법적 논의와 판결의 합리성 - 대화이론과 절차보장론을 중심으로 -

이동희(Lee, Dong-Hee) 숭실대학교 법학연구소 2022 法學論叢 Vol.52 No.-

이 논문의 목적은 대화적 합리성과 절차적 정당성에 대한 논의를 중심으로 판결의 합리성에 대하여 탐구하는 것이다. 현대형 소송의 증가로 활발한 법정 변론이 전개되면서 정의와 권리를 둘러싼 원리적 논의의 공적 장(forum)으로서의 재판에 대한 관심과 기대가 높아지고 있다. 이에 따라 재판의 기능이 분쟁 해결뿐만 아니라 정책형성과정으로 확대되어, 정치적·도덕적 문제가 법적 논의나 재판절차의 주제가 될 가능성이 넓어지고 있다. 또한, 판결의 기능뿐만 아니라 판결에 이르는 절차에도 그 논의가 확대되어 재판절차에서의 당사자의 참가 보장이 중요한 문제로 대두되고 있다. 이러한 현상의 영향으로 법학 방법론에서 법에 의한 정의 실현의 가능성과 한계, 즉 재판에서의 법적 논의의 합리성을 어떻게 확보하고 판결의 정당성 근거를 어디에서 구하는가가 중요한 쟁점이 되었다. 이 논문은 법학의 이러한 관심과 논의를 계기로 판결의 합리성을 보장하기 위한 법적 논의에 대해 탐구하려는 것이다. 이를 위해 법적 논의와 재판절차에서의 실천이성의 복권 가능성과 한계의 해명이라는 실천철학적 관심에서 논의의 방향을 찾고, 법적 합리성의 문제를 법적 논의의 합리성과 재판의 절차적 정당성으로 나누어 논증한다. 이를 통해 법실무와 실천철학에 공통되는 과제인 법적 합리성 혹은 정의의 실현에 기여할 수 있는 가능성을 찾으려는 것이다. The purpose of this article is to explore the rationality of the judgment, focusing on the Communicative rationality and procedural justification. As active court arguments develop in increasing modern lawsuits, interest and expectations for trials as a public forum for principle discussions surrounding justice and rights are growing. Thus, the function of the trial expanded not only to resolve disputes but also to the process of policy formation, and the possibility that legal discourse or trial procedures will be the subject of political and moral considerations is also widening. In addition, discourse have expanded on the function of judgment made by judges and procedures for reaching a decision. The issue of guaranteeing parties" participation in the trial process has come up. According to this phenomenon, the possibility and limitations of realizing justice by law in legal methodology, have become an important issue. The main problem is how to secure the rationality and where to obtain the justification, This paper examines legal discourse to ensure the rationality of judgment with this interest and discussions in law. I proved the legal rationality issue with the rationality of discourse and procedure justice of trial to the direction of the practical philosophical interest, representing the possibility of reinstatement of practical reason and explaining limitations in legal discourse and trial proceedings. Through this, I intended to find the probability of contributing to the explanation of tasks common to the philosophy of practice while focusing on the tasks facing legal practice.

