사회권의 복권을 위한 구상

이준일 한국헌법학회 2019 憲法學硏究 Vol.25 No.3

The fact that various social fundamental rights are guaranteed in the Constitution seems undoubtedly evident. However, there is a consensus on what are the essential signs that define the concept of social fundamental rights, whether the nature of subjective rights can be recognized for social fundamental rights, and what are the specific screening criteria for social fundamental rights as a basis for controlling state action. First of all, since there is no clear definition of the essential signs that define social fundamental rights, it is not easy to clearly explain the objects asserted by social fundamental rights and who can enjoy them. The essential conceptual sign of social fundamental rights is the right that individuals have over the objects that they can freely buy in the market without the help of the state, provided that economic and financial conditions are acceptable. These include living, housing, education, and medical care. Thus, the subject of social fundamental rights is primarily an economically weak group, a group that can freely buy what it wants in the market without the help of the state due to economic poverty. Secondly, since the nature of social fundamental rights lies in autonomy for objects that cannot be realized without guarantees of economic and financial conditions, the realization of social fundamental rights is closely related to the finances of the state which must provide these conditions. However, social fundamental rights should be given the status of controlling state policies related to social security or social welfare, in recognition of the subjective rights guaranteed by the Constitution. Lastly, even if we recognize the status of the controlling criteria for judging the state action on social fundamental rights, if the concrete and reasonable criteria are established, the Constitutional Court recognizes the subjective right of social fundamental rights and actively judges the state action on the basis of social fundamental rights. Even so, that does not mean that it violates the powers of parliament and the government on finances. In the case of social fundamental rights, the principle of proportionality should be applied, and in particular, the principle of prohibition of excessively insufficient protection should be applied. As such, the social fundamental rights can be defined relatively clearly, the nature of subjective rights can be recognized, and the concrete and rational standards required for application can be proposed, so that social fundamental rights should not only remain in the constitutional right recognized on the constitution by letters, but need to be reinstated as a practical right to control the state actions. 헌법에 다양한 사회적 기본권이 보장되어 있다는 사실은 의문의 여지없이 명백해 보인다. 하지만 사회적 기본권의 개념을 정의하는 본질적 징표와 사회적 기본권에 대한 주관적 권리성의 인정 여부 및 국가작용을 평가하는 기준으로서 사회적 기본권의 구체적 심사기준에 대해서는 일치된 견해가 존재하지 않는다. 우선 사회적 기본권을 정의하는 본질적 징표에 대한 분명한 정의가 없다 보니 사회적 기본권에 의해 주장되는 대상과 사회적 기본권을 향유할 수 있는 주체에 대한 명확한 설명이 쉽지 않다. 사회적 기본권의 본질적 개념징표는 경제적・재정적 여건만 허락된다면 국가의 도움 없이 개인들이 스스로 시장에서 자유롭게 구입할 수 있는 대상들에 대해서 가지는 권리로 그 대상으로는 생계, 주거, 교육, 의료 등을 들 수 있다. 따라서 사회적 기본권의 주체는 일차적으로 ‘경제적 약자’, 곧 경제적 빈곤으로 인하여 국가의 도움이 없이는 자신이 원하는 것을 시장에서 자유롭게 구입할 수 있는 집단일 수밖에 없다. 다음으로 사회적 기본권의 본질은 경제적・재정적 여건의 보장 없이는 실현될 수 없는 대상들에 대한 자율성에 있기 때문에 사회적 기본권의 실현은 이러한 여건을 제공해야 하는 국가의 재정과 밀접하게 관련되어 있다. 그렇지만 사회적 기본권은 헌법이 보장하는 주관적 권리의 성격을 인정받아 사회보장이나 사회복지와 관련된 국가정책들을 통제할 수 있는 지위를 부여받아야 한다. 마지막으로 사회적 기본권에 대해서 국가작용을 판단하는 심사기준의 지위를 인정한다고 하더라도 구체적이고 합리적인 판단기준만 마련된다면 헌법재판소가 사회적 기본권의 주관적 권리성을 인정하고 적극적으로 사회적 기본권을 기준으로 국가작용을 판단한다고 해도 그것만으로 재정에 관한 국회와 정부의 권한을 침해한다고 볼 수는 없다. 사회적 기본권의 경우에도 비례성원칙이 적용되어야 하며 구체적으로는 과소금지원칙이 적용되어야 한다. 이처럼 사회적 기본권은 그 개념이 비교적 명확하게 정의될 수 있고, 주관적 권리의 성격이 인정될 수 있으며 적용에 필요한 구체적이고 합리적 기준이 제시될 수 있으므로 단지 헌법전에 문자로만 인정된 권리가 아니라 국가작용을 통제할 수 있는 실천적 권리로 복권될 필요가 있다.

