법의 규범적 성격에 관한 연구

권경휘(Kyung-Hwi Kwon) 중앙대학교 법학연구원 2012 法學論文集 Vol.36 No.1

Legal philosophers who assume the standpoint of sanction thesis maintain that methods of law to guide actions include only duty-imposing method. In such standpoint, law guides actions of people only in a way to force people to select particular action that law requires. If so, norms that guides actions within legal system are only duty-imposing norms. On the other hand, other legal philosophers like H. L. A. Hart and J. Raz maintain that power-conferring norm proposes reason for action independently though it differs from duty-imposing norm in type. As a result of reviewing the standpoint of recognizing only duty-imposing method critically, it was concluded that such claim distorts the normative function of law severely. Power-conferring law assigns actors with power to modify the legal position of him/herself or others. Such conferring of power affects the decision of actor. At this time, the influence of power-conferring law on actor’s decision is not simply coincident. In other words, power-conferring law combines legal results to the action of actor so that actor may ground his/her action on the legal results that law combines in deciding his/her action. Thus power-conferring also is a method of normative guiding of action. Therefore, I argue that power-conferring method also should be covered as well as duty-imposing method when legal philosopher explains the method in which law guides people’s action. Only in such case, legal philosophers will be able to explain properly without distorting the normative function of law.

헌법이 보장하는 혼인과 가족제도의 내용 ― 전통, 제도적 보장과 가족제도? ―

권경휘 ( Kyung-hwi Kwon ) 연세대학교 법학연구원 2019 法學硏究 Vol.29 No.3

인간공동체에 있어서 가장 중요한 단위는 바로 가족제도이다. 가장 흔한 형태는 일부일처제에 기반한 가족제도이지만 그러한 형태의 가족제도만 존재하는 것은 아니다. 예컨대, 군혼, 일부다처제에 기반한 가족제도가 존재한다. 각각의 국가는 자신들의 사회가 채택한 가족제도를 보호함으로써 스스로의 정당성을 확보하고 그 국가 자체가 유지되어 갈 수 있도록 하고 있다. 그러나 우리 헌법은 어떠한 형태의 혼인과 가족제도를 보장하고 있는지에 관하여 명시적으로 언급하고 있지 않다. 예컨대, 헌법 제36조 제1항을 보아도 혼인을 포함한 가족제도의 구체적인 모습을 제시하고 있지 않다. 따라서 헌법이 보장하는 가족제도의 내용이 무엇인지에 관하여 이론적으로 고찰할 필요가 있다. 이러한 논의와 관련하여 가장 먼저 검토되어야 할 개념은 제도적 보장이다. 필자는 헌법이 특정한 제도를 보장한다고 할 때 이를 제도적 보장의 관점에서 이해한다고 하더라도 슈미트(C. Schmitt)가 발전시킨 제도적 보장에 관한 다음의 4가지 테제는 그 의미를 축소하여 받아들여야 한다고 생각한다. (1) 제도적 보장은 자유권적 기본권과 구별된다. (2) 공적 제도를 보호하는 제도적 보장과 사적 제도를 보호하는 제도보장은 구별된다. (3) 제도적 보장은 존속하고 있는 상태의 제도와 그 주요한 특징을 보호한다. (4) 제도적 보장은 입법자에게 특정한 제도에 관한 입법을 할 의무를 부여한다. 이 중 원래 모습 그대로 수용될 수 있는 것은 (4)의 테제뿐이다. 즉, 헌법이 가족제도를 제도적 보장으로 채택하고 있다는 사실은 입법자에게 가족제도에 관한 입법을 할 의무를 부여한다. 그런데 이 때 이러한 가족제도의 내용은 헌법 자체에 의하여 확정된다고 보아야 하지 사실적 질서로서의 가족제도에 의하여 확정된다고 이해해서는 안 된다. 그리고 헌법 내에서 가족제도의 내용을 확정하는 것은 바로 가족제도를 통하여 실현하고자 하는 기본권의 객관적인 질서로서의 성격이다. It is the family system that the most important unit in human society is. Though the most common form is based on monogamy, various family systems have existed. By protecting the family system adopted by their society, each country secures its own legitimacy and ensures that the state itself is maintained. For example, Korea guarantees for marriage and family system, from the first Constitution to the current Constitution. But our Constitution does not explicitly state what type of marriage and family system is guaranteed. For example, Article 36 (1) of the Constitution does not provide a detailed picture of the family system, including marriage. Therefore, it is necessary to theoretically consider what is the content of the family system guaranteed by the Constitution. The concept to be considered in relation to this discussion is institutional guarantee, ie “institutionelle Garantie” in German. I believe that the following four themes on institutional guarantee developed by C. Schmitt should be taken to a lesser extent, even if the Constitution guarantees a particular system in terms of institutional guarantee. (1) Institutional guarantees are distinct from liberal fundamental rights. (2) There is a distinction between institutional guarantee protecting public institutions and institutional security protecting private institutions. (3) Institutional guarantees protect existing institutions and their main features. (4) Institutional guarantees impose the obligation on legislators to legislate specific systems. Only thesis of (4) can be accepted as it is. The fact that the Constitution adopts the family system as an institutional guarantee imposes the duty on the legislators to legislate the family system. The contents of such a family system should be regarded as determined by the constitution itself, not a family system as factual order. And it is the character of the objective order of basic rights to be realized through the family system that establishes the contents of the family system in the Constitution.