경제개발을 위한 공용수용의 합헌성에 관한 소고 : 미국 연방대법원의 Kelo v. City of New London판결을 중심으로

장민선 梨花女子大學校 法學硏究所 2009 法學論集 Vol.14 No.2

오늘날 공적 사용 요건이 가장 문제되는 것은 경제 개발을 위한 수용의 합헌성 여부이다. 연방대법원은 Berman과 Midkiff 판결에서 계속적으로 공적 사용의 의미를 확대 해석함에 따라 2005년의 Kelo 판결에서도 공적 사용의 범위를 사인에 의한, 사인을 위한 수용까지 허용하게 되었다. 즉, Kelo 판결에서 연방대법원은 수용의 주체는 중요하지 않으며, 수용의 목적이 공적 목적에 합리적으로 연관되기만 하면 그것에 대한 입법부의 결정을 최대한 존중해야 한다고 판시하였다. 그러나 이러한 입법부 존중의 태도는 법원의 실질적 심사를 생략한다는 점, 입법부의 결정이 이익집단의 압력에 영향을 받을 수 있다는 점, 공적 사용과 사적 사용의 경계를 불분명하게 함으로써 헌법상 공적 사용 요건의 의미를 퇴색시킨다는 점에서 많은 비판에 직면했다. 이를 반영하여 연방과 주 차원에서 경제개발을 위한 수용, 특히 특정 사인에게 이익을 주기 위한 수용을 금지하는 법률이 제정 또는 개정되었고, 주법원에서도 공적 사용 판단에 대하여 심사기준을 강화하는 판결이 등장했다. 이것은 사익을 위해서 다른 사람의 재산권을 침해하는 것을 방지함으로써 공적 사용 요건의 의미를 분명히 하는 것이며, 공익 달성이란 명목으로 사인의 이익을 추구하기 위해 공용수용권을 행사하는 정부 권한의 남용을 방지하기 위한 것이다. 이러한 심사기준의 강화 경향은 Kelo 사건에서 수용권 행사의 계기를 제공했던 세계적 기업이 사업 철수를 공표함에 따라 시의 개발계획이 실패에 이르게 된 지금에 와서 더욱더 설득력이 있다고 할 것이다. 따라서 경제개발을 위한 수용의 합헌성 판단에 있어서 수용의 주된 목적이 무엇인지, 수용 이후에 재산의 사적 이전이 이루어졌는지, 수용의 이익은 주로 누구에게 귀속되는지, 이에 대한 공적 감독 체계는 잘 마련되어 있는지 등을 종합적으로 심사해야 한다. 그럼으로써 정부의 공용수용권에 대한 효과적 통제를 실현하는 동시에 공용수용의 한계로서의 공적 사용 요건의 효력을 회복할 수 있을 것이다. The constitutionality of the economic development takings is the most arguable and important issue in the field of public use factor. As the U. S. Supreme Court has interpreted the meaning of public use more broadly through Berman and Midkiff cases, it included takings by and for the private in the boundary of public use. The Court held that it would defer to the legislature’s decisions whether property is taken by the government or the private, only if the purpose of takings is rationally related to the public purpose. However, these deferential attitudes of the court were faced with much criticism for the following reasons. First, they could cause lack of the substantial review. Second, the legislative decisions could be influenced by some interest groups, distorting the genuine will of the public. Third, they could reduce the importance of the public use by blurring the difference of the public and private use. After the Kelo’s holding, federal and state legislatures made laws banning takings for economic development, especially for the particular private person. Besides, some state courts delivered the rulings with heightened standards. This clarifies the meaning of public use and prevents the abuse of the government’s eminent domain power by forbidding exercises of eminent domain power for the another’s private interest. This tendency of strengthening standard of review will be more persuasive when the comprehensive development plan turned out to be a failure after Pfizer’s announcement of R&D headquarter’s withdrawal. Therefore, the courts need to consider such factors, in judging the constitutionality of economic development taking, as what the main purpose of the taking is, whether the private transfer is executed after the taking, who its pricipal beneficiary is, and how the public control system of distributing benefits is operated. Through this comprehensive review, the effective control of the government’s eminent domain power and reconfirmation of public use as a limit of taking could be realized.