사회권의 재판규범성 ― 자유권・사회권 이분론을 넘어 ―

이주영 서울대학교노동법연구회 2019 노동법연구 Vol.0 No.46

Social rights constitute the fundamental rights explicitly recognized in the Constitution and the international human rights treaties that the Korean government has ratified. Nevertheless, social rights have not been adequately applied as legal norms in the court by which the justifiability of the state actions are reviewed and effective remedies are provided in the case of a violation. It is largely because the perception that social rights, unlike liberal rights, are vague in their normative content and necessitate positive state action and substantial resource allocation, and thus are not suitable for justiciability remains prevalent in judicial practice as well as scholarly work. However, it is necessary to go beyond such dichotomy between liberal rights and social rights in that contemporary human rights protection requires positive state action and resource allocation for the effective guarantee of all fundamental rights. Constitutional review of social rights can serve the function of directing attention to the reality faced by people living in poverty and in vulnerable situation who are not adequately represented in the representative political system, as well as facilitating deliberations about the justifiability of the state action meant for the realization of social rights. In this sense, judicial review of social rights must be made to further enhance the accountability and transparency of the way in which the state relinquish its constitutional obligations concerning the situations of people living in poverty, while respecting the range of discretion of forming concrete policies for the realization of social rights. Furthermore, it is necessary to develop the standards that can be used to review particularly the minimum level of social rights in consistent with human dignity and the procedure and methods to determine it. Examining the ‘reasonableness’ standards and the concept of ‘minimum core obligations’ should be part of the process of exploring the way to enhance the constitutional review of social rights. 사회권은 헌법과 한국 정부가 비준한 국제인권법상에 명문화된 기본적인 권리이다. 하지만 사회권은 국가 행위의 정당성을 심사하고 권리구제를 동반하는 재판규범으로 잘 적용되지 못하고 있는 것이 우리의 현실이다. ‘사회권은 자유권과 달리 그 규범적 내용이 모호하고, 국가의 적극적 행위와 재정을 요구하기에 재판규범으로서는 적합하지 않다’는 인식이 아직도 학설과 재판실무에서 뿌리 깊게 자리 잡혀 있는 데 상당 부분 그 원인이 있다. 현대 인권 보장의 시대는 모든 기본권의 실효성 있는 보장을 위해 국가의 적극적 행위와 재정의 투입을 요구한다는 점에서 자유권과 사회권에 대한 도식적 이분론은 넘어설 필요가 있다. 사회권에 대한 헌법심사는 대의제를 통해 잘 대표되지 못하는 가난하고 취약한 사람들의 현실에 관심을 쏟게 하고, 헌법이 요구하는 사회권 보장 의무를 이행하기 위한 국가행위의 정당성에 대한 숙의를 촉진하는 방식으로 기능할 수 있다. 이를 위해, 사회권 실현을 위해 구체적인 정책을 형성할 정부의 재량을 존중하면서도, 사회권을 보장해야 할 국가의 헌법적 의무에 대한 설명책임과 투명성을 높이는 방향으로 사회권에 대한 헌법심사가 실질화되어야 할 것이다. 또한, 인간 존엄에 합당한 사회권의 최저선과 관련해서는 이를 설정하는 절차와 방법에 대한 심사기준을 발전시켜 나가야 할 것이다. 사회권 실현을 위한 입법 및 행정 조치의 합리성(reasonableness)에 대해 설명하도록 하는 심사 모델, 인간의 존엄에 합당한 사회권의 최저선을 보장하기 위한 의무 이행 여부를 따지는 ‘최소핵심의무’ 기준은 그러한 점에서 중요한 검토의 대상이 되어야 한다.

사회적 기본권의 구체적인 법 해석․적용과 실제의 역사

한병호 한국법학원 2019 저스티스 Vol.- No.170-2

Since Constitution-making in 1948, the Constitution of South Korea has contained several social rights, such as the rights to education, work, guarantee of a life worthy of human beings, and so on. This paper aims at studying the seventy years history of constitutional social rights in South Korea, focusing on the concrete laws and constitutional case laws embodying the constitutional provisions of social rights. Most constitutional interpreters had understood those constitutional provisions merely as programmes or guidelines to lawmaking, not as concrete constitutional rights, until mid-1980s. And only a few Acts were made and revised in so far as they were necessary to regulate education, labor relation, and poor relief at that time. After the long authoritarian regimes ended and the political democratization started in the late 1980s, however, a large number of Acts to guarantee the social fundamental rights were made, and they were more systematically reorganized. Those were due to high growth rate of Korean economy, political democratization, and stronger social demands after two economic crises in the late 1990s and 2000s. Nonetheless, some social problems still remain nowadays in South Korea, such as low birthrate and rapid aging, steadily low growth rate during recent decades, high unemployment rate, specially of youth, employment instability of irregular workers and wage discrimination against them, non-expanding compulsory education to high school, and defective social security networks. The Constitutional Court of South Korea has shown very negative attitudes toward social rights as concrete rights at the constitutional level. Constitutional judges have told repeatedly in many cases that only clear and obvious discretionary deviations of lawmaker breach the Constitution in cases of social rights. So they scarcely declared unconstitutionality of the laws because of their violating constitutional social rights, although they sometimes declared a few of laws were unconstitutional because they violated property rights or the principle of equality. Many critics call for the Constitutional Court's reorientation toward more active attitudes, getting away from its own negative attitudes, in order to guarantee constitutional social rights more effectively. 이 글은 헌법제정 이후 사회적 기본권의 구체적인 법 해석‧적용과 실제에 관한 70년 역사를 고찰한 것이다. 이 주제는 헌법해석론‧헌법판례 및 헌법현실을 망라하는 광범한 것이지만, 여기서는 헌법규범과 헌법현실 사이의 연결고리이자 유권적인 헌법해석의 산물인 구체화입법과 헌법판례를 중심으로 살펴본다. 사회적 기본권 규정은, 질곡의 세월을 겪은 근로3권을 제외하고는, 계속 확충되어 왔다. 그것은 오랜 동안 입법방침 내지 추상적 권리에 불과한 것으로 이해되기도 했으나, 사회적 기본권의 복합적 구조 및 개별적 다양성에 대한 인식 강화, 심사 기준‧방법의 구체화를 통하여 사회적 기본권을 구체적 권리로 인식하고 보장하려는 경향이 강화되어 왔다. 구체화입법에서는, 그 시급성과 현실적 가능성 여하에 따라, 1960년대까지는 교육법‧노동법‧사회보장법‧환경법 등 최소한의 입법이 있었고, 그 후 부분적으로 확충‧개정되었다. 구체화입법의 체계적 정비는 정치적 민주화 이후 1990년대, 특히 외환위기‧금융위기 이후 21세기에 이루어졌다. 그러한 체계화에는, 현실적 가능성의 증대(고도성장), 사회적 요구의 증강(경제위기), 정치권력의 사회적 요구 수용(정치민주화) 등 복합적 요인이 작용한 것으로 보인다. 그럼에도 불구하고, 저출산‧고령화의 가속화와 만성적 저성장 우려 속에서, 높은 실업률(특히 청년실업률)과 비정규직의 고용불안과 임금격차, 고교 의무교육 미실시, 사회안전망으로서의 사회보장제도의 부실화 우려와 같은 문제는 여전히 남아 있다. 사회적 기본권과 관련하여 헌법재판소는, 사회적 기본권의 구조에 관한 인식의 혼란 속에서, 행위규범-통제규범의 논법에 따라, 명백한 재량권 일탈의 경우에만 위헌임을 인정하려는 소극적 태도를 견지해 왔다. 그 결과 사회적 기본권의 침해를 직접적으로 인정하는 결정은 드물고, 재산권 침해나 평등원칙 위반이라는 우회적인 방법으로 사회적 기본권 침해를 인정하는 결정이 일부 있을 뿐이다. 입법자의 재량권 행사에 대하여, 헌법재판소는 그 통제수준을 재량권의 ‘명백한 일탈’ 여부에 한정할 것이 아니라, 재량권 일탈‧남용 여부의 일반적인 수준으로 확대ㆍ강화하고, 평등원칙‧합리성심사와 과소급부금지‧과소보호금지 원칙을 심사기준으로 적극 활용할 필요가 있다.

