누적범 이론에 관하여 - 독일 형법 제324조(수질오염죄)에 관한 쿨렌의 해석론을 중심으로 -

안수길 ( Sugil An ) 한국비교형사법학회 2016 비교형사법연구 Vol.18 No.2

쿨렌이 수질오염행위를 금지하는 독일 형법 제324조에 관한 판례와 통설을 분석해 제시한 "누적범" 이론은 독일어권 형법학계에서 법익론과 구성요건론에 변화를 일으켰고 최근에는 한국 형법학계에도 영향을 미치고 있다. 누적범론을 한국 환경형법에 도입하자는 제안이 나온 상황이다. 쿨렌은 독일 형법 제324조를 누적범 구성요건으로 해석하고 이 구성요건 이 금지하는 행위는 단독으로는 수자원의 생태 기능을 해치지 못하지만 다른 수많은 사람도 똑같이 실행하면 수자원의 생태 기능을 손상시킬 수 있는 유형의 행위라고 주장한다. 이 주장은 헤펜델, 폰 허시, 볼러스 등의 지지를 받으며 보다 일반적인 이론으로 발전했다. 그 하나만 놓고 보면 무해하지만 다수가 실행하면 보편적 법익을 해칠 수 있는 유형의 행위를 형법으로 처벌 할 수 있다는 논거가 된 것이다. 이 학자들은 누적범 구성요건이 평등원칙을 해치면서 공익 실현을 방해하는 무임승차자를 처벌하는 중요한 기능을 하므로 독자적인 형법상의 구성요건이 될 수 있다고 역설한다. 누적범론은 독일의 대법원과 형법학자 다수가 형법을 법익에 추상적 위험 조차 되지 않는 행위에까지 적용하고 있음을 날카롭게 드러내며 보편적 법 익은 대체로 수많은 개별행위가 누적되었을 때에 비로소 위험에 처한다는 사실을 새롭게 조명해 보편적 법익을 보호하는 구성요건들을 추상적 위험범으로 뭉뚱그린 기존의 태도를 재고하는 계기를 제공한다. 그러나 누적범론은 행위의 가벌성을 그 행위자 개인으로서는 아무 영향도 미칠 수 없는, 타인이 실행할 것으로 예상되는 행위에서 찾기 때문에 책임원칙에 반한다. 더 나아가 그 누구도, 그 무엇도 위험에 빠뜨리지 않는 행위는 형법의 대상이 아니며 평등원칙의 침해는 형법으로 벌해야 할 범죄의 특성 이 아니라 모든 위법행위의 공통점이라는 사실을 무시해 형법의 적용범위를 부당하게 확장할 위험도 지니고 있다. 누적범론이 가벌성의 기준으로 삼는, 행위의 누적에 의한 피해라는 개념이 모호하다는 점도 문제이다. 즉 누적범론은 분석이론으로서는 타당하나 규범이론으로서는 부당하다. 누적범을 형법상의 새로운 범죄유형으로 인정하지 말아야 할 것이다. Lawmakers tend more and more to criminalize the preparatory stages of a crime-this tendency, in Germany, goes by the name of Vorfeldkriminalisierung. Punishing the mere endangerment of the protected legal interests (abstrakte Gefahrdungsdelikte) is no longer an exception in penal legislation. The tendency towards Vorfeldkriminalisierung has recently given rise to a new concept of offence which extends the reach of criminal law further than provisions penalizing abstrakte Gefahrdungsdelikte. Having regard to the opinion of the German Federal Court of Justice (Bundesgerichtsh of) on the interpretation of § 324 of the German Criminal Code (Strafgesetzbuch) forbidding the water pollution, Kuhlen claims that this section criminalizes a new type of offence, namely "cumulative offences" (Kumulationsdelikte). According to him, this section prohibits behaviour which is harmless in isolation but, carried out by a large number of individuals, could damage the ecological function of a water body. Kuhlen argues that criminalization of Kumulationsdelikte is necessary to prevent not only the destruction of the environment, but also free-riding which leads to the non-production of a public good. His Argument receives support by other scholars such as Hefendehl, von Hirsch and Wohlers. They stress that penalizing Kumulationsdelikte contributes to fulfilling the principle of equality. However, the concept of Kumulationsdelikte violates the principle of culpability (Schuldprinzip) by making someone responsible for the acts of others on which she or he has no influence at all (ex iniuria tertii). Furthermore, this concept broadens the scope of criminal law to cove petty offences which can and must be regulated by administrative penal law, thereby conflicting with the doctrine of necessity which means that criminal law is the legislative means of last resort (ultima ratio). It should also be noted that the principle of equality by itself cannot justify forbidding an act under threat of punishment, since the breach of this principle is not a characteristic of criminal offences, but a common feature of all illegal acts.

