주제별 논단 : 연구논문 ; 기왕증감액약관 -대법원ㅤ2015.3.26.ㅤ선고ㅤ2014다229917,229924ㅤ판결-

남하균 ( Ha Kyoon Nam ),장덕조 ( Deok Jo Jang ) 한국금융법학회 2015 金融法硏究 Vol.12 No.2

This paper is to study and analyze recent important cases held by the Korean Supreme Court. The personal accident insurance has been dealt on the issue of reduction of the claim. The court holds that insurance company can subtract the claim in the ratio of the already suffered disease. However the holding needs to be scrutinized in the aspects of the nature of a personal insurance. This paper also debates the explanation duty of an insurer as applied to insurance coverage disputes. Courts and most scholars have argues for the soul of contract law. Under the traditional contract theory, the assent of both parties to the terms of an agreement is necessary for creation of an enforceable contract. Provisions excluding or limiting coverage, according to the theory, would not be enforceable because of "substantialness". However, it is very difficult to discern the substantial clause and the non-substantial. And so forth, this paper also explorers some the point at issues of insurance law. In this Paper, I enunciate some suggestions of the reasonable theory to our debate about the legal nature of insurance policy.

행정준칙의 법적구속력과 행정의 합리성

남하균(Nam Ha-Kyoon) 행정법이론실무학회 2010 행정법연구 Vol.- No.28

In traditional theory of legal sources, 'delegated legislations', e.g. Presidential or Departmental Decree have been considered as part of the rule of law. Another voluntary 'administrative rules' have not. But a series of Supreme Court precedents not matching the traditional doctrine brought many lawyers to a stand. The precedents can be separated into two types. One is a denial of legal effect on standards for sanctions in Departmental Decrees. That should be requested by the principle of proportionality and means the respect of result which originates from teleology. The other is in deference to administrative policies on license or admissions, can be explained by the principle of equality and the respect of rule which originates from deontology, I think. Based on this analysis, I find the limitation of the traditional doctrine and explore propriety of transition to the views of reasonableness. First, in formal terms of rationality, the administrative rules, though not law, act as a reason of decisions. That can be found in a number of the Court rulings. Second, substantial rationality may consist of the general principles of administrative law in our Continental legal system.

