 개인의 자조의무만을 강요하게 될 것이기에 국민의 생존권 보장과 사회통합을 위해 적극적 성격으로의 인식전환을 통해 ‘자활’이라는 권리의 제약에 대해서 안이하게 자기책임으로 향하지 않게끔 자율의 장애가 있는 부문에 대해서 국가가 적극적으로 개입함으로써, 사회적인 불평등을 사회적인 조정과 사회적인 급부를 통하여 상대화하여야 할 것이며, 생활 곤궁의 원인을 묻지 않고 보호를 실시하지 않으면 안 되는 “무차별 평등”의 실현과 조건부 수급 제도에 있어 수급자가 헌법상의 기본권에 따른 자유롭게 노동을 선택할 수 있도록 배려하여야 할 것이며, 사회보장법제에 있어 가족주의의 극복 또한 필요할 것으로 생각된다. 끝으로 사회보장법제상의 보충성의 원칙에 대해 지금까지 살펴본 종래의 소극성의 원칙에서 적극성의 원칙으로의 인식전환을 바탕으로 「국민기초생활보장법」등의 보충성의 원칙 관련 규정 및 제재적 규정과 관련하여 향후 구체적으로 법률 개정 등이 이루어지길 바란다. This study is aimed at overcoming the principle of subsidiarity in the 「National Basic Livelihood Security Act」, a public law review is attempted on the conditional relationship between ‘autonomy (work)’ and ‘support (benefit)’ as requirements for ability utilization in Article 3, while facing the limits of our societys social safety net through “the Songpa Mother and Two Daughters Case” in 2014 and the “Jeungpyeong Mother and Daughter Case” in 2018. The provisions of the 「National Basic Livelihood Security Act」 stipulate that those who have the ability to work and do not show the will to work despite such opportunities, and do not actually work, must live on their own without relying on the aid of the state. In the relationship between autonomy and autonomy, there is a limit in that ‘support (benefit)’ is achieved by the principle of passive supplementation, and there is a limit in imposing a condition called ‘capability utilization requirement’ as a link between autonomy and support. However, if the principle of subsidiarity is approached in the direction of restricting the states intervention, the state will delay intervention and support or impose only the duty of self-help on the part of the individual. A perception shift is needed. Social inequality should be relativized through social adjustment and social benefits by actively intervening by the state in sectors with disabilities in autonomy so as not to easily turn to self-responsibility for the restrictions on the right of ‘self-reliance’. In addition, consideration should be given to the realization of “indiscriminate equality,” which must be protected regardless of the cause of the poverty, and the conditional benefit system, so that recipients can freely choose work according to the basic rights of the Constitution. There is also a need to overcome familism. Finally, with regard to the principle of subsidiarity in the Social Security Act, based on the shift in perception from the principle of passiveness to the principle of activeness, In the future, specific legal amendments will have to be made.