독일 연방헌법재판소의 “근친상간죄 판결” 비평 - “성풍속에 관한 죄”의 문제점 -

안수길 ( An Sugil ) 한양대학교 법학연구소 2017 법학논총 Vol.34 No.1

형법을 법익보호의 최후수단으로 이해한다면, 「형법」 제22장 “성풍속에 관한 죄”에 속한 규정들은 정당화되기 어렵다. 형법의 법익이 되기에는 너무 모호한 “건전한 성도덕”을 보호 대상으로 삼기 때문이다. 물론 제22장의 규정들을 옹호하는 측에서는 성도덕도 형법의 법익이 될만하고 이 규정들이 가족제도나 개인의 성적 자기결정권을 보호하는 기능도 있음을 강조한다. 그러나 필자는 성도덕을 지키려는 형법 규범은 정당화되기도 힘들지만 정당화된다 해도 순기능보다 역기능이 더 크며, 그러한 규범으로 가족질서, 성적 자유 등 다른 가치까지 보호하려 하면 그 역기능이 배가된다고 생각한다. 이 생각을 필자는 독일 연방헌법재판소의 “근친상간죄판결”을 소재로 삼아 전개해 보았다. 2008년 독일 연방헌법재판소는 상간한 친남매를 처벌하는 독일 「형법」 제173조 제2항 제2문에 합헌 도장을 찍었다. 이 조항은 가족제도와 개인의 성적 자기결정권을 보호하는데 적합하고 필요할 뿐만 아니라 유전병 있는 아이의 출생을 막고 근친상간을 범죄로 여기는 사회의 도덕관념을 지키기도 하므로 합헌에 합치한다고 본 것이다. 그러나 가족과 성적 자기결정권을 제173조 제2항 제2문의 보호법익으로 삼으면 조문은 비례성원칙을 어기게 된다. 개입해야 할때는 물러서고 물러서야 할 때는 개입하는 부조리한 규정이 되는 것이다. 또 유전질환 방지와 도덕관념 유지는 법익보호의 최후수단인 형법의 임무가 아니다. 형법보다 유연한 사회정책으로 풀어야 할 이들 과제를 제173조에 맡기면 조문은 장애인의 존엄성을 훼손하고 소수자의 자유권을 침해하는 부정의한 규정이 된다. 연방헌법재판소도 자신의 결정이 이러한 부조리와 부정의를 낳는다는 것을 안다. 알면서도 결정을 정당화하기 위해 다양한 논거를 내놓고 현란한 논리를 펼쳤다. 그러나 그 정당화 노력은 실패했다는 것이 이 글의 판단이다. 이 판단이 옳다면 연방헌법재판소의 근친상간죄 합헌판결문은 한국 「형법」 제22장 “성풍속에 관한 죄”를 개선하는 작업에 참고하면 좋을 교재-반면교사!-가 된다. 근친상간죄가 없는 한국에서 독일 연방헌법재판소의 근친상간죄 합헌 결정을 살펴본 이유가 거기에 있다. In order to show that penal provisions to protect sexual moral are neither justifiable nor necessary, this article analysed the so-called “Incest Judgment” of the German Federal Constitutional Court (BVerfG). The provision in § 173 para. 2 sentence 2 German Criminal Code (StGB) threatens a fine or sentence of imprisonment of up to two years for sexual intercourse between consanguine siblings. Recently, Patrick S. who was sentenced under this paragraph contested the constitutionality of the provision. BVerfG rejected the constitutional complaint, arguing that §173 para. 2 sentence 2 StGB complies with the principle of proportionality (Verhaltnismaßigkeitsprinzip) and, therefore, is in harmony with the German Basic Law (Grundgesetz). BVerfG judges decided that the penalizing of sibling incest is appropriate and necessary to prevent the family from harmful effects of incest, and to protect the right to sexual self-determination of the inferior partner in an incestuous relationship. In their opinion, the provision also contributes to avoiding hereditary defects with children produced from sibling incest and maintaining the incest taboo as a social conviction based on cultural history. Quite the contrary: §173 para. 2 sentence 2 StGB is unreasonable for protecting the family. This is due to the fact that the paragraph penalizes only and just vaginal intercourse between physical siblings, thereby on the one hand punishing even incest between natural siblings, which is harmless to the family, and on the other hand excepting all other sexual activities between natural siblings and sexual intercourse between step or adoptive siblings, which can be actually harmful to the family. And the statutory system of StGB as well as the wording of the provision suggests that the safeguarding of the right to sexual self-determination ist not the purpose of §173 StGB. In addition, neither the avoidance of genetic diseases nor the maintenance of a moral concept can be the direct objective of a criminal norm which should be used as the “ultima ratio” to protect “legal goods” (Rechtsguter). All in all, BVerfG judges ignored that §173 para. 2 sentence 2 StGB satisfies neither the requirement of proportionality nor the ultima ratio doctrine. The results stated above could help to reform “Crimes Concerning Sexual Morals” of the Korean Criminal Act.

