法과 文化의 충돌

李哉協(Lee Jae-Hyup) 한국법학원 2003 저스티스 Vol.- No.71

문화적 항변(cultural defense)이란 타문화권에서 사회화가 된 사람은 그 자신이 속한 문화의 규범에 따라 행동하기 마련이고, 만약 자신의 문화 규범에 따라서 행동을 하였다고 한다면 설령 그 행동이 실정법을 위반한다 할지라도 그 행위에 대한 완전한 법적 책임을 지워서는 안 된다는, 미국형사재판에서 종종 허용되는 항변사유 중 하나이다. 본고는 법정이 주류문화 가치와 하위문화 가치가 서로 상호작용하는 문화적 실천의 場이라는 전제 하에 미국형사재판에서의 문화적 항변에 대해 살펴본다. 지금까지 문화적 항변에 관한 연구는 현행 미국법이론 및 체제가 문화적 항변을 수용할 수 있는가에 대한 법해석적 분석이거나 아니면 여성주의 시각을 중심으로 한 다양한 입장을 피력한 논의가 대부분이었으나, 본고에서는 기존의 논의에서 간과되고 있는 문화론적 시각을 제시하고 미국형사재판에서의 문화적 항변 사례들을 문화인류학적 접근방법을 사용하여 비판적으로 분석하였다. 본고는 문화적 항변의 핵심 쟁점을 네 가지 측면에서 고찰하고 있다. 첫째는 미국법정에서 채택되고 있는 합리성의 개념에 대한 것으로서, 미국법이 가정하고 있는 ‘합리적인 인간’(reasonable person) 기준이 가치중립적인 척도가 아니며 주류사회의 문화적 가치를 반영하고 있음을 지적한다. 둘째는 법정에서 관련된 행위자간의 관계에 대한 것으로서, 판사ㆍ검사ㆍ변호사ㆍ피고인 등이 각각의 상이한 문화화 과정으로 인해 문화적 편견을 배제하기 어렵다는 것이다. 셋째는 문화 자체에 대한 개념적 구성 문제로서, 법정에서 ‘문화적 항변’을 위해 원용하고 있는 문화의 정적이고 단편적인 해석을 비판한다. 마지막으로 법원에서 문화의 해석자로서 인류학자 등 전문가들을 감정인으로 채택하는 것을 제안하면서, 동시에 이러한 과정에서 생길 수 있는 집행상의 난점들을 분석하였다. 결론적으로 본고에서는 법원에서 문화적 항변의 실효성은 문화의 본질에 대한 심도 있는 이해를 바탕으로 해야만 얻어질 수 있다고 주장한다. 본 연구는 미국형사재판에 있어서 문화적 항변이 어떤 식으로 제기되고, 교섭되고, 활용되는가를 고찰함으로써, 미국법 체제와 미국문화를 보다 심층적으로 이해 할 뿐 아니라 법과 문화의 이분법적이면서도 역동적인 관계를 탐색하는 데 기여하고자 하였다.