사회권에 대한 유럽인권법원의 대응방안 연구

홍선기 한국사회법학회 2019 社會法硏究 Vol.0 No.39

While the European Convention on Human Rights focuses fundamentally on civil and political rights, the European Social Rights Charter fully guarantees social and economic rights. But the two are separated from each other and not closed. The European Convention on Human Rights and the European Charter of Social Rights partly guarantee the same rights, and furthermore the interpretation of the European Court of Human Rights shows that the European Convention on Human Rights is open to social rights. In particular, the European Court of Human Rights' response to social rights gives us many implications as the boundary between social and liberal rights gradually becomes unclear and times change, creating a new basic right that mixes different social and liberal rights. The European Court of Human Rights included social rights in the protection category of the European Convention on Human Rights, saying in its ruling that the European Convention on Human Rights guarantees economic and social rights as well as civil and political rights. More importantly, the European Court of Human Rights has not significantly divided the boundary between freedom and social rights, but rather viewed them as interdependent, paving the way for social rights to be guaranteed within the scope of the European Convention on Human Rights. Since the European Convention on Human Rights does not stipulate social rights in the nomenclature, the European Court of Human Rights guarantees them indirectly by realizing and strengthening procedural rights rather than substantive rights. A representative one interpreted Article 6 (the right to a fair trial) in a broad sense and actively utilized the guarantee of social rights. In addition, the European Court of Human Rights used the existing rules of freedom as a basis for deriving social rights, including economic and social factors. All this was possible because the European Court of Human Rights had assigned the state an active protection duty inherent in human rights. Therefore, it could also be possible to protect the social rights because it recognized its obligation to actively protect the human rights of the nation. 유럽인권협약은 근본적으로 시민적·정치적 권리에 초점을 두고 있는 반면에 유럽사회권헌장은 전적으로 사회적·경제적 권리를 보장하고 있다. 하지만 양자는 서로 분리되어 폐쇄성을 띠고 있지 않다. 유럽인권협약과 유럽사회권헌장은 부분적으로는 서로 동일한 권리를 보장하고 있으며 더 나아가 유럽인권법원의 해석은 유럽인권협약이 사회권에도 통용됨을 보여주고 있다. 특히 사회권과 자유권 사이의 경계가 점차 불분명해지고 시대가 바뀌어감에 따라 기존과는 다른 사회권과 자유권이 혼재된 새로운 기본권이 등장하고 있어 유럽인권법원의 사회권에 대한 대응은 우리에게 많은 시사점을 주고 있다. 유럽인권법원은 판결문에서 유럽인권협약은 시민적·정치적 권리뿐만 아니라 경제적·사회적 권리도 보장한다고 하여, 사회권도 유럽인권협약의 보호범주에 포함시켰다. 보다 중요한 것은 유럽인권법원이 자유권과 사회권 사이의 경계를 크게 나누지 않고 오히려 양자를 상호 의존적인 관계로 봄으로써 해석을 통해 사회권도 유럽인권협약의 범위 내에서 보장받을 수 있는 길을 열어 주었다는 점이다. 유럽인권법원은 유럽인권협약에 사회권이 명문으로 규정되어 있지 않기 때문에 실체적 권리보다는 절차적 권리를 실질화하고 강화하여 간접적으로 사회권을 보장하고 있다. 대표적인 것이 제6조(공정한 재판을 받을 권리)를 광의로 해석하여 사회권의 보장에 적극 활용하고 있었다. 또한 유럽인권법원은 실제적 권리로서 기존의 자유권 규정을 해석함에 있어서도 경제적·사회적 요소를 포함하여 실질적으로 사회권을 도출하는 근거로 삼고 있었다. 이러한 모든 것이 가능한 데에는 유럽인권법원이 인권에 내재된 적극적 보호 의무를 국가에게 부여했기 때문이었다. 따라서 국가의 인권에 대한 적극적 보호 의무를 인정했기 때문에 사회권에 대한 적극적 보호 역시 가능할 수 있었다.