행정처분의 불복기회 보장의 기초로서 위법성 인식의 요구

남하균(Nam, Ha-Kyoon) 행정법이론실무학회 2015 행정법연구 Vol.- No.43

행정처분의 근거법률 자체가 과연 헌법에 합치할까 여부까지는 의심하지 않는 것이 통상적인 국민의 태도일 것이다. 하지만 현행법과 판례는 나중에 그 위헌결정이 있더라도 법률의 합헌성을 신뢰하고 처분의 효력을 다투지 않았던 국민이 구제받을 길을 전면 봉쇄한다. 이것은 자신에게 불이익을 과하는 처분이 있으면 일단 불복하고 보라는 신호를 보내는 것이기도 하다. 본 연구는 이러한 문제의식 위에 그 해결책을 모색하는 기초 작업으로서 국민에게 기대가능한 수준의 불복기회를 보장하기 위한 체제를 일반적으로 구성해보았다. 불복의 기초를 이루는 주관적 요소로는 불복의 실체적 요소로서 처분이 자신의 이익을 침해한다는 점과 그 처분이 위법하다는 점에 대한 인식, 그리고 불복의 방법과 절차에 대한 인식이 있다. 이러한 인식이 없는 상태에서 불복기회가 마감된다면 당사자는 자신의 절차적 권리를 충분히 보장받았다고 할 수 없을 것이다. 현행법은 처분의 불복 기산점을 처분의 인식이 있은 때로 설정할 뿐 처분의 위법성 인식 계기에 대해서는 아무런 배려를 하지 않고 있다. 처분의 인식만 있더라도 해당 규범의 내용 및 성질에 따라, 또는 처분의 법적ㆍ사실적 기초가 상대방에게 알려지는 행정절차과정 속에서 그 위법성 인식도 상당 부분 함께 이루어질 것으로 기대할 수 있다. 반면 법규범의 의미는 누구에게나 명확하게 인식될 수 있는 것이 아니므로 판결에 의해 비로소 처분의 위법성이 밝혀지더라도 그때는 이미 당사자가 불복기간을 지나쳤을 수 있다. 이러한 문제구조를 극명하게 담고 있는 것이 바로 처분의 근거법률이 위헌으로 결정된 경우이다. 대법원은 이 경우 추후보완을 통한 제소를 허용하지 않았으나, 처분의 적법성을 확보할 국가기관의 책임과 국민의 피동적 처지를 고려할 때, 법률의 합헌성에 대한 신뢰에 따라 처분에 승복했던 당사자에게 그 책임을 돌릴 것인지는 의문이다. 당사자의 책임 때문이 아니라 공익 또는 법적안정성의 관점에서 당사자의 이익구제기회를 차단하는 것이라면, 그에 상응하는 공익의 내용과 가치를 구체적으로 제시하고 그 합당성에 대한 검토와 논증을 거쳐야 할 것이다. 다음으로, 처분 위법성의 인식 요소를 입법에 반영하는 방식으로 제소기간의 기산점을 ‘행정처분의 위법임을 안 날’로 바꾼 1955년 행정소송법 개정의 경험을 살펴보았다. 당대의 법률가 엄상섭이 형법전의 제정 경험을 바탕으로 이 개정을 주도한 것으로 보인다. 그러나 소원법의 개정 없이 이러한 구상이 재판실무에서 실현될 기회는 거의 없었고 이론적 관심의 대상도 되지 못하였다. 어떤 입법례에서도 찾기 힘든 독창적인 시도였던 이 기획은 30년간 시행되면서도 실제 법의식에 흔적을 남기는 데 실패하였으나, 오히려 법률에 대한 위헌심사가 활성화된 오늘날 더 실천적 의미를 가지게 되었고, 공권력행사에 대한 국민의 불복기회를 보장하기 위해 빼놓을 수 없는 요소로서 처분 위법성의 인식이라는 화두를 던지고 있다. If a law provision has been sentenced unconstitutional by Constitutional Court, the administrative action based on it would be retroactively invalidated. But litigations on that actions are not allowed when the period has once been expired. On case law the subsequent completion of such action is not also available, the plaintiff is reponsible on the delayed action. Supreme Court rejects all other remedies, including even declaration of invalidity of the administrative action by evidentness theory, that is, unconstitutionality of a legal provision is not objectively evident and that action has not been void until Constitutional Court declares such unconstitutionality. This means breaking the citizen"s trust of legality of a administrative action, which led him acceptance of the effect of one, and delaying or giving up the litigation. The present study as a systematic basis work, first, analyze the necessary elements that ensure people to reasonably possible litigations opportunity. The recognition of the illegality of agency action is a prerequisite to litigations. A delay of filing due to lack or impossibility of such recognition should be excused. A consideration of such recognition of the illegality has been codified in Administrative Litigation Act 1955, which had been led by a lawyer, O"m Sang-Sub, who had before led Criminal Action 1951. It defines, “The period of litigation shall be reckoned from the date when the plaintiff has known the illegality of agency action,” and has taken effect fot thirty years, but with not much result.