다문화사회와 미국 형법상 문화적 항변

김종구(Kim, Jong Goo) 한국법학회 2014 법학연구 Vol.56 No.-

다양한 문화적 배경을 가진 사람들이 함께 모여 살며 국제적인 왕래가 빈번한 다문화사회로 진입하면서, 위법행위를 한 이민자나 외국인이 자신이 자라온 문화적 배경이나 전통에 따라 판단한 결과 자신의 행위가 위법함을 몰랐다는 주장을 할 수 있다. 이 경우 행위자의 법적 판단의 기초가 된 문화적 배경을 고려하여 형사책임의 유무를 판단할 것인지가 문제이다. 미국에서는 이러한 항변을 문화적 항변(cultural defense)이라 하며, 유무죄의 판단과 형의 감경 여부의 판단에 고려하는 판례가 있다. 문화적 항변이 인정에 대해서는 찬반의 양론이 있다. 찬성하는 입장은 다문화주의(multi-culturalsim)와 개별적 형사사법(individualized justice)의 관점을 기초로 한다. 반대하는 입장은 법률의 부지는 용서되지 않는다는 법원칙과 형사사법체계의 억제효과라는 목적에 반한다는 점, 공정성의 원칙에 반한다는 점, 여성과 어린이 등 특정 그룹에게는 오히려 불이익이 된다는 점 등을 강조한다. 그러나, 문화적 항변을 절대적으로 인정하거나 부정하는 입장은 타당하지 않은 것으로 판단되며, 일응 피고인의 문화적 배경에 기초한 항변은 형사책임의 판단에 고려하되 만약 그러한 항변을 인정함으로써 여성이나 어린이 등 특정 그룹의 사람들의 보호를 약화시킨다면 이를 배척해야 할 것이다. 우리 법체계상으로 피고인의 문화적 배경을 기초로 한 항변은 범죄성립의 항변사유가 아니라 형법 제16조의 법률의 착오의 정당한 이유의 판단의 근거가 될 것이다. 만약 대법원처럼 법률의 부지를 법률의 착오에서 제외하여 형법 제16조의 적용대상이 아니라면, 외국인이나 이민자가 자신의 문화적 배경으로 인하여 행위의 위법성을 인식하지 못했다는 주장은 정당한 이유의 유무에 관계없이 배척될 것이다. 그러나, 이러한 결론은 다문화사회로 진입한 우리나라의 현실과 소수자 보호(protection of minorities)의 관점에서 타당하지 않은 것이다. 비록 법률의 착오의 정당한 이유의 판단 기준과 관련하여 외국인이나 외국에서 이민 온 사람이라도 내국인과 다른 기준을 적용할 것은 아니지만, 행위자가 자신의 문화적 배경을 근거로 착오에 정당한 이유가 있음을 주장하는 경우 형사책임의 유무의 판단에 이를 적극 고려해야 할 것이다. 궁극적으로는 문화적 항변의 문제는 소수자의 보호와 함께 다수의 가치의 보존, 다양성의 존중과 함께 법적 통일성의 유지, 행위자의 형사책임 판단의 개별화와 피해자 특히 여성과 어린이의 법적이익의 보호 등 다양한 관점을 조화시켜 판단해야 할 것이다. Korea has become a multi-cultural society with individuals from different cultural backgrounds. More and more cases involving cultural traditions will reach the court room. Individuals from different cultural backgrounds sometimes ask that courts take into consideration evidence that explains their behavior. Cultural factors figure into legal proceedings in a variety of cases. Court should develop appropriate ways to take cultural differences into account. In US criminal law, a cultural defense, is a defense to the prosecution for a criminal act which, according to the defendant results from his cultural background. The cultural defense is popularized by homicide cases, such as those involving honor killings where male relatives are compelled to take the life of an allegedly adulterous woman in order to protect the family name and reputation. Cultural defenses has been raised in homicide cases, such as Kimura case and People v. Chen case. The defense also has been raised in sexual crimes and chid abuse cases. Consideration of culture allows prosecutors, judges, and juries to determine the appropriate level of culpability. The attorneys have used the cultural defense in an attempt to convince the courts to excuse their clients’ crimes. The author of this article has suggested that cultural evidence to explain state of mind and conduct always be treated as admissible and then evaluated. Unless the conduct in question involves irreparable harm to others, it should be entitled to appropriate weight in the court room. When litigants from minority groups ask that they be permitted to present cultural evidence, courts may grant this request. Under article 16 of the Korean Criminal Law, when a person commits a crime not knowing that his act constitutes a crime under existing statutes, he shall not be punishable if the mistake is based on reasonable grounds. The Korean courts has to take cultural background into account when they decide reasonableness of the mistake under article 16 of the Korean Criminal Law. The author of this article argues that academic debates and cases concerning cultual defense in the United States could be very useful reference materials for interpretation of Korean criminal law.