홉스의 자연상태 이론에 대한 비판적 고찰: 공공선택이론과 행동경제학의 관점에서

권경휘(Kwon, Kyung-Hwi) 동아대학교 법학연구소 2021 東亞法學 Vol.- No.93

홉스(T. Hobbes)의 『리바이어던』의 제1부 “인간에 대하여”의 후반부, 즉 제13장부터 제16장까지에 나타난 자연상태와 자연법에 대한 논의를 분석하고자 한다. 텍스트에 대한 다양한 해석방법들은 크게 두 가지의 방법으로 구분될 수 있을 것이다. 하나는 텍스트 자체를 충실하게 해석하는 것이고, 다른 하나는 텍스트가 저술하게 된 맥락을 중심으로 텍스트를 바라보는 것이다. 이 글은 텍스트 자체를 충실하게 해석하는 데 집중하고자 한다. 왜냐하면 제1부의 논의는 이어지는 제2부, 제3부, 제4부에 비하여 역사적 맥락의 영향을 덜 받는 내용을 담고 있을 뿐만 아니라, 이 글의 목적은 그 텍스트의 내용이 가지는 의의와 같은 것을 밝혀내는 것이 아니기 때문이다. 자연상태에 대한 홉스의 논의는 이론적인 측면에서 볼 때 논리적인 장치로 사용되고 있는 평등의 의미가 모호하다는 문제점을 가진다. 또한 실천적인 측면에서 보자면, 홉스는 자연상태에서 명예심이 존재하고 이것이 갈등의 원인이 된다고 보지만 실제로 자연상태에서는 명예심이 존재할 수 없고 만약 그것이 존재한다고 한다면 전쟁상태가 성립하지 않을 수 있다는 비판이 가능하다. T. Hobbes" Leviathan contains concepts and arguments that inspire many later scholars. Many ideas have been interpreted and reproduced in various ways, such as social contract, sovereignty and civil law. Among them, this article intends to analyze the discussion of the state of nature and natural law in the later part of the Part I “Of Man”. There may be various ways to read Leviathan. In fact, as the times passed, a new method of interpretation was presented and a debate arose about it. Various interpretations can be divided into two main methods. One is to faithfully interpret the text itself, and the other is to look at the text based on the context in which it was written. This article focuses on faithfully interpreting the text itself. Because the discussion in Part 1 contains content that is less influenced by the historical context compared to Part 2, 3, and 4 that follows. This article tries to focus on analyzing the argument itself in the text in detail rather than revealing the intention that Hobbes was trying to assert to the intellectuals of his time.

제2의 뤼쿠르고스로서의 플라톤: 이상국가의 해석론

권경휘(Kyung-Hwi Kwon) 한국법철학회 2021 법철학연구 Vol.24 No.2

플라톤이 이상국가를 제시했다는 것은 널리 알려져 있는 사실이지만, 그 이상국가를 둘러싼 많은 의심과 오해가 존재한다. 이상국가를 둘러싼 의심과 오해의 근본적인 이유는 서구식 자유주의와 인권 개념에 익숙한 현대인의 눈에서 보면 그것은 기괴하기 그지없다는 사실이다. 그래서 플라톤이라는 위대한 철학자가 주장했기 때문에 그것은 좋은 국가이겠지라는 막연한 생각을 넘어서 도대체 이러한 이상국가를 어떻게 이해하고 해석하여야 하는가라는 의문이 들수밖에 없다. 이 글에서는 플라톤이 뤼쿠르고스가 추진한 개혁을 염두에 두고 이상국가를 그렸다는 것을 보여주고자 하였다. 그래서 이상국가는 뤼쿠르고스가 이루지 못한 부분들과 실패한 부분들을 극복하고자 한 것임을 보여주고자 하였다. It is widely known that Plato proposed the ideal state, but there are many doubts and misconceptions regarding it. The fundamental reason for the suspicion and misunderstanding is that it is bizarre in the eyes of modern people who are familiar with Liberalism and human rights. Therefore, the question arises as to how one should understand and interpret this ideal state of Plato. In this article, I tried to show that Plato proposed the ideal state with the reforms promoted by Lycurgus in mind. So, I tried to show that the ideal state was trying to overcome the parts that Lycurgus failed to achieve and the parts that failed.