시민적 권리의 관점에서 본 장애인의 사회통합

김형식 한국장애인재활협회 2004 재활복지 Vol.8 No.2

이 논문은 장애인의 사회통합(social inclusion)을 「시민적 권리」의 관점에서 재조명 하고자 하는 하나의 시도이다. 장애인이 처해있는 여러 가지 사회 환경적 맥락에서 볼 때 '시민으로서', 또는 '인간으로서'의 존엄성, 즉 권리를 박탈당하고 있는 현실인식에서 출발한다. 보다 구체적으로는 시민적 권리의 구성요소가 되는 공민권, 정치권 또는 사회적 시민권을 인정받지 못하거나 균형을 이루지 못하고 있다는 관점에서 이 논문을 시작한다. 이러한 맥락에서 최근 국제연합(UN)이 「유엔인권헌장」에 못지않게 장애인권리협약(UN Disability Rights Convention)의 제정을 지속적으로 추진하고 있다는 것은 한마디로 장애인의 권리문제가 세계적인 아젠다로 부상하고 있음을 시사한다. 이 논문의 주제인 「시민적 권리」의 개념은 장애인의 사회통합 수준을 점검하는 하나의 틀(frame work)임과 동시에, 장애인의 재활서비스와 정책수립의 원칙과 목표를 제시하는 역할도 한다. 이 논문에서는「시민적 권리」의 개념을 「포괄적 시민적 권리」의 개념으로 발전시켜 현재 쟁점의 대상이 되고 있는 통합(inclusion)과 배제(exclusion)에 대한 논의를 시도한다. This paper is an attempt to explore the plausibility of locating the discussion of disability rights in the context of citizenship theory since it is not possible to pursue disability rights without considering the relationships with respect to other rights, namely civil and political rights. The discussion begins with the observation that the UN Convention on Disability Rights has drawn a blueprint for people with disability and does place people with disability firmly on the global agenda. Being on the agenda gives people with disabilities a status and a presence as members of the community to be valued and respected. In other words, the Convention tells us that people with disability are entitled to general social and economic rights, as well as political and civil rights. However, those endeavors to enact disability discrimination legislation to date invariably overlooked the fundamental importance of understanding the interdependence of three elements, which make up the concept of citizenship: namely civil rights, political rights and social rights. In other words, the theme of social rights of people with disability should be discussed in conjunction with two other complementary rights. This paper suggests that understanding of citizenship is a strategically important to answer the question of the 'place of people with disability in contemporary society' and in understanding the politics of disability. At the one end of the spectrum, one notes that the civil and political rights appear to have been granted to the extent that people with disabilities are equal before the law. On the other hand, the issue of granting social rights to people with disabilities remains an unresolved problem in many countries in so far as they are treated as marginal, powerless groups and social underclass. Also, the problem with the preoccupation to secure social rights is that it may inadvertently revert back to the old days of protection, charity and dependence for people with disabilities unless civil and political rights are secured simultaneously. This paper discusses the development and meaning of citizenship concept to argue that the struggle for disability rights as well as the issue of exclusion should be pursued in overall context of the full citizenship. This paper specifically suggests the emergence of disability rights can find its origins in the development of social rights and as such it should be used as a key strategy to address the issue of social exclusion and moves on to substantiate the nature of social exclusion. The overall discussion will be devoted in elaborating some principles that may improve opportunities to consolidate social rights of people with disabilities.