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노기현(Roh, Ki-Hyun) 한국지방자치법학회 2017 지방자치법연구(地方自治法硏究) Vol.17 No.4
국정에 대한 지방자치단체의 상향적인 참여는 헌법상의 지방자치의 기능이나 지방자치권 보장으로부터 도출된다. 지방자치제도는 행정의 권한을 중앙과 지방에 기능적으로 분산(그리고 상호 통제)시킴으로써 이른바 분권적인 다핵화를 실현 시키고, 그를 통하여 중앙과 지방간의 ‘기능적인 권력통제’를 가능하게 함으로써, 궁극적으로는 소수자의 이익보호와 권력집중을 방지하는 기능을 하고 있다고 평가할 수 있다. 따라서 지방자치가 수행하는 헌법이념의 실현기능을 발휘하기 위해서는 지방자치단체의 참여가 필수적이며, 자치권을 수호하기 위한 주관적인 법적 지위를 수호하기 위해서는 청문권이나 참여권 등의 보장이 필요하다. 그러나 지방의 이해가 걸린 중요한 사안임에도 불구하고, 지방자치단체는 현행 국회법 등의 규정에 의해 단순히 공청회 등에 수동적으로 참여하는 것 이외에는 어떠한 결정권이나 협의권을 가지지 못하는 것이 현실이다. 구체적으로 ① 지방자치단체의 조례고권의 보장 미비, ② 협의체 등의 국회참여권의 한계, ③ 지방자치 등의 사항을 다루는 전문위원회 및 기구의 부존재를 들 수 있다. 이는 국가와 지방자치단체가 상호간의 견제와 균형을 이루면서 통합과 조화를 추구하도록 하는 “기능적 권력통제”의 실현에도 반하는 것으로 이에 대한 개선이 필요하다. 지금까지 국회의 입법과정에서 지방분권의 핵심과제와 지방분권 관련 다수의 법안들이 국회에서 제대로 그리고 제때에 논의 되지 못한 채 폐기되는 현 상황에 서 일본에서의 지방자치단체 지방의회 협의체의 국회의견제출권이나 국가와 지방간의 소통의 장을 특별법을 통해 제도화 하고 있는 점 등과 독일의 연합체 및 연방참사원 등을 통한 법률 발안권 등의 국회입법참여는 우리에게 시사하는 바가 크다고 볼 수 있다. 최근 이에 대한 극복으로 제정 시행되고 있는 중앙행정기관ㆍ지방자치단체 정책협의회 운영 규정 (대통령령)은 지방자치단체의 입법참여의 측면에서 여전히 미흡하며, 국회입법의 참여확대에 있어서도 큰 진전이 없는 상황이다. 이러한 배경에는 지방자치에 대해 영미형의 고유권설이 아닌, 대륙형의 전래권설에 입각한 나머지, 지방분권에 대한 논의가 주로 국가의 사무이양이나 재원의 이전에 초점을 맞춤으로 인해, 국가(혹은 의회)의 입법조치에 대해 지방자치단체의 의사의 반영 에 대한 제도적 설계가 미흡해진 것은 아닌지 추측해 본다. 이를 위해 ① 지방자치법 제22조 단서에 대한 법률제정요청권 부여 방안, ② 국회 공청회의 참여 보장방안, ③ 권역별 비례대표제를 통한 (가칭)지방분권특별 위원회를 신설하는 방안, ④ 지역대표형 상원을 운영하는 방안 등에 대해 좀 더 심도 있는 논의가 필요할 것으로 생각한다. 결론적으로 이제부터 지방자치에 있어 행정권의 지방분권으로부터 입법권의 지방분권의 시대로 나아가야 할 것이다. Regardless of the fact that there are serious interests in the provinces, local autonomous organizations can simply participate passively in public hearing etc. based on the“The National Assembly law”, local governments do not have the right to decide on the law. his is contrary to the realization of “functional power control” that pursues integration and harmony while keeping checks and balances between the state and local public entities, and improvement is required for this. Specifically, ① the lack of guarantee of the ordinance high right of local governments, ② the limit of participation rights to the National Assembly such as consultation bodies, ③ the absence of technical committees and specialized agencies specializing in matters of local autonomy. Until now, important issues in decentralization and numerous bills were often abandoned in the National Assembly without much discussion during the legislative process of the National Assembly. However, in the case of Japan, local public gomernments have the right to submit opinions to the National Assembly, and they can also exchange views by creating a forum for discussion with the state. Also in the case of Germany, the federal council of local governments and the Federal Council of Parliament are in a process of actively participating in the National Assembly legislation. Such cases of foreign countries have great suggestions in Korea. Recently, the “provision of administration concerning policy councils between central administrative agencies and local autonomous organizations” has been enacted and enforced, but it seems that the participation of local autonomous organizations in legislation is still not enough and has not been completely improved. From now on, local autonomy must change its paradigm from “decentralization of administrative power” to “decentralization of legislative power”. For this purpose, it is now necessary to discuss ① establishment of legislation request right against the provisions of Article 22 of the Local Autonomy Law, ② guarantee of participation rights in the hearing of the National Assembly, ③ establishment of a special decentralization committee, ④ establishment of the regional representative Senate.
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