현대 영미 법철학에 있어서 분석철학의 영향

권경휘(Kyung-Hwi Kwon) 강원대학교 비교법학연구소 2017 江原法學 Vol.50 No.-

법철학은 당대의 주류 철학에 지대한 영향을 받으면서 발전해왔다. 현대 영미법철학 역시 예외가 아니어서 동시대의 영미철학을 지배한 분석철학(analytical philosophy)의 영향을 받으면서 발전해 왔다. 분석철학의 성과를 도입하여 법철학을 발전시킨 대표적인 인물은 하트(H. L. A. Hart)이다. 옥스퍼드 대학을 중심으로 형성되었던 일상언어학파(ordinary language school)의 일원이기도 하였던 그는 오스틴(J. L. Austin), 헤어(R. M. Hare), 바이스만(F. Waismann), 윈치(P. Winch) 등의 논의를 적극적으로 수용하여 자신의 이론을 전개해나갔다. 하트 이후 영미법철학은 여전히 분석철학의 성과들을 적극적으로 도입하면서 하트의 논의를 비판하기도 하고 그것을 보완하거나 발전시켜나가고 있다. 이 글에서는 이러한 현대 영미 법철학의 모습을 그려내고자 하였다. 이를 위하여 먼저 제2장에서는 분석철학을 설명하고자 하였다. 또한 제3장에서는 하트가 분석철학의 어떠한 성과를 어떤 방식으로 응용했는지를 구체적으로 살펴보았다. 끝으로 제4장에서는 하트 이후에도 영미 법철학이 여전히 분석철학으로부터 영향을 받고 있는 모습을 기술하였다. Philosophy of Law has been developed greatly being influenced by mainstream philosophy. As contemporary Anglo-American philosophy of law is no exception, it has also been developed being influenced by analytical philosophy which dominated Anglo-American philosophy. The representative person who has introduced the achievements of analytical philosophy and developed philosophy of law is H. L. A. Hart. He, who was also a member of Ordinary Language School, actively accepted arguments of philosophers such as J. L. Austin, R. M. Hare, F. Waismann, and P. Winch and developed his own theory. After Hart, Anglo-American philosophy of law has been introduced the achievements of analytical philosophy. In chapter 2, I tried to explain what analytical philosophy of law is. In chapter 3, I looked into what achievements of analytical philosophy Hart applied and how he did it. Lastly, I tried to show that Anglo-American philosophy has still been influenced by analytical philosophy.

최종적인 근거 지움의 문제에 관하여: 선험화용론의 관점에서

권경휘 ( Kyung Hwi Kwon ),김정수 ( Jeong Soo Kim ) 延世大學校 法科大學 法學硏究所 2007 法學硏究 Vol.17 No.4