사회권의 법적 성격

이성환(Lee Sung Whan) 국민대학교 법학연구소 2010 법학논총 Vol.22 No.2

사회권이란 사회적 존재로서의 인간이 존엄과 가치를 가지고 인간다운 생활을 향유하기 위하여 국가공동체로부터 다양한 형태의 사회적 급부와 배려를 제공받을 수 있는 권리이다. 근대의 권리개념인 권리의 고정성, 불변성, 절대성만을 강조하는 것은 타당하지 아니하다. 권리도 상황이나 환경에 따라 가변적인 것이고 역사적인 것이며 상황구속적인 것이다. 권리의 유동성, 가변성, 상대성을 유념할 필요가 있다. 이러한 권리개념의 보다 정확한 이해를 바탕으로 한다면 사회권이나 자유권이나 다 같이 그 내용이 다소 가변적이며 그 실현에는 국가공동체의 관여가 필요하다. 따라서 사회권이 그 내용이 다소 불확정하고 그 보장에 국가의 구체적인 물적 개입이 있어야 권리가 실현될 수 있다는 이유로 사회권을 구체적 권리로 인정할 수 없다는 견해는 타당하지 아니하다. 개인이 가지는 여러 가지 기본권은 모두 상호의존적이며 불가분적인 성격을 가지므로 인간의 존엄과 가치를 보장하기 위하여서는 사회권이나 자유권이나 다같이 구체적인 권리로서의 성격을 지닌다고 하여야 한다. 사회권은 물적 기반이 없이는 그 달성이 어려운 것은 사실이다. 하지만 모든 권리가 그러하듯이 불가능한 것을 권리로 보장할 수는 없고 가능한것만을 권리로서 보장할 수 있다. 어떤 특정 국가의 경제적, 문화적 사정상 사실상 달성이 불가능한 것은 권리로서 보장될 수 없다. 다만 권리라고 하기 위하여서 가능한 범위 내에서는 다른 어떠한 요소와의 조화와 균형 속에서 다른 요소의 희생이 있더라도 보장되어야만 한다. 따라서 사회권도 자유권과 마찬가지로 최대한 보장되어야 한다. 국가는 사회권의 실현에 있어서 판단의 여지(margin of discretion)를 가진다. 이것은 자유권에 있어서도 마찬가지이다. 다만 어떤 작위나 부작위가 사회권 침해에 해당하는지 여부를 결정할 때 국가가 의무를 이행할 의지가 없는 것과 국가의 무능력을 구별할 필요가 있다. 사회권을 보장하는 하나의 구체적 내용으로 '의도적인 역행조치(deliberately retrogressive measures)의 금지’를 들 수 있다. 의도적 역행조치란 직접적으로 혹은 간접적으로 이미 보장되고 있는 권리의 구체적 내용을 의도적으로 후퇴시키는 조치이다. 국가가 물적 기반이 부족할 경우에는 개인에게 사회권을 보장하여 줄수 없는 것이 사실이지만 국가공동체로서 어떠한 경우에도 반드시 보장하여야 하는 사회권의 핵심적 내용이 존재한다. 사회권의 핵심적 내용은 다른 분야를 희생하여서도 반드시 보장하여야 하는 국가의 절대적 의무이다. 이는 기본권의 본질적 내용을 구성하는 부분이라고 할 수 있다. 사회권의 문제를 법적 문제(legal issue)가 아니고 열망의 문제(aspirational issue)라거나 인권의 문제(human rights issue)가 아니고 복지문제(welfare issue)라고 인식하여서는 아니된다. This thesis aims to review legal enforcement of social rights as one of human rights in the Republic of Korea. It analnyze and counters some of widely spreaded objections to the justiciablity of social rights with well-developed thories of international human rights in sphere of United Nations Economic, Social, Cultural Rights. Some scholars and precedents of the Constitutional Court in Korea have insisted that social rights are different from civil and political rights in some aspects. Social rights are not so certain and clear to employ legal enforcements. Another argument against social rights is that fiscal considerations will always prevent their enjoyment from becoming a reality for all persons entitled to them. Finally social rights have procedual difficulties and limitations to be enforced by the judiciary and are better to be decided by the political branches in Korea. However, the question of vagueness or uncertainty of a right is not a problem exclusively related to social rights. The determination of the content of every right, regardless of whether it is classified as civil, political or social. This is because many legal rights have characteristics of relativity, abstractness and changeability. Many of the obligations associated with social rights do not actually require large budget. State duties to ensure the full realization of social rights and of all other human rights cover the full spectrum of obligations―.from measures that are essentially cost-free to those clearly requiring significant public expenditure. In Korea social rights are clearly and undoubtedly declared by the written Constitution, so these should not be recognized as mere program or goal of the State but the real legal rights to be enforced by general courts and the Constitutional Court. Article 34 of the Constitution provides that all citizens shall be entitled to a life worthy of human beings, and Article 119 declares that the State may regulate and coordinate economic affairs in order to maintain the balanced growth and stability of the national economy, to ensure proper distribution of income, to prevent the domination of the market and the abuse of economic power and to democratize the economy through harmony among the economic agents. As pointed out by many human rights scholars, there are three general obligations within the legal framework of social rights: the obligations to respect, to protect and to fulfil these rights. However, concept of these obligations have not been introduced well to Korea yet. Liberal aspects of social rights are discussed by some scholars, but the obligations to porotect social rights and to fulfil them are not admitted sufficiently by either law professors or courts including the Constitutional Court. If we agree social rights should be justiciable, these three obligations of the State also shoud be admitted. Article 37 of the Constitution provides that “the freedoms and rights of citizens may be restricted by Act only when necessary for national security, the maintenance of law and order or for public welfare. Even when such restriction is imposed, no essential aspect of the freedom or right shall be violated.” The idea of core content (also called minimum core content, minimum core obligations, minimum threshold or 'essential content', as it is known in the German constitutional tradition and the traditions which flow from it) of fundamental rights is clearely accepted by the written Constitution. Though this concept entails a definition of the absolute minimum needed, without which the right would be unrecognizable or meaningless, most scholars insists very strongly it in areas of civil and political rights. Unfortunately many professors neglect to explain the same applied to social rights. Minimum core content shall not be violated even when restrictions on social rights are necessary. A "retrogressive measure" is one that, directly or indirectly, leads to backward steps b