해결할 수 없는 의무충돌과 법으로부터 자유로운 영역

안수길(An, Sugil) 한국형사정책학회 2022 刑事政策 Vol.33 No.4

‘해결할 수 없는 의무충돌’은 형법학의 오랜 난제다. 대표적인 예는 다음의 ‘인공심폐기 사례’다. “교통사고를 당해 똑같이 치명상을 입은 A와 B가 동시에 한 병원으로 실려 왔다. 둘 다 곧바로 인공심폐기의 도움을 받아야만 살 수 있는 상태였다. 그런데 병원에는 인공심폐기가 한 대뿐이었다. 병원의 의사 甲은 인공심폐기를 A에게연결했다. 그 결과 A는 살고 B는 죽었다.” 여기에서 甲의 행위를 형법은 어떻게 평가해야 할까? 이러한 질문은 최근에 코로나-19의 대유행으로 병상 부족 사태가 발생하면서 새삼 주목받게 되었다. 이를 계기로 필자는 ‘해결할 수 없는 의무충돌’의 해법을 놓고 형법학계에서 벌이는 논쟁을 살펴보았다. 현재 이 논쟁에서는 크게 세 견해가 경합하고 있다. ‘해결할 수 없는 의무충돌’은 (1) 책임이 조각되는 경우라는 견해, (2) 위법성이 조각되는 경우라는 견해, (3) ‘법으로부터 자유로운 영역’에 속하는 경우라는 견해가 그 셋이다. (1)과 (2)는 ‘해결할 수 없는 의무충돌’을 ‘합법 아니면 위법’ 내지 ‘허용 아니면 금지’라는 이분법으로 해결하려 한다. 그래서 ‘해결할수 없는 의무충돌’을 (1) ‘금지’(되지만 면책)되는 경우로 보거나 (2) (정당화되어) ‘허용’되는 경우로 본다. 그런데 이렇게 해석하면 난제가 풀리지 않고 오히려 더쌓이게 된다. 필자는 이러한 난국을 타개하는 길은 ‘합법/위법’의 이분법을 내려놓는데에서 찾을 수 있다고 생각한다. 그리하여 필자는 ‘해결할 수 없는 의무충돌’을 (3) ‘허용되지도 않고 금지되지도 않는’ 경우로, 즉 ‘법으로부터 자유로운 영역’에 속하는 경우로 이해하는 것이 가장 낫다는 주장을 전개해 보았다. Die unlösbare Pflichtenkollision ist eine alte Aporie der Normwissenschaft. Schulbeispiel ist der Herz-Lungen- Maschine- Fall: „Nach einem Verkehrsunfall auf der Autobahn werden zwei Schwerstverletzte gleichzeitig ins Krankenhaus eingeliefert. Der verantwortliche Chefarzt wählt einen der beiden aus, der an die einzige dort vorhandene Herz-Lungen-Maschine angeschlossen wird. Dieser wird gerettet, der andere, der an sich die gleiche Überlebenschance hatte, starb.“ Nun ist diese unlösbare Pflichtenkollision zum aktuellen Thema geworden, und zwar wegen der jetzigen Corona-Krise, die die Ärztinnen und Ärzte oft zur „Triage“ zwingt, welche Patienten bei knappen Rettungsressourcen behandelt werden und welche nicht. Aus diesem Anlass habe ich untersucht, ob und wie die unlösbare Pflichtenkollision durch das Strafrecht bewältigt werden kann. (1) Einige Autoren behaupten, dass bei der unlösbaren Pflichtenkollision das Verhalten des Pflichtigen allemal rechtswidrig sei und nur noch entschuldigt werden könne. Sie verkennen indes, dass ein Verhalten nur dann als rechtswidrig beurteilt werden darf, wenn eine Möglichkeit des rechtmäßigen Verhaltens besteht, die aber dem Pflichtigen fehlt. (2) Nach der herrschenden Meinung, die den Rechtssatz „impossibilium nulla obligato“ hervorhebt, ist der Pflichtige in jedem Fall gerechtfertigt, ob er nun der einen oder der anderen Pflichten folgt. Dagegen erhebt sich jedoch der Einwand, dass aus der Perspektive des Opfers die Entscheidung gegen den Auszuopfernden zumindest pflichtwidrig bleibt. (3) Den dritten Weg geht die Lehre vom „rechtsfreien Raum“, die das Verhalten des Pflichtigen weder als rechtswidrig noch als rechtmäßig, mithin als „unverboten-unerlaubt“ ansieht. Meines Erachtens ist dieser dritte Weg am plausibelsten. So habe ich hier zu beweisen versucht, dass es nicht nur logisch möglich, sondern auch normativ schlüssig ist, die unlösbare Pflichtenkollision dem rechtsfreien Raum zuzuordnen.