행정행위의 해석에 관한 소고

남하균(Nam, Ha-Kyoon) 행정법이론실무학회 2016 행정법연구 Vol.- No.47

법률 해석론은 법학일반이론에서, 사법상의 법률행위 해석론은 민법학에서 기초적인 주제로 강조되고 있는 데 반하여 행정행위 해석에 관한 논의는 찾아보기 힘들다. 행정행위에 추상적이고 불분명한 표현이 있을 때 해석을 통하여 확정된 의미내용에 따라 행정행위의 효력이 발생하게 된다. 또한 행위의 법적 성격이 해석으로써 확정된다. 비록 ‘해석’이라는 쟁점으로 부각되지는 않았지만 행정법학의 곳곳에서 개별적인 주제로서 논의되어 온 것이 적지 않다. 행정쟁송의 대상적격으로서 처분성 인정여부, 행정행위의 취소 또는 철회 여부, 부관의 성질 판명, 후행처분이 선행처분에 미치는 영향 등이 그것이다. 행정행위는 법률의 틀 안에서 그를 집행하는 성격을 가지는 만큼 행정행위의 해석은 곧 법률 해석의 문제로 해소되는 경우가 많다. 그렇더라도 행정법학 전반의 개별 주제들을 아우르는 행정행위의 일반적 해석 방법론을 시론적으로 모색해볼 의미가 있을 것이다. 먼저, 기존의 법률 해석론 및 법률행위 해석론을 간략히 살펴보고 행정행위 해석과의 차이를 비교하였다. 상대방 있는 행정행위는 일반적 효력을 발생하는 법률과 달리, 그 해석이 구체적 사례에 고유한 사정에 따라 달라질 수 있는 개별적 성격을 띤다. 이 점에서는 쌍방적 구조를 공유하는 법률행위의 해석에 접근한다. 행정행위의 해석은 법률행위의 해석과 그 방법적 측면에서 크게 다르지 않을 것이다. 다만, 당사자의 실제 의사를 최대한 실현시킴으로써 사적자치의 이념을 지향하는 사법상의 법률행위 해석과 달리, 탈주관적인 공동체 이익을 지향하는 행정행위에서는 표의자인 행정청의 실제 의사에 결정적인 중요성을 부여할 수 없는 객관적 성격이 보다 강하다고 볼 수 있다. 다음으로, 행정행위의 해석 기준에 관한 판례를 유형별로 살펴보고 분석하였다. 대법원은 문언중심의 해석 원칙에 입각하여, 행정청이 문서에 의하여 처분을 한 경우 그 문언에 따라 처분의 내용을 해석하되, 처분서의 문언만으로는 불분명한 경우에는 처분 경위나 처분 이후의 상대방의 태도 등 다른 사정을 고려하여 처분서의 문언과 달리 그 처분의 내용을 해석할 수도 있다고 본다. 서면주의를 취하는 행정행위의 해석이 문언에 따라 이루어져야 하는 것은 당연한 것이고, 일방적 규율로서의 행정행위의 성격상 문언중심원칙은 법률행위 해석에서보다 더 강조되어야 할 것이다. 판례는 신청에 대하여 행해진 행정행위는 처분 자체뿐 아니라 상대방의 신청행위 등의 문언 내용과 함께 행정행위의 목적, 행정행위가 행하여진 경위, 당사자들의 이해관계 등을 종합적으로 참작하여야 한다고 한다. 특히 신청에 대한 거부처분은 행정청의 적극적인 내용 구성이 없고 신청내용에 의존하기 마련이므로, 그 해석은 신청행위까지 아울러 대상으로 하여야 할 것이다. 그밖에 사례 검토와 기존의 법률 및 법률행위 해석론을 바탕으로 간략하게 행정행위 해석방법을 정리해보았다. While the legal interpretation theory is emphasized in the general theory of law and also the interpretation of private legal act as a basic theme in the civil law, the interest in the interpretation of agency action has been rare. The purpose of this study is to explore the methodology that is unique to the interpretation of agency action. The administrative act has the nature to enforce the law within it"s own framework, and the opinion of the administrative office is often limited to reproducing the effects specified in the law in specific cases. As results of examining each precedent, we can find several characteristics of the interpretation of agency action. First, there are not many instances in which interpretation of agency action is an issue. This is because, as seen from the beginning, the agency action has the character of law enforcement, and the intention of the administration is not created by various contents. On the other hand, unlike the interpretation of private legal act, the Supreme Court precedents in interpreting the agency actions consider the agency or the other party"s intention, but does not put the exploration for it as an explicit interpretation goal. It is also possible that there is a perception of the characteristics of administrative law relations, which have a strong objective character. Finally, in the case of the interpretation of the administrative act, there are many cases where interpretation results are diverted not only between the agency and the other party but also between the courts. This is different from legal interpretation. If the general proposition of the interpretation of the law is established, there is not much doubt about its application. On the contrary, It seems hard to expect to improve the general proposition of the case or to elicit any more new proposition. It is also difficult to predict the outcome of each case because the individuality of each judge plays a large role. Therefore, it would be required to seek a practical operating system such as a way to clarify the text of the disposal letter from the front line administration and to make it cross-chek between the persons in charge and confirmation of the legal department so that there is less possibility of a dispute.

最近 行政關聯判例動向

朴正勳(Park Jeong-Hoon),南賀鈞(Nam Ha-Kyoon) 행정법이론실무학회 1999 행정법연구 Vol.- No.5