노인복지법 규범의 정당성에 따른 비판적 분석에 관한 연구 -한국 노인복지법을 중심으로-

김창례 ( Kim Chang Lae ) 한국사회복지경영학회 2019 사회복지경영연구 Vol.6 No.1

이 연구는 사회복지법의 규범적 정당성 관점에서 사회적 기본권으로서의 권리성, 대상자의 요건과 범위, 급여의 요건과 종류 및 수준, 국가의 책임성으로서의 임의규정과 강행규정 및 재정 부담 원칙, 그리고 노인인권보장이라는 준거 틀을 사용하여 노인복지법을 비판적으로 분석하기 위하여 수행되었다. 사회복지법은 헌법상 사회권 기본권이라는 근본규범으로부터 유래하는 것이며 사회적 기본권으로서 의 권리성이란 헌법상 기본권의 권리를 실현하고, 사회복지법의 대상자들을 권리의 주체로 인정해야 하며, 또한 권리의 명확화를 의미한다. 이것은 동시에 국가의 책임주체를 명확히 하여야 한다는 뜻이다. 그러므로 노인복지법의 제 조항은 헌법상의 국가 의무이행과 국민의 권리를 보장하는 이념과 원칙을 반영하여야 한다. 즉 노인복지법의 대상자인 노인을 권리의 주체로 인정해야하며, 국민의 기본권 보장 이라는 헌법상의 사회적 기본권으로서의 권리를 적극적으로 담보해 나가야 한다. 이 연구에서의 논의를 바탕으로 다음과 같이 제안하고 한다. 첫째, 사회적 기본권으로서의 권리성 확보를 하여야 한다. 둘째, 노인복지 대상자의 요건과 범위의 확대하여야 한다. 셋째, 노인복지 급여의 적절이 반영 되어야 한다. 넷째, 국가의 책임성 강화되어야 한다. 다섯째, 노인인권의 법적보장이 되어야 한다. 노인인권의 보장은 무엇보다도 법적인 보장이 담보되어야 한다. 선언이나 계획, 원칙, 강령 등으로는 실효적인 목표를 달성하는데 한계가 있을 수 있다. 노인인권에 관한 인식의 전환이 우선 전제되어야 하겠지만, 현재의 시대적ㆍ국가적 상황 하에서 고령자의 헌법상 사회보장권을 보다 체계적ㆍ효율적으로 실현할 수 있는 법적 보장을 확보하는 것이 가장 중요하다. 물론 이러한 법원칙은 고령자의 사회 보장권을 규정하고 있는 헌법을 비롯한 그 하위 법률의 제정원칙과 국제적 고령자보호 원칙 등을 총 체적으로 수용하면서도, 고령자라고 하는 특수계층에 대한 보호의 목적과 당위성을 구체화는 내용이 어야 한다. 이 연구는 비록 미시적인 수준에 불과하지만 노인복지법을 비롯한 사회복지관련 법의 규범적 정당성에 관한 논의의 시사점을 제공하는데 그 의의를 둔다. The purpose of this study is to examine the social rights of the social welfare law from the viewpoint of normative legitimacy, the right of social rights, the requirements and scope of the subject, the requirements and kinds and levels of benefits, the arbitrary rules and regulations, To analyze critically the elderly welfare law. The social welfare law derives from the fundamental norm of the fundamental right of the social right. The right as a social fundamental right is to realize the right of fundamental rights in the Constitution, to recognize the persons of the Social Welfare Act as the subject of rights, and also to clarify rights. At the same time, this means clarifying the responsibility of the state. Therefore, the Article of the Elderly Welfare Act should reflect the ideals and principles that guarantee the fulfillment of national obligations and the rights of the people in the Constitution. In other words, the elderly who are the target of the Welfare Act for the Elderly should be recognized as the subject of rights, and the rights of the basic rights of the people should be assured actively. Based on the discussion in this study, we propose the following. First, it should secure the rights as social fundamental rights. Second, the requirements and scope of elderly welfare subjects should be expanded. Third, the appropriateness of welfare benefits for the elderly should be reflected. Fourth, the responsibility of the state should be strengthened. Fifth, it should be a legal guarantee of the human rights of the elderly. The guarantee of the human rights of the elderly should be guaranteed the legal guarantee above all. Declarations, plans, principles, and codes may limit the achievement of effective goals. The transition of the perception of the human rights of the elderly should be a prerequisite, but it is most important to secure a legal guarantee to realize the social rights of the elderly in the systematic and efficient way under the current state of affairs. Of course, these legal principles embody the principles of the enactment of the lower law, including the Constitution, which prescribes the social security rights of the elderly, and the principles of the protection of the elderly, while elaborating the purpose and necessity of protecting the elderly Content should be. Although this study is only at a microscopic level, this study implies that it provides implications for the discussion of the normative justification of the social welfare law, including the elderly welfare law.