독일 소년사법제도의 최신 동향 분석 - 소년법원보조제도의 강화에 주목하며 -

안수길 ( An Sugil ) 한국소년정책학회 2021 少年保護硏究 Vol.34 No.1

Zur Umsetzung der “Richtlinie (EU) 2016/800 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Mai 2016 über Verfahrensgarantien in Strafverfahren für Kinder, die Verdächtige oder beschuldigte Personen in Strafsachen sind”, hat die Bundesrepublik Deutschland am 09. 10. 2019 das “Gesetz zur Stärkung der Verfahrensrechte von Beschuldigten im Jugendstrafverfahren” verkündet. Durch dieses Gesetz, das seit 17. 12. 2019 in Kraft getreten hat, wird vor allem die “Jugendgerichtshilfe” (JGH) im Jugendgerichtsgesetz (JGG) gestärkt, die im Jugendstrafverfahren sowohl die beteiligten Behörden als auch den jugendlichen Beschuldigten dadurch unterstützt, aus erzieherischer Sicht die Persönlichkeit und Lebenssituation des Jugendlichen zu erforschen und sich vor der Jugendstaatsanwaltschaft oder den Jugendgerichten dazu zu äußern, ob es eine besondere Schutzbedürftigkeit besteht und welche Maßnahmen ergriffen werden sollen. In dieser Abhandlung habe ich den wesentlichen Inhalt der neuen Vorschriften des JGG analysiert, die die JGH gestärkt haben: die Berichterstellung durch die JGH zu einem früheren Zeitpunkt, die Pflicht zur Aktualisierung des Berichts der JGH (§ 38 Abs. 3), die Anwesenheitspflicht der JGH in der Hauptverhandlung (§ 38 Abs. 4), die Möglichkeit des Verlesens des JGH-Berichts in der Hauptverhandlung (§ 50 Abs. 3), die Begleitung des Jugendlichen durch die JGH (§ 51 Abs. 6), die früzeitige Information der JGH (§ 70 Abs. 2 JGG) usw. In Deutschland wird diese Neuregelung im Großen und Ganzen begrüßt, da es unzweifelhaft ist, dass sie sich darum bemüht, erneuten Straftaten eines Jugendlichen entgegenzuwirken, nämlich das Ziel des JGG zu erreichen. Diese Bemühung in Deutschland, so meine ich, sollten wir zum Anlass nehmen, um unser Jugendstrafrecht zu revidieren.

민간부패의 개념과 가벌성 - 민간부패 처벌 법제의 정비를 위한 소고 -

안수길 ( Sugil An ) 한국법정책학회 2017 법과 정책연구 Vol.17 No.1

민간부패 처벌 법제 정비에 일조하고자 민간부패의 개념과 가벌성을 검토했다. 형법해석학의 관점에서 보면 부패란 수임인(대리인)이 제3자(증뢰자)와 결탁해 위임인(고용주)에 대한 의무를 위반하여 이익을 주고받는 행위라 할 수 있다. 여기에서 수임인이 공무원이면, 즉 위임인이 국가이면 공직부패이고, 수임인과 위임인 모두 민간인이면 민간부패이다. 민간부패의 처벌 근거는 사무처리의 공정성이나 경쟁의 공정성을 해친다는 데에서 찾을 수 있다. 사무처리의 공정성을 보호법익으로 삼아 민간부패를 범죄화하는 것은 사회의 투명성을 높이는 데 기여할 수 있다는 장점이 있다. 반면 민간인에게 공무원 수준의 청렴의무를 요구해 형벌권의 과잉행사를 조장한다는 단점도 있다. 다만 이 단점은 사무가 공공성이 강한 때에는 줄어든다. 부패행위를 경쟁의 공정성을 침해하는 범죄로 규정 할 수도 있다. 공정한 경쟁은 시장경제질서가 원활하게 작동할 수 있는 조건이 어서 형법으로 보호할 가치가 있기 때문이다. 최근에는 경제 외에 스포츠 분야 에서도 공정한 경쟁을 해치는 부패행위를 형법으로 벌하려는 경향이 있다. 이상의 내용에 기초하면 현재의 민간부패 처벌 규정들을 세 유형으로 나눌 수 있다. 사 무처리의 청렴성을 보호하는 규정, 경쟁의 공정성을 보호하는 규정, 이 둘을 동 시에 보호하는 규정으로 말이다. 이 유형화는 민간부패 처벌 규정들을 짜임새 있게 고치는 출발점이 될 수 있다. Corruption in the private sector has become a major task of crime policy. But current crime policies show their limits when facing this task, because they have up to now focussed on corruption in the public sector. This problem is further complicated by the fact that criminal provisions against corruption in the private sector are now inconsistently scattered in many individual laws. It is urgent to develop a crime policy to prevent and reduce corruption in the private sector. For this purpose, this article has attempted to examine what corruption means, and whether and why it is punishable not only in the public sector, but also in the private. Indeed, there is no universal definition of corruption. But from the angle of the criminal law doctrine (Strafrechtsdogmatik) corruption can be defined as the behavior of an agent who receives benefit from a third person and giving benefit to a third person by violating his duty to his principal. If an agent is a government official, and thus his principal is a state, then corruption is classified into corruption in the public sector. If, on the contrary, the agent and his principal are both civilians, corruption belongs to corruption in the private sector. The culpability of private-to-private corruption can be sought in the fact that it breaches the duty to manage another`s business fairly or harms fair competition in the market. Examples of the former are Art. 322novies Swiss Criminal Code (“accepting bribes”) and Sec. 309 Austrian Criminal Code (“acceptance of gifts and bribery of employees or agents)”; an example of the latter is Sec. 299 German Criminal Code (“taking and giving bribes in commercial practice”). Penalizing private-to-private corruption for ensuring the duty of fair management of another`s business is able to contribute to fight against corruption in general effectively, but creates also the risk of being misused to interfere in the freedom of action of civilians. However, this risk could be significantly reduced, if a business has a public character and can therefore be treated more or less as an official business. On the other hand, in the field of commercial practice corruption can be criminalized for ensuring fair competition in the market as an essential prerequisite for a modern economic system. It is remarkable that nowadays legislators in many countries tend to protect conditions of fair competition not only in business transactions, but also in sport which has gained in significance. This leads us to the question whether fair competition in sport can be a legal good (Rechtsgut) that should be protected by criminal law. It may be concluded from the above that penal provisions against private-to-private corruption in many individual laws can be categorized into three groups: provisions to protect the legal good “fair management of another`s business”, those to protect the legal good “fair competition” and those to protect these legal goods at the same time. This categorization could serve as a starting point for a fair and effective anti-corruption criminal legislation.