법철학은 가치판단의 문제를 다루는 학문 영역이다. 그렇다면 이러한 가치판단에 대하여 합리적인 최종적인 근거 지움이 가능한가? 최종적인 근거 지움(ultimate foundation)의 문제는 이러한 물음들에 대한 논의이며 이것은 특히 규범의 정당화 기준과 관련해 중요한 의미를 가진다. 그러나, 전통 내지 종교의 지배력의 상실과 다양한 문화의 충돌은 우리로 하여금 상대주의와 역사주의로 빠지게 만든다. 이것은 학문의 영역에 있어서도 예외가 아니어서 비판적 합리주의자들(Critical Rationalists)은 학문에서의 어떠한 최종적인 근거 지움도 불가능하다고 주장한다. 또 메타윤리학(meta-ethics)에서는 사실에서 당위를 도출하려는 모든 시도가 ``자연주의적 오류``(naturalistic fallacy)를 범하고 있다는 주장이 제기되었다. 그리하여 최종적인 근거 지움을 논증하려는 시도들은 이러한 논증들을 무너뜨려야만 하는 부담을 가지게 되었다. 그러나 그들의 주장은 너무나 강력한 것이어서 이를 직접적으로 반박하는 것은 매우 힘든 일이라고 할 수 있다. 이 글에서는 최종적인 근거 지움의 가능성을 아펠(K.-O. Apel)의 선험화용론(transcendental pragmatics)의 관점에서 시도해보고자 한다. 이를 위하여 먼저 제2장에서는 최종적인 근거 지움의 불가능성을 논증하는 두 가지 큰 흐름, 즉 비판적 합리주의의 논증과 메타-윤리학의 논증을 살펴보고자 한다. 이러한 분석을 통하여 우리는 최종적인 근거 지움의 불가능성에 대한 이러한 논증들 속에 함의되어 있는 의미를 파악하고 이것을 바탕으로 최종적인 근거 지움의 가능성을 이끌어내고자 한다. 또한 제3장은 이 글의 결론에 대한 일종의 예비적 고찰로서 최종적인 근거 지움의 가능성을 실현할 방법들을 서구 철학사에서 검토해 보고자 한다. 이 글의 결론이라고 할 수 있는 제4장은 규범의 최종적인 가능성을 입증하고 이를 통하여 우리가 윤리적 허무주의(ethical nihilism) 내지 상대주의에서 벗어날 수 있는 가능성을 모색하는 것이다. 또한 제4장에서는 이러한 논의를 바탕으로 하여 법과 도덕의 관계에 대하여 새로운 해명을 제시하고자 한다. Law philosophy is the field of study that deals with the value judgement. So then, is it ever possible to set up reasonable ultimate foundation for such value judgement? Ultimate foundation issue is the discussion on such question, and it comprehends important meaning regarding particularly rationalization of regulations and standards. However, the loss of authority of the tradition or religion and collision among various culture lead us astray onto relativism and historicism, which tendency is not exceptional in academic arena as well, so that critical rationalists claim that no ultimate foundation is possible in academic arena. Also in meta-ethics, there rises a claim that any attempts to deduce oughtness from facts are in violation of naturalistic fallacy. Thus all the attempts to verify ultimate foundation are burdened to demolish such verifications. However, their claims come with too strong a premise, so that direct contradiction of them may be very hard task. This article intends to try out the possibility of ultimate foundation in the viewpoint of transcendental pragmatics by K.-O. Apel. To that end, first off in Chapter 2, the article examines two of the main topics that verify the impossibility of ultimate foundation, that is, critical rationalism verification and meta ethics verification. Through such analysis, we intend to understand the meaning involved in such verifications on the impossibility of ultimate foundation, and deduce the possibility of ultimate foundation on that basis. Also, Chapter 3 intends to review methods to realize the possibility of ultimate foundation in western philosophy history as a way of preliminary study on the conclusion of this article. Chapter 4, which may be the conclusion of this article, proves the ultimate possibility of regulations, and on that basis, seeks the possibility we can move away from ethical nihilism or relativism. Based on such discussion, Chapter 4 also intends to propose new interpretation on law and ethics.

개괄적 고의에 대한 법철학적 검토 ― 형법상 고의에 대한 분석철학적 검토의 한 시론(試論) ―

권경휘 ( Kwon Kyung-hwi ) 연세대학교 법학연구원 2017 法學硏究 Vol.27 No.2

개괄적 고의(dolus generalis)의 사건에는 다음의 예와 같이 두 가지 중요한 행위가 나타난다. (a) A가 B를 돌멩이로 때렸다. (b) A가 B를 매장하였다. (a)의 행동을 취하면서 A가 살인의 고의를 가졌지만, (b)의 행동을 취하면서는 그렇다고 볼 수 없다. 따라서 고의라는 측면에서 기술하자면 다음과 같이 설명될 것이다. (a′) A는 살인의 고의를 가지고 B를 돌멩이로 때렸다. (b′) A는 살인의 고의가 없이 B를 매장하였다. 이 경우에 A에게 살인죄의 고의기수를 인정할 수 있는가? 이 문제를 해결하기 위하여 가장 먼저 고찰해야 하는 문제는 (a)와 (b)를 결합시켜서 이해할 것인가 아니면 분리하여 이해할 것인가하는 것이다. 먼저 제2장에서는 (a)와 (b)를 결합시켜서 이해하려는 입장을 중심으로 살펴보고자 한다. 만약 (c)와 (d)를 결합시켜 이해하는 것이 성공한다면, A에게 살인죄의 고의기수를 인정하는 데 아무런 문제점이 없을 것이다. 그러나 만약 그러한 시도가 실패한다면, 다시 말해서 (a)와 (b)를 분리하여 이해해야 한다면, 살인죄의 고의기수를 인정할 수 있을지가 문제될 것이다. 이와 관련하여(a)와 (b)가 독립된 행위임을 인정하면서도 (a)를 (b)의 결과와 연결시키려는 입장이 존재한다. 제3장에서는 이러한 입장을 비판적으로 검토하고자 한다. 끝으로 제4장에서는 (c)와 (d)를 완전히 별개로 취급하는 입장에 대하여 살펴볼 것이다. A case of dolus generalis presents two important acts as shown in the example below. (a) A hit B with a stone. (b) A buried B. Committing act (a), A had murderous intent; but A couldn`t have had it in committing act (b). Accordingly, with a focus on intention, the following explanations are possible. (a`) A hit B with a stone with murderous intent. (b`) A buried B without murderous intent. In this case, can A be found guilty of intentionally committing a murder? In handling the matter, the first issue to be examined is whether (a) and (b) should be viewed in combination or separately. First of all, Chapter 2 will focus on viewing (a) and (b) in combination. If one succeeds in viewing (a) and (b) in combination, there is no difficulty in finding A guilty of intentionally committing a murder. But if such an attempt should fail, namely, if (a) and (b) have to be viewed separately, it is a moot point whether A could be found guilty of intentionally committing a murder. In this regard, there is a view that, while recognizing (a) and (b) as separate acts, connects (a) with the outcome of (b). Chapter 3 will have a critical review of the view. In the end, Chapter 4 will examine the view that treats (a) and (b) as being totally separate.