사회복지법상 인권에 관한 연구 : 사회복지사업법을 중심으로

김광병 사회복지법제학회 2016 사회복지법제연구 Vol.7 No.1

본 연구는 사회복지법에 나타난 인권을 분석하는데 목적이 있다. 이를 위해 사회복지사업법에서 자유권과 사회권이 어떤 내용으로 규정되어 사회복지 대상자들의 인권을 보장하는지 분석하였다. 연구결과, 사회권의 내용으로는 주로 사회복지시설을 통한 서비스 제공이었다. 자유권의 내용은 사회복지대상자의 사회복지서비스 이용 시 자유로운 의사표현 보장, 시설 중단․폐지에 따른 재산권 보장, 성폭력으로부터 안전보장, 비밀유지보장, 서비스 실시와 관련한 각종 정보제공 보장 등으로 나타났다. 그리고 사회권과 자유권의 보장수준은 대부분 강행규정으로 되어 그 보장수준이 높게 나타났다. 다만, 자유권 영역에서 사회복지대상자의 선호와 필요에 따라 서비스를 제공받을 수 있는 시설설치, 사회복지대상자의 희망을 반영한 지역사회보호체계에서의 서비스 제공은 노력규정으로 되어 있어 그 보장수준은 보통이었다. 그리고 서비스 신청 및 제공 시 자유로운 의사표시, 서비스 제공 실시 여부와 유형 결정 시 의견 청취에 대한 것은 임의규정으로 되어 있어 보장수준이 낮게 나타났다. 한편 인권보호를 위한 조치사항도 있는데, 주로 교육과 인권보호를 위한 대응체계로 구성되어 있다. 그리고 조치사항은 대부분 강행규정으로 되어 있어 높게 나타났지만, 보건복지부장관이 사회복지관련 사무에 종사하는 공무원과 사회복지사업 종사자의 자질 향상을 위하여 실시하는 인권교육을 비롯하여 시장․군수․구청장이 시설 거주자 대표 및 시설 거주자의 보호자 대표 등을 운영위원회의 위원으로 임명하거나 위촉해야 하는데, 이는 임의규정으로 되어 있어 조치의 수준이 낮게 나타났다. 또한 인권침해에 따른 조치사항도 나타났다. 인권침해의 실체로는 자유권에 해당되는 성폭력, 비밀누설, 시설 중단․폐지에 따른 보호대상자의 권익 보호조치 기피․거부와 관련된 것으로 이에 대한 인권침해가 발생하면 형벌과 행정상의 제재가 가해지도록 했다. 그리고 조치수준은 대부분 강행규정으로 되어 있어 높게 나타났지만, 시․도지사의 사회복지법인 임원의 인권침해 행위 시 해임과 성폭력범죄가 발생한 시설에 대한 시설의 개선, 사업의 정지, 시설장 교체, 시설폐쇄는 임의규정으로 되어 있어 그 조치수준이 낮게 나타났다. 연구결과에 따라 개선방안을 제시하면 첫째, 사회권 보장으로서 사회복지서비스의 최저기준을 구체적으로 확보할 필요가 있다. 둘째, 자유권 보장으로서 사회복지대상자가 사회복지서비스를 이용할 때, 대상자의 자기결정권이 반영된 서비스가 제공되도록 강행규정화 할 필요가 있다. 셋째, 자유권 보장으로서 신체자유에 대한 보장 영역을 확대할 필요가 있다. 넷째, 사회복지시설의 운영위원에 사회복지대상자 대표와 사회복지대상자의 보호자 대표가 반드시 포함되도록 강행규정화 해야 한다. 본 연구는 사회복지를 인권관점으로 접근하여 실제 사회복지 법규범에 나타난 인권을 분석했다는 점에서 의의가 있다. 그러나 법규범상의 인권내용과 보장수준이 실제 현실에서는 일치하지 않을 수 있다는 한계를 가지고 있다. The purpose of this study was to analyze human rights as reflected in social welfare laws. Specifically, we investigated how the rights to freedom and social security are defined in the Social Welfare Services Act to protect the human rights of social welfare recipients. The study generated the following findings. The provisions regarding the right to social security are mainly concerned with service-offering through social welfare institutions. The provisions regarding the right to freedom include, for example, protection of freedom of expression of opinion when a social welfare recipient receives services, protection of the right to personal property in case a social welfare institution is closed or abolished, guaranteed protection from sexual violence, confidentiality protection, and the guaranteed right to receive information associated with social welfare services. The levels of protection assured by the rights to social security and freedom are high, with most of them being legally enforceable. However, regarding the right to freedom, the establishment of institutions to allow social welfare recipients to receive services according to their preferences and needs and the offering of services from community care systems that reflect social welfare recipients’ preferences are guaranteed at a medium level under best efforts provisions. Additionally, the freedom of expression of opinion when a service is requested and provided and opinion gathering when a decision is made regarding whether to provide a service and what type of service to provide are non-mandatory provisions; thus, their protection level is low. There are also action items to protect human rights, which mainly comprise education and coping systems for the protection of human rights. Moreover, most of the action items are enforceable provisions, with a high level of action. Conversely, it is under non-mandatory provisions that the Minister of Health and Welfare is responsible for human rights education provided to improve the qualifications of public officials working in the field of social welfare and private citizens working in the social welfare industry; mayors and the heads of Gun and Gu nominate or appoint representatives of institutional residents and their guardians as members of an operating committee. Thus, they are at a low action level. Additionally, there are action items following human rights violations. Substantive incidents of human rights violations include sexual violence, which contravenes the right of freedom, infringing privacy, and avoidance or refusal to take action to protect the rights and interests of persons subject to protection following the closure or abolition of an institution. Criminal or administrative sanctions are applied in cases of human rights violations. Most of the action items are enforceable provisions, with a high level of action. However, when an officer of a social welfare foundation under a mayor or provincial governor violates human rights, the officer’s dismissal, improvement of the institution where crimes of sexual violence occurred, suspension of business, replacement of the head of the institution, and abolition of the institution are all non-mandatory provisions, with a low level of action. Based on this study’s findings, we make the following suggestions for improvement. First, on the right to social security, the minimal standard of social welfare service should be established in concrete terms. Second, on protection of the right to freedom, the right of a social welfare recipient to receive a social welfare service that reflects their self-determination should be an enforceable provision. Third, as part of the protection of the right to freedom, the scope of the protection of physical freedom should be expanded. Fourth, it should be an enforceable provision that representatives of social welfare recipients and representatives of their guardians be included in the operating committee of a social welfare institution. This study is of significance in that we approached social welfare from the human rights perspective and analyzed human rights as reflected in actual social welfare laws. However, the limitation of this study is that the provisions and the protection levels of human rights specified in the laws may not be accurately reflected in reality.

사회권의 성격과 사회권 보장

안치민(Ahn Chi-Min) 한국사회복지학회 2006 한국사회복지학 Vol.58 No.4

복지국가 발전과 더불어 사회권 및 사회권 보장에 대한 관심과 연구는 꾸준히 지속되고 있고 영역과 범위를 넓히고 있음에도 불구하고, 이데올로기적, 정치적 위협은 물론 비판적 시각도 여전히 상존하고 있다. 이는 보다 근본적인 사회권의 성격 및 이에 따른 사회권 보장의 의미에 대한 올바른 탐구를 필요로 하는 것이다. 이에 본 연구는 사회권의 성격에 대한 탐구를 통해 사회권에 대한 보다 정확한 이해와 사회권 보장에 대한 함의 및 과제를 도출해 보고자 했다. 구체적으로 살펴본 사회권의 성격은 권리와 의무의 측면, 시민권과 사회정의의 측면, 방법론과 이데올로기의 측면이다. 이를 통해 사회권의 정당성을 논의하고, 사회권 보장은 범주적 구분에 의해서가 아니라 그 보장의 정도와 수준에 의해 파악되고 한계를 갖는 과정적 개념이라는 점을 밝혔다. 사회권의 성격과 관련 사회권 보장은 시민권의 맥락에서 공민권, 정치권 등 다른 시민적 권리를 실현하기 위해 필수적이며, 이는 사회정의의 차원에서 고려되어야 한다는 점을 중심으로 논의했다. 그리고 재분배의 필요성과 수준 등에 대해 논의했는데, 기존의 단순한 사회보장 또는 사회복지 급여의 차원이 아니라 인간의 자유와 권리 및 평등의 관점에서 이루어졌다. The studies and concerns of social rights and the security of social rights continue steadily, and extend there range and realms. But not only ideological and political threats on them but also critical views still are widespread. Therefore we need adequate researches on the characteristics of social rights and the meanings of the security of social rights, which are more fundamental. So this study was intended for more precise understanding on social rights and the meanings of the security of social rights through researches on the characteristics of social rights. The characteristics of social rights which this study researched are rights and duties, citizenship rights and social justice, and methodology and ideology. Through this research, I discussed justness of social rights and clarified the security of social rights not to be defined categorically but to be procedural concept. I argued that security of social rights is necessary to realize other citizenship rights such as civil rights, political rights, and I discussed this has to be considered dimension of social justice. And I discussed the necessity and the levels of distribution, which are accomplished not to dimension of simple social security and social welfare benefits but to dimension of human liberties, rights, and equalities.