폐하 심기 경호를 그만두는 형법 -독일의 `외국원수모욕죄` 폐지에 착안한 `국교에 관한 죄` 개선안-

안수길 ( An Sugil ) 한국비교형사법학회 2017 비교형사법연구 Vol.19 No.2

2016년 3월 독일의 코미디언 뵈머만은 방송에서 터키 대통령 에르도안을 변태 성욕자 등으로 묘사하는 시를 읊었다. 에르도안이 표현의 자유를 탄압 하는 것에 항의하기 위해서였다. 노한 터키 정부는 뵈머만을 처벌해 달라고 독일 내각에 요청했고 메르켈 총리는 고심 끝에 뵈머만 수사를 허용했다. 기 소와 처벌 여부를 놓고 논란을 빚은 이 `뵈머만 사건`은 `혐의 불충분`으로 일단락되었다. 하지만 수사 근거가 된 독일 형법 규정의 존재 근거를 둘러싼 논의는 계속됐다. 그 규정은 제103조 `외국 기관·사절 모욕죄`다. `폐하 모독죄`라는 별칭을 지닌 이 조항은 곧 있으면 독일 형법전에서 퇴장한다. 이를 2018년 1 월 1일부로 폐지하겠다는 연방정부의 법률안이 2017년 6월 연방하원에서 통과되었기 때문이다. 이 뵈머만 사건은, 형법 개정이 초래된 데에서 알 수 있듯, 국가 형벌의 정당성이라는 근본문제를 축으로 전개되었다. 이에 착안해 본고는 독일 「형법」 제103조가 어떠한 조항이기에 폐지를 앞두게 되었는지 살피고 그 결과를 한국 형법을 개선하는 데 활용해 보려 했다. 아래는 그 요지다. 제103조는 외국 원수, 외국 정부 구성원, 외국 외교사절의 장을 모욕한 사람을 처벌한다. 이때의 모욕은 제185조 이하의 모욕죄 조항들이 정한 행위와 다르지 않다. 다만 제103조의 법정형은 제185조 이하의 그것보다 높다. 즉 제103조는 모욕죄의 특별규정인 셈이다. 제103조의 보호법익이 무엇인가를 두고는 의견이 갈린다. 외국의 명예라는 견해, 독일의 외교력이라는 견해, 둘 다라는 견해가 겨루고 있다. 이 법익 논쟁은 깊게 파고들 필요가 있다. 왜냐 하면 - 다른 형벌 규정과 마찬가지로 - 제103조의 정당성은 조항의 보호법익이 무엇이며 조항이 그 법익을 보호하는 데 긴요한 수단인지에 좌우되기 때문이다. 외국의 명예가 제103조의 보호법익이라는 견해는 조항이 속한 제3장의 표 제가 “외국에 대한 죄”라는 점, 외국 대표자 보호는 국제(관습)법의 이념을 실현하고 국제법상의 의무를 이행하는 것이라는 점 등을 논거로 든다. 그러나 이 견해는 빈틈이 있다. 우선 표제가 지칭한 것은 행위객체이지 보호법익은 아니라는 점을 오해했다. 또 국제(관습)법의 원칙은 형벌의 근거가 되기에는 너무 추상적임을 경시했고, 국제법상 외국 대표자의 생명·신체 외에 명예까지 형법으로 보호할 의무는 없음도 간과했다. 외국 원수의 명예를 법익으로 인정하면 민주주의의 핵심인 표현의 자유가 위협을 받는다는 우려도 이 견해에 동조하기 힘든 이유다. 이상의 사실은 독일(자국)의 외교력이 제103조의 법익임을 강하게 시사한 다. 실제로 그렇게 보는 것이 합당하다. 이렇게 하면 외국의 명예를 법익으로 볼 때 발생하는 결함이 해소되며 제103조를 포함한 제3장의 규정들이 조화롭게 해석된다. 이 관점을 따라야 할 보다 중요한 이유는 국가의 형벌권을 자국의 이익과는 무관한 외국의 이익을 보호하는 데까지 넓히는 것은 당위도 필연도 아니라는 데에 있다. 이 논거에 따라 제103조의 존재 의의가 설명된다고 해서 제103조의 존재 근거가 확보되지는 않는다. 설명된다는 것과 정당하다는 것은 다른 차원의 문제이기 때문이다. 정당한가를 기준으로 제103조를 검사하면, 조문의 결점이 두드러진다. 국제법상 외국 대표자의 `생명`과 `신체`를 형법으로 보호하는 것은 의무이지만, `명예`는 그렇지 않다. 형법 외의 적절한 수단으로 보호해도 국제법상 의무위반이 아닌 것이다. 외국 대표자의 명예를 꼭 형법으로 보호할 필요는 없다는 뜻인데, 그렇다고 한다면 그 명예를 형법의 일반규정이 아닌 특별규정으로 보호할 필요는 더더욱 없다는 결론이 나온다. 독일 정부와 의회가 제103조를 불요한 규정으로 보고 폐지하기로 한 이유다. 독일 「형법」 제103조 폐지 소식은 이 조항과 비슷한 한국 「형법」 제107조 제2항과 제108조 제2항의 정당성을 새삼 따져보게 한다. 이들 두 조항은 독 일 「형법」 제103조와 흡사한 결점을 안고 있다. 한마디로 `없어도 되는` 조항이다. `없애야 하는` 조항이라 말해도 큰 잘못은 아닐 것이다. 두 조항의 폐지를 논의해 봐도 좋겠다. On the ZDF television show “Neo Magazin Royale” in late March 2016, Jan Bohmermann, a German comedian, insulted the Turkish President Recep Tayyip Erdogan, with a poem describing him as a man who loves to “fuck goats and repress minorities, kick Kurds, hit Christians while watching child pornography.” This satirical poem did not come out of the blue; by reading it, Bohmermann criticised Erdogan for his human rights abuses and autocratic tendencies. The Turkish government thereupon sent a formal request to the German cabinet to prosecute Bohmermann for violating § 103 of the German Criminal Code (StGB), and Berlin accepted the request from Ankara. § 103 StGB says that whosoever insults a foreign head of state [...] shall be liable to imprisonment not exceeding three years or a fine, in case of a slanderous insult to imprisonment from three months to five years“. The penalty under this section is thus higher than that under §§ 185 et. seq. StGB (insult, defamation and intentional defamation). The prosecution