번역논문 : 법 이론에 있어서 비트겐슈타인의 규칙-따르기 고찰의 적용(그리고 잘못된 적용)

권경휘(역) ( Kyung Hwi Kwon ),Brian Bix 延世大學校 法科大學 法學硏究所 2005 法學硏究 Vol.15 No.3

환경의 개념에 관한 법철학적 고찰

권경휘 ( Kyung Hwi Kwon ) 연세대학교 법학연구원 2012 法學硏究 Vol.22 No.2

This paper aims to focus on finding an appropriate way for lawyers to deal with issues rather than directly dealing with them in legal discourses about environmental issues. The second part of the paper discusses issues related with defining the concept of the environment. It furthers to connect defining of the concept of the environment with issues related with how to make an approach to environmental issues. The third part of the paper investigates the approach about environmental issues in a critical way. The paper finds the following results. First, the paper finds that the concept of the environment can not be explained neither by using the term of the environment nor by scientific discovery of components of the environment. Second, the paper finds that defining the concept of the environment is a way of discovering the most attractive conception that well explains why we should protect the environment. Last, the paper concludes that there are theoretical problems in sharing same status between humans and animals that Utilitarianism and Kantism support in understanding environmental issues.

승인의 규칙에 관한 하트의 이론

권경휘(Kwon, Kyung-Hwi) 강원대학교 비교법학연구소 2015 江原法學 Vol.46 No.-

한국에서 이루어지는 하트에 관한 연구는『법의 개념』 자체에 나타난 하트의 논의 자체에 대한 연구이기보다는 그것을 극복하거나 그 이후의 논의를 검토하는 것에 치중하고 있다. 이러한 연구경향은 법의 개념에서 가장 핵심적인 개념들 중 하나라고 할 수 있는 “승인의 규칙”에 관해서도 역시 마찬가지이다. 그래서 이 글에서는 승인의 규칙을 둘러싼 논의에서 배경이 되는 하트의 설명 자체를 검토하는 것을 주된 목적으로 한다. 먼저 제2장에서는 법체계에 있어서 승인의 규칙이 필요한 이유가 무엇인지 살펴보고, 제3장에서는 승인의 규칙이 어떠한 역할을 하는지 검토한다. 끝으로 제4장에서는 이러한 하트의 논의를 이해함에 있어서 발생하는 해석상의 의문들을 비판적으로 검토해보고자 한다. Since The Concept of Law has been published in 1960s, Hart’s influence in Anglo-American philosophy of law easily stands comparison with Rawls in political philosophy. Despite of Hart’s influence and importance in philosophy of law, a study on his legal theory is not much research and done. Most studies are focusing on the examination subsequent research on his legal theory rather than his treatment in terms of the concept of law. This research tendency is not exception in the discussion of rule of recognition, which is one of the most essential notion in the concept of law. Therefore, this paper aims to review what Hart explained in his legal theory that form an important part of the backdrop to subsequent concerns over rule of recognition. In order to achieve this goal, Chapter II provides the reasons why rule of recognition is needed in the legal system, and the roles of rule of recognition is examined in Chapter III. Finally, Chapter 4 critically examines an interpretation disputes and questions in times of understanding Hart’s legal theory.