유럽에서 주거권 보장

여경수 ( Yeo Gyeong-su ) 건국대학교 법학연구소 2020 일감부동산법학 Vol.- No.20

이 논문은 유럽에서 다루어지고 있는 주거권 보장을 검토하고자 한다. 구체적으로는, ① 인권과 기본자유의 보호에 관한 유럽협약(The European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms), ② 유럽연합 사회헌장(The European Union’s Revised Social Charter of 1996), ③ 유럽연합의 기본권 헌장(The Charter of Fundamental Rights of the European Union)에서 규정된 주거권의 의미를 분석하고자 한다. 또한 이 글에서는 유럽인권재판소(The European Court of Human Rights)와 유럽사회권규약위원회(The European Committee of Social Rights)에서 논의된 주거권 보장과 관련된 내용을 다루고자한다. 주거권은 사회권 보장에서 중요한 의미를 지닌다. 주거권은 세계인권 선언 제25조에서 규정된 이후, 국제사회에서도 중요한 권리로 인식되고 있다. 이후로도 인간의 존엄성에 근거한 주거권의 개념은 발전되어 왔다. 주거권은 유럽인권보장체제에서 기본적인 권리로 보장되고 있다. 유럽연합에서 논의된 주거권의 개념을 분석하면 아래와 같다. 첫째, 인권과 기본자유의 보호에 관한 유럽협약에는 주거권이 직접 규정하고는 있지는 않지만, 비인간적인 처우 금지(제3조) 또는 사생활과 가족생활을 존중받을 권리(제8조)를 통해서 주거권의 의미를 설명하고 있다. 유럽인권재판소도 주거권을 인정하는 결정들을 내리고 있다. 둘째, 1996년 개정된 유럽연합 사회헌장의 제31조에서는 주거권을 다음과 같이 규정하고 있다. 회원국은 적절한 수준의 주택(Adequate Standard Housing)이 갖추어진 주거에 대한 권리를 보장하며, 노숙을 방지하고, 저소득층에게 부담 가능한 주택을 공급해야 한다고 규정하고 있다. 유럽연합 사회헌장에서는 사회권의 이행감시기구로 유럽사회권위원회를 두고 있다. 유럽연합사회권위원회는 당사국이 사회주택의 공급, 주거비 보조제도의 시행, 사법구제의 마련, 노숙인에 대한 긴급주택제공과 같은 주거 복지정책이 회원국 내에서 적절하게 집행되고 있는지를 평가한다. 셋째, 유럽연합의 기본권 헌장 제34조에서는 아래와 같은 내용을 담은 사회권 보장과 주택의 지원(Right to social and housing assistance)을 규정하고 있다. 유럽연합은 유럽연합법과 국내법에 따라서 사회적 배제와 빈곤 퇴치를 위한 목적으로 자원이 부족한 사람들에게는 사회권 보장과 주택 지원을 증진해야 한다고 규정되어 있다. 유럽연합에서는 국내법과 지침에 근거한 주거권 실현을 당사국의 의무로 인식하고 있다. 대부분의 유럽연합국은 주거권을 법적인 권리로 인식하고 있으며, 적절한 주거권을 보장하기 위한 다양한 노력을 하고 있다. The article analyses the right to housing in the context of the European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms the European Social Charter and the jurisprudence of its monitoring institution the European Court of Human Rights and the European Committee of Social Rights. The right to housing is no doubt one of the most crucial social rights closely connected to the right to life and other civil, political and economic, social rights and freedoms. The right to housing was recognized already in Article 25 of the first international human rights instrument, the Universal Declaration of Human Rights. While there is no European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms obligation for a universal provision of housing by the State, a combination of obligations under Articles 3 on State obligations to prevent inhuman and degrading treatment, and Article 8, on State respect for privacy, home and family life, are creating some legally defined minimum State obligations. The European Union’s Revised Social Charter of 1996 devotes a complete article to the right to housing, requiring parties to undertake measures that promote access to housing of an adequate standard, prevent homelessness, and ensure that housing is affordable for low-income individuals. The Revised European Social Charter has provided an important context for advancing claims related to the progressive realization of the right to housing. Article 31 of the Revised Charter requires States to undertake positive measures to promote access to adequate housing in order to prevent and reduce homelessness and to ensure affordable housing for low-income households. The European Committee on Social Rights interpreted Article 31, defining fundamental notions, such as adequate housing, homeless persons, forced eviction and housing affordability. The Charter of Fundamental Rights of the European Union enshrines certain political, social, and economic rights for European Union (EU) citizens and residents into EU law. A legalization of the EU Charter of Fundamental Rights has clearly set in motion a process at the end of which the housing rights have been acknowledged as a part of the EU founding treaties. Charter contains a “right to social and housing assistance” thus integrating a right to housing assistance into EU law, regulation and policy. Since EU law is binding on the institutions of the Union, and Member States when they are implementing EU law, these housing rights obligations will now apply alongside any national obligations and standards. Most of the EU countries regard housing as a human right and respond to the challenge of the many aspects of inadequate housing.