다단계판매업과 재판매가격 유지행위의 정당성

이병준 한국유통법학회 2023 유통법연구 Vol.10 No.1

The legislative stance on resale price maintenance activities under the Fair Trade Act has changed from prohibition in principle to exceptional validity in cases with justifiable reasons. It is interpreted as legislation that reflects the principle of rationality, which is the judicial principle of the United States. Although the Fair Trade Act does not explicitly stipulate the act of maintaining resale prices in multi-level sales based on direct one-on-one sales, it is justified in that it is a regulation to realize the internal work ethic of multi-level sales organizations that one multi-level salesperson does not attract consumers already secured by the other salesperson for price discounts. In this paper, the review was made based on the principle of rationality. First, price competition is theoretically possible even among multi-level salespeople. However, in the direct sales method that emerged as an alternative distribution model for substantial amounts of store transactions, it is meaningful to make sales through service competition rather than price competition. As long as this sales method is recognized as a distribution channel protected by the Door- to-Door Sales Act, it is necessary to recognize the distribution method through alternative service competition, not price competition. Second, the ruling on Amway Korea is based on the U.S. FTC decision. However, this FTC decision was made at a time when the principle of natural invalidity was still taken for the act of maintaining the resale price. Hence, it needs to be reviewed at the current time when the principle of rationality is applied. Third, in the Amway Korea case, both the Fair Trade Commission and the Supreme Court of South Korea developed legal principles based on the principle of rationality. Still, they do not faithfully apply the principle of rationality. Based on the U.S. FTC decision, there is a possibility that the legitimacy of maintaining the resale price will be recognized in the case of a free ride. Of course, free rides exist in multi-level sales as in other sales methods. Still, it is challenging to maintain the sales method if securing customers using direct sales methods involving various efforts, such as services through one-on-one, face-to-face sales, is lost to many online platform sales. Therefore, the effect of free rides is incomparable to other sales methods. Considering these aspects, multi-level sales based on direct one-on- one sales rely on service competition. Therefore, resale price mainten- ance has enough room to recognize its legitimacy in such a sales method. 가공정거래법상 재판매가격 유지행위에 대한 입법적 태도는 원칙적인 금지에서 정당한 사유가 있는 경우에 예외적 유효로 바뀌었다. 미국의 판결 법리인 합리성 원칙을 반영한 입법으로 풀이되고 있다. 본 논문에서는 합리성 원칙에 기초하여 판단하긴 하였지만, 1대1의 대면으로 이루어지는 직접판매를 기본으로 하는 다단계판매에서 재판매가격유지행위는 법률상 명시적으로 규정되어 있지는 않지만, 한 다단계판매원이 이미 확보한 소비자를 다른 다단계판매원이 가격할인을 이유로 유인하지 않는 다단계판매 조직 내부적인 직업윤리를 실현하기 위한 규정이라는 측면에서 그 정당성이 있다고 보았다. 첫째, 가격경쟁은 다단계판매원 사이에서도 이론적으로는 가능하지만, 대량의 상점거래 등에 대한 대안적 유통모델로 등장한 직접판매 방식에서는 가격경쟁보다 서비스경쟁을 통하여 판매가 이루어지도록 하는 데 그 의의가 있다. 이러한 판매방식이 방문판매법을 통하여 보호를 받는 유통경로로 인정되고 있는 이상 가격경쟁이 아닌 대안적 서비스경쟁을 통한 유통방식도 인정해 줄 필요가 있다. 둘째, 한국암웨이에 관한 판결은 미국 FTC 결정을 바탕으로 하고 있다. 그런데 이 FTC 결정은 아직도 재판매가격 유지행위에 대하여 당연무효의 원칙을 취하고 있던 시기에 이루어진 것이므로 합리성 원칙이 적용되고 있는 현재에서는 재검토가 필요하다. 셋째, 한국암웨이 사건에서 공정거래위원회와 대법원은 모두 합리성 원칙을 바탕으로 법리를 전개하고 있지만, 합리성 원칙을 충실하게 적용하고 있지 않다. 미국의 판결을 기초로 하여 보면 무임승차가 이루어진 경우에 재판매가격유지행위의 정당성이 인정될 가능성이 존재한다. 물론 다단계판매에서도 무임승차가 다른 판매방식에서와 같이 존재하지만, 1대1의 대면판매를 통하여 서비스 등 다양한 노력을 한 직접판매 방식으로 이루어진 고객 확보가 대량의 온라인 플랫폼 판매를 통하여 빼앗긴다면 그 판매방식을 유지하기 어렵다. 따라서 무임승차 효과가 다른 판매방식보다 비교가 되지 않을 정도로 크다. 이와 같은 측면을 고려하면 1대1의 대면을 통한 직접판매를 바탕으로 한 다단계판매는 서비스 경쟁을 그 기초로 하고 있으므로 재판매가격유지행위는 이와 같은 판매모델에서는 그 정당성을 인정할 수 있는 여지가 충분히 있다고 생각된다.