형사재판에서의 문화적 항변과 전문가 증언 - 미국 내 아시아 이민자들의 사례를 중심으로 -

이지나 ( Gina S. Rhee ) 연세법학회 2021 연세법학 Vol.38 No.-

각국의 이민자 증가로 인하여 전 세계적으로 많은 국가들이 다문화 사회로 진입하고 있다. 이민자들의 상이한 문화와 관습, 그리고 종교 등의 이유로 이전 주류사회에서는 볼 수 없었던 새로운 범죄 형태도 증가하여 적지 않은 문화적 충돌이 일어날 것이라 예상된다. 특히 다양한 민족과 문화가 섞여 공존하는 이른바 샐러드 볼(salad bowl)이라 불리는 미국의 경우 형사법정에서의 피고인들의 문화적 항변(cultural defense) 사용이 나날이 증가하고 있다. 문화적 항변이란, 다른 문화권에서 사회화가 된 사람이 위법한 행위를 함에 있어 그 자신이 속한 문화의 규범 또는 관습에 따라 행동을 하였기 때문에, 그러한 행위에 대한 온전한 법적 책임을 피고인에게 지워서는 안 된다는 항변을 뜻한다. 본고에서는 문화적 가치와 관련하여 주류사회와 소수인종 간의 충돌을 미국의 판례들을 통하여 알아보고, 미국형사재판에서의 아시아 이민자들의 문화적 항변 사례들을 사실관계, 감정인의 진술, 판결이유 등을 위주로 자세히 검토하며 그러한 문화적 항변이 어떻게 적용될 수 있는지에 대하여 알아보고자 한다. 더 나아가, 이러한 문화적 항변이 형사소송 전 단계에서 효율적으로 활용될 수 있는 방안에 대하여 고찰하고자 한다. 법원의 문화에 대한 정교한 이해와 적절한 법률이 부재할 때 문화적 항변의 증거 허용문제는 더 난해해지므로, 문화적 항변, 그리고 관련 전문가 진술 기준 등을 구체적으로 서술한 가이드라인을 제공받아 이를 활용하는 것이 문화적 항변 허용여부 판단을 내리는데 있어 도움이 될 것이다. 더 나아가, 피고인의 문화적 항변 및 그와 관련된 감정인 진술은 양향단계에서뿐만 아니라, 유무죄판단의 재판단계에 있어서도 전반적으로 활용되어야 함을 조심스레 제안해 본다. 결론적으로 본고에서는 문화적 항변의 허용 필요성을 강조함과 동시에 문화의 역동적 가변성을 감안하여 해당 항변의 증거가 법정에서 올바르게, 적절히 적용될 수 있도록 사회과학 및 인문 분야의 감정인을 적극 활용할 것을 주장하고 그 방안을 모색해 보고자 한다. Along with sharp increase in the number of entering immigrants, world is becoming a multicultural society. With different cultures, customs, norms, and religions of immigrants, new forms of crimes and defenses that were not seen in the previous mainstream society have arisen that led to various cultural conflicts. Particularly, in the United States, which is also frequently referred to as a ‘salad bowl’ where various ethnicities and cultures coexist, the use of cultural defense by defendants in criminal courts is gradually increasing. The term, cultural defense is defined as follows: defendant in the court should not be held fully legally responsible for his or her criminal actions because the defendant, who has become socialized in another culture has acted accordingly to the norms and customs in his or her culture. In this paper, the author examines the representative cultural defense cases of the U.S., and further scrutinizes the statements of social science expert witnesses who testified on the cultural differences and language misuse in the cases. The article examines the nature of the cultural defense in the courtroom and further advocates the admissibility of so-called, social scientific evidence in the criminal proceedings. Because cultural evidence often gets excluded without careful deliberation, this paper emphasizes the necessity of admitting more cultural evidence and its expert testimony in criminal cases in the realm of social scientific evidence. It is further suggested that the court should consider cultural factors not only as a mitigating factor in the sentencing phase, but also throughout the trial phase as a whole. The author gives a number of suggestions including the benchbook guidelines in evaluating the cultural defense claims, and well-utilization of social science expert testimonies in the court proceedings.