of Bohmermann has triggered a debate on raison d`etre of § 103 StGB which grants privileges to foreign heads of states and is hence known as “lese-majesty-paragraph”. The answer to this question primarily depends on which legal goods (Rechtsguter ) § 103 StGB protects and on whether this provision ist appropriate and necessary for the protection of such legal goods, which were dealt with in this paper: Some maintain that § 103 StGB protects dignity of foreign leaders and their countries. According to them, already the heading of Chapter 3 StGB (“offence against foreign states”) to which § 103 StGB belongs indicates that this section protects the interests of foreign states. They are also of the opinion that § 103 StGB is required to fulfil obligations of international law such as aut dedere aut judicare. In addition, they assert that only their view can explain why § 104a StGB describes “a request to prosecute by the foreign government” as a prerequisite for prosecution for violating of § 103 StGB. This article, however, does not share that point of view, for the following reasons: Firstly, the heading of Chapter 3 StGB does not provide a compelling argument for considering § 103 StGB as a provision for foreign states. Because it refers to the object of action which should be distinguished from the protected legal good of an offence. Secondly, there are no international regulations which oblige states to protect dignity of foreign leaders through criminal law. If one nevertheless regards § 103 StGB as an altruistic norm, then it ironically follows that dictators enjoy greater protection than democratic leaders. In this case, thirdly, four conditions for prosecutions in § 104a StGB cannot be consistently interpreted. And last but not least, in the light of the ultima ratio principle, it is neither justified nor required to extend the range of the state`s penal power to cover the interests of foreign states, which are not directly related to basic requirements for ordered communal life. The above analysis suggests that § 103 StGB does not guarantee foreign interests, but rather German. Indeed, the provisions of Chapter 3 StGB can be harmonized with one another, if one sees their goals in protection minimum conditions for effective relationship between Germany and foreign states. Whether § 103 StGB is necessary, is nonetheless doubtful, since it is neither a democratic idea nor the duty under international law to protect dignity of foreign heads of state more strongly than that of normal citizens by means of specific regulations. Furthermore, § 103 StGB could undermine freedom of expression. It is therefore desirable to get rid of § 103 StGB. In June 2017, the Bundestag decided to delete § 103 StGB for the reasons mentioned above. This decision which will come into effect in January 2018 provides pointers for the improvement of the Korean Criminal Act; it indicates that both § 107 para. 2 and § 108 para. 2 of the Korean Criminal Act could be archaic, undemocratic and disproportionate, since they are similar to § 103 StGB. In short, consideration should be given to the removing those two paragraphs.