한국 최고재판소 판결에 대한 여성주의적 분석 -여성 당사자 사건을 중심으로-

오정진(Jung Jin Oh) 한국법철학회 2007 법철학연구 Vol.10 No.1

경제개발을 위한 공용수용의 합헌성에 관한 소고 -미국 연방대법원의 Kelo v City of New London 판결을 중심으로-

장미선 ( Min Sun Jang ) 이화여자대학교 법학연구소 2009 法學論集 Vol.14 No.2

중국 행정법상 比例의 原則 小考

정이근(Jeong Yi-Keun) 부산대학교 법학연구소 2010 법학연구 Vol.50 No.1

중국의 법 영역에서는 국민의 기본권 보장이 중요한 과제가 되고 있고 이러한 상황에서 공법영역에서는 특히 공익과 사익의 형량 문제는 주된 화두가 되고 있다. 행정법의 일반 원칙인 비례의 원칙이 중국에서 어떻게 이해되고 적용되는가를 이해함으로써 중국 행정법 영역의 발전 상황을 이해할 수 있다. 본 논문에서는 비례의 원칙에 대한 일반론, 영미법계의 합리성 이론을 간략히 검토하고, 나아가 중국에서의 비례의 원칙에 대한 이론적 논의, 입법적 근거, 구체적 판결 사례 등을 검토하면서, 중국의 학계에서 제기되고 있는 비례의 원칙에 대한 정착 및 발전방향에 대한 내용을 고찰하고 있다. 중국에서 비례의 원칙이 공법영역에서 제 기능을 다하기 위해서는, 입법단계에서 비례의 원칙이 널리 반영되어야 하고, 입법적 반영도 전통적인 경찰행정 또는 침해행정에 그쳐서는 아니 되며, 급부행정 또는 공공서비스 영역까지 확대되어야 할 필요가 있다. 법원의 재판을 통하여 비례의 원칙에 대한 개념 확정의 노력도 지속되어야 할 것이다. In the Chinese law system, the peoples basic rights regard as of great importance, and in this situation, particularly in public law, the balancing public interest and private interest becomes one of most important problem. Through understand that how the principle of proportionality is understanding in China, we can partly comprehend the current level of public law in China In this article, we can simply examine the general theory of the principle of proportionality, the principle of reasonableness in common law system. Furthermore, we can comprehend scholar's some insistences about the principle of proportionality, situation of legislative ground, case of judgement. And we will find the key points that an expansion turn about the principle of proportionality. For the expansion or enlarge the principle of proportionality in Chinese public law, especially in the legislative stage, each specific legislation must adopt the principle of proportionality, and need to enlarge it, not just into the police administration or injurious acts, but into the service administration. And, finally, many cases experience of People's courts will take concrete the principle of proportionality in China.

합리적 선택이론과 행동법경제학

조성혜(Sung Hae Cho) 한국법철학회 2007 법철학연구 Vol.10 No.1

중국 행정법상 比例의 原則 小考

정이근 부산대학교 법학연구소 2010 법학연구 Vol.51 No.1

In the Chinese law system, the peoples basic rights regard as of great importance, and in this situation, particularly in public law, the balancing public interest and private interest becomes one of most important problem. Through understand that how the principle of proportionality is understanding in China, we can partly comprehend the current level of public law in China In this article, we can simply examine the general theory of the principle of proportionality, the principle of reasonableness in common law system. Furthermore, we can comprehend scholar's some insistences about the principle of proportionality, situation of legislative ground, case of judgement. And we will find the key points that an expansion turn about the principle of proportionality. For the expansion or enlarge the principle of proportionality in Chinese public law, especially in the legislative stage, each specific legislation must adopt the principle of proportionality, and need to enlarge it, not just into the police administration or injurious acts, but into the service administration. And, finally, many cases experience of People's courts will take concrete the principle of proportionality in China.