수사사건 공개 법규를 둘러싼 독일의 해석론과 입법론

안수길 ( An Sugil ) 한국외국어대학교 법학연구소 2021 외법논집 Vol.45 No.1

수사기관은 수사상황을 언제 얼마나 어떻게 공개해야 하는가? 이 문제에서는 우리 헌법의 기본원리인 자유민주주의의 중핵에 속하는 개인의 인격권과 국민의 알권리가 정면충돌한다. 또 이 문제는 형사사법의 정의와 언론·출판의 자유를 실현해야 한다는 자유민주주의 국가의 대임과도 직결된다. 이 문제는 이렇듯 갈등하는 헌법원리들을 조율해 내야 하는 과제이자 거듭해서 발생할 수밖에 없는 숙제인 만큼 명확하고 적정한 법으로 규율해야 할 것이다. 하지만 그러한 법은 없는 것이나 다름없는 상태여서 이 공백을 채울 입법이 절실했다. 이에 법무부는 2019년 ‘형사사건 공개금지 등에 관한 규정’이라는 훈령을 제정했다. 그러나 이 훈령으로 사정이 나아졌다고 말하기는 자저된다. 이 훈령은 기본권의 다툼을 해소하지 못했을 뿐만 아니라 법률이 아닌 훈령으로 기본권을 제한하는 것 자체가 이미 위헌적이라는 비평을 듣다 보면, 사정이 되레 나빠진 것은 아닌가 하고 걱정하게 된다. 이러한 걱정을 줄 일 길을 찾아보자는 심정으로 필자는 우리와 동일한 문제로 씨름하는 독일의 형편을 둘러보았다. 독일에서도 수사사건 공개 문제는 아직 충분히 논의하지 못하고 적절히 규율하지 못한 미개척지다. 이 미개척지를 개간하려고 독일의 법학계와 법조계에서는 여러 입법안을 내놓고 있다. 그 가운데, 필자가 보기에, 돋보이는 것은 독일어권 형법학자 14인이 제시한 ‘형사사법과 언론매체의 관계에 관한 대안’이다. 이 ‘대안’은 수사사건 공개 문제의 관건은 헌법이 보장하는 세 가치, 즉 형사사법의 적정성, 개인의 인격권, 보도의 자유를 균형 있게 실현하는 데 있다고 판단한다. 그리고 그 균형점을 맞추려면 수사사건 공개의 근거·범위를 정하는 규정과 사건관계인을 보호·구제하는 규정을 형사소송법 같은 법률에 심어야 한다고 제안한다. 필자는 이 제안이 설득력 있다고 생각한다. 그래서 이 제안을 우리 실정에 맞게 도입하는 방안을 궁리해 보자고 건의하고 싶다. Wieviel Öffentlichkeit verträgt das Ermittlungsverfahren? Bei dieser Frage geht es zunächst um die Spannung zwischen den beiden Grundrechten, die das Rückgrat unserer Verfassung bilden - nämlich zwischen dem Persönlichkeitsrecht des Individuums auf der einen und dem Informationsrecht der Bevölkerung auf der anderen Seite. Ferner steht diese Frage in direktem Zusammenhang mit einer Hauptaufgabe des liberaldemokratischen Staates, die Gerechtigkeit der Strafjustiz und die Freiheit der Presse zu verwirklichen. Sie sollte daher nicht nach Belieben entschieden, sondern nach Prinzipien bestimmt werden. Aber in unserer Rechtsordnung fehlen bislang solche Prinzipien. Zur Schließung dieser gesetzgeberischen Lücke hat Ende 2019 das Ministry of Justice die “Regulation on the Prohibition of Disclosure of Criminal Cases” erlassen, deren Rechtsnatur die ‘directive’ bzw. “administrative order” (Richtlinie) darstellt. Es ist jedoch zu bemängeln, dass dieser Richtlinie gelingt es nicht, den Streit zwischen dem Persönlichkeitsrecht des Einzelnen und dem Informationsrecht der Allgemeinheit zu schlichten. Darüber hinaus ist es aus verfassungsrechtlicher Sicht bedenklich, die Grundrechte wie Informations- oder Pressefreiheit anstatt durch ein Gesetz des Parlaments durch eine Richtlinie der Behörde zu beschneiden. Um Anhaltspunkte zur Verbesserung dieser Rechtslage zu finden, habe ich die deutsche Diskussion um die Frage untersucht, ob und wieviel Ermittlungsergebnisse veröffentlicht werden sollten. Dabei habe ich einerseits bestätigt, dass auch in Deutschland diese Frage noch nicht ausreichend behandelt und geregelt wird. Andererseits habe ich gemerkt, dass dort der Versuch unternommen wird, in allgemeine Gesetze wie Strafprozessordnung oder Mediengesetz Klauseln einzufügen, welche das Persönlichkeits- und das Informationsrecht in Einklang bringen und die Gerechtigkeit der Justiz und die Freiheit der Presse versöhnen können. Meines Erachtens ist dieser Gesetzgebungsvorschlag vertretbar und auch für uns fruchtbar.

독일의 피의자신문 영상녹화제도

안수길(An, Sugil) 성균관대학교 법학연구원 2021 성균관법학 Vol.33 No.2

피의자신문 영상녹화제도가 ‘형사소송법’에 도입된 지 올해로 꼭 14년이 되었다. 신생 제도가 사람으로 치면 형사미성년자에서 벗어날 만큼의 나이를 먹었으니 이제 그 성과를 냉철하게 따져 보아도 좋겠다. 그렇다면 물어 보자. 피의자신문 영상녹화제도는 성공했는가? 형사법 이론가와 실무가 가운데 이 질문에 “그렇다”고 답할 사람은 드물 것 같다. 이론가들은 이 제도의 도입 취지를 살릴 논거를 제시하는 일을 등한히 했고, 실무가들은 이 제도를 도입 취지에 맞게 이용하는 일을 소홀히 했다. 이 제도는 이론과 실무에서 모두 찬밥 신세에 놓여 있는 셈이다. 이 제도를 폐지할 것이 아니라면 이제 이 제도를 회생시킬 방안을 찾아야 할 것이다. 그러한 회생안을 마련하는 데 참고할 자료를 제공하고자 필자는 독일의 피의자신문 영상녹화제도를 살펴보았다. 독일은 우리보다 다소 늦은 2013년에 이 제도를 신설했고 이어 2017년에는 이 제도를 강화했다. 구체적으로 말해, 2013년에는 독일 ‘형사소송법’에 피의자신문을 영상으로 녹화‘할 수 있는’ 경우를 정한 조문을 삽입했고, 2017년에는 동법에 피의자신문을 영상으로 녹화‘해야 하는’ 경우를 정한 조문을 추가했다(이 조문은 2020년에 발효했다). 여기에는 피의자신문 영상녹화제도의 활용을 촉진하면 실체진실 발견, 수사기관의 부담 경감, 형사절차의 신속화ㆍ현대화, 피의자의 인권 보호에 이로우리라는 기대가 담겨 있다. 이러한 기대가 과연 실현될 수 있는지, 다시 말해 피의자신문 영상녹화제도를 보강하는 것이 타당한지를 두고는 격론이 벌어지고 있다. 이 제도의 강화가 형사소송의 기본원칙에 어긋나지는 않는지, 피의자의 인격권을 침해하지는 않는지, 수사기관의 업무 부담을 너무 가중하는 것은 아닌지 등을 놓고, 아울러 피의자신문 영상녹화물의 증거능력 인정 여부를 놓고 논쟁이 한창인 것이다. 사실 독일 입법자 자신도 이 제도를 확대하는 것이 옳은지 확신하지 못하고 있다. 그래서 이 제도를 강화하는 조문이 발효한 2020년부터 5년에 걸쳐 제도 강화의 성과를 평가해 이 제도의 운명을 결정하겠다고 밝혔다. 이러한 독일의 상황을 주시한다면 우리 피의자신문 영상녹화제도의 활로를 찾는 데 유익한 실마리를 얻을 수 있으리라고 필자는 생각한다. Die Institution der “audiovisuellen Aufzeichnung der Beschuldigtenvernehmung” im Ermittlungsverfahren ist im Jahr 2007 eingeleitet worden. Seitdem sind schon 14 Jahre vergangen, aber diese Institution ist in unserem Strafprozesssystem noch nicht verankert. Sowohl theoretisch als auch praktisch ist sie vernachlässigt worden; sie wird von Strafrechtlern nur wenig untersucht und von Strafverfolgern spärlich eingesetzt. Wenn man sie nicht abschaffen will, sollte man nun nach dem Weg suchen, sie zu wiederbeleben. Dafür habe ich mich mit der deutschen Strafprozessordnung und Ermittlungspraxis beschäftigt: Der deutsche Gesetzgeber hat die Bild-Ton-Aufzeichnung der Beschuldigtenvernehmung 2013 eingeleitet und 2017 verstärkt. Konkreter: Die Vorschrift, die besagt, dass die Videoaufzeichnung der Beschuldigtenvernehmung durchgeführt werden “kann”, hat er 2013 in die deutsche StPO eingefügt und 2017 dazu die Vorschrift zugefügt, die besagt, dass eine solche Aufzechnung durchgeführt werden “soll”, wenn es um ein vorsätzlich begangenes Tötungsdelikt geht oder die Aufzeichnung den schutzwürdigen Interessen von Beschuldigten dient. Dem liegt seine Erwartung zugrunde, dass die Verstärkung der Institution der Videoaufzeichnung der Beschuldigten dazu beitragen kann, die Wahrheitsfindung zu fördern, das Persönlichkeitsrecht der Beschuldigten zu schützen, die Belastung der Ermittlungsbehörde zu vermindern und den Strafprozess zu beschleunigen. Ob diese Erwartung erfüllt werden kann, also ob diese Institution verstärkt werden soll, ist heftig umstritten. Daher hat der deutsche Gesetzgeber erklärt, dass er bis 2025 die Ergebnisse der Verstärkuing der Institution evaluieren und dann demgemäß deren Zukunft entscheiden wird. Wenn wir die Situation und Diskussion in Deutschland im Auge behalten, können wir Ansatzpunkte gewinnen, um unsere Institution der Videoaufzeichnung von Beschuldigten zu verbessern.

형사정책과 사법제도에 관한 평가연구(ⅩⅣ): 형사절차상 영상녹화제도의 실효성 분석 및 법제도적 개선방안

탁희성(Tak, Heesung),임정호(Lim, Jungho),김슬기(Kim, Seulki),안수길(An, Sugil),배상균(Bae, Sangkyun) 한국형사법무정책연구원 2020 형사정책연구원 연구총서 Vol.- No.-