다문화주의와 여성주의의 충돌

김욱(Kim, Wook) 숙명여자대학교 아시아여성연구원 2012 아시아여성연구 Vol.51 No.2

다문화 사회가 발전하면서 직면하게 되는 문제 중의 하나는 상충된 문화 혹은 가치의 충돌이다. 여기에는 주류 문화와 소수 이민자 문화 간의 충돌로 있지만, 소수 집단의 문화적 관습과 보편적 가치와의 충돌도 포함된다. 특히 여성주의자(페미니스트)들이 최근 주목하고 있는 것은 소수 이민자 집단이 용인하고 수용하고 있는 문화적 관습 중에 여성의 보편적 인권과 충돌하는 부분이 상당히 있다는 사실이다. 이러한 충돌이 발생할 경우, 국가는 어떻게 대응해야 할 것인가? 본 연구는 다문화주의와 여성주의 간에 발생하는 충돌을 미국의 소수 이민자 집단에게 적용되어 온 "문화적 항변" 제도를 중심으로 살펴본다. 먼저 다문화주의와 여성주의와의 관계 및 충돌을 구성주의적 문화관에 입각하여 새로운 시각에서 재조명한 후, 이러한 새로운 시각에서 미국의 형사재판 과정에서 발생한 문화적 항변 사례를 구체적으로 살펴본다. 이러한 사례를 통해서 얻을 수 있는 결론은 문화적 항변을 무조건 포기하거나 무조건 인정하는 방식보다는, 이의 인정 여부를 각 사안별로 신중하게 판단해야 한다는 것이다. 그리고 이러한 판단 과정에서 관련자들의 참여와 의견을 독려함으로써 민주적 심의를 실현해야 할 것이다. 이러한 해결방법은 비단 문화적 항변 사례뿐만 아니라, 다문화주의와 여성주의가 충돌하는 경우 일반적으로 적용될 수 있다. One of the inevitable problems resulting from the progressing of a multicultural society is the possibility of conflicts between different cultures, and between culture and universal values. In particular, feminists have been focusing, in recent years, on the possibility that some of the minority groups" cultural practices accommodated by Western democratic countries might infringe upon the universal rights of women. When such a conflict occurs, how should a state respond? This study examines this conflict between multiculturalism and feminism with the case of cultural defense in the US. After presenting a constructivist view on culture, the study critically examines, from this new perspective, a few specific cases where cultural defense were applied to protect minority groups in the US. One conclusion derived from the case study is that instead of accepting or denying cultural defense unconditionally, we should carefully judge whether to accept cultural defense or not in each criminal case. In the process of reaching the judgement, we should take an approach of democratic deliberation by encouraging participation and opinions from all the concerned people. This deliberative approach, of course, can be applied not only to the case of cultural defense, but also to the resolution of any conflicts between multiculturalism and feminism.

결혼 여성이민자의 문화적 관습과 여성인권

김욱(Wook Kim) 대구대학교 다문화사회정책연구소 2013 현대사회와 다문화 Vol.3 No.2

본 연구는 크게 세 부분으로 나누어진다. 첫 번째는 다문화주의와 여성주의와의 갈등 가능성에 대한 이론적 논의 및 구체적 사례 소개이다. 다문화주의와 여성주의 간 갈등에 대한 논의는 이미 기존에 많이 연구되어 있는 바, 이를 정리하여 소개한다. 이와 동시에 미국의 형사재판에서 적용되는 문화적 항변을 중심으로 다문화주의와 여성인권과의 충돌 사례를 구체적으로 소개하고자 한다. 두 번째는 대전 충남지역 다문화 가정의 여성을 대상으로 한 설문 조사 및 심층 면접조사 결과의 분석이다. 이러한 분석을 통해 여성의 역할 및 권리에 관련된 주류 문화와 소수 문화 간 충돌 실태를 파악하고, 특히 결혼 여성 이민자들의 가족 관계 만족도에 영향을 미치는 요인들을 찾아보고자 한다. 세 번째는 이러한 실태 파악에서 드러난 문제를 해결하기 위한 정책적, 제도적 방안의 모색이다. 한편으로는 다문화주의의 관점에서 소수 문화의 다양성과 고유성을 존중해 줄 필요가 있으나, 다른 한편으로는 이것을 주류 문화와 통합할 필요성과 여성인권이라는 보편적 가치와 조화를 이루도록 할 필요가 있다. 특히 현재의 한국 실정을 감안할 때, 다문화주의와 여성주의가 서로 갈등하기보다는 여성의 인권 보장을 위해 서로 협력하는 방안을 모색해야 할 것이다. This study comprises mainly of three parts. In the first part, it discusses the possibility of clash between multiculturalism and feminism, and how this conflict might be resolved. It also introduces specific cases of such clashes. focusing on the practice of cultural defense that is being employed in the US criminal justice. The second part is an analysis of the results of the survey research and in-depth interview on married female immigrants residing in Daejeon-Chungnam region. With this analysis, we seek to find out the current state of conflicts between different cultural practices in terms of securing women’s rights and roles. In particular, the analysis focuses on identifying factors that affect the level of the respondents’ satisfaction in their relations with family members. The third part seeks to suggest some policy measures that could help to resolve the problems and conflicts that the married female immigrants are facing. Given the current situation in Korea, multiculturalism and feminism need to cooperate close with each other in order to secure women’s rights for the married female immigrants.

미국 형사절차상 문화항변과 우리 형사절차에 있어서의 적용여부

박흥식(Heungsik Park) 충남대학교 법학연구소 2021 法學硏究 Vol.32 No.1

우리 사회가 다문화사회인가 하는 문제는 단언하기 어렵다 하더라도 이미 많은 결혼이민자와 외국인노동자들이 국내에 체류하고 있고 이들과 관련된 다수의 범죄가 발생하고 있으며, 그 죄명도 다양하게 나타난다고 할 수 있다. 그러나 이들 이민자들이나 외국인들의 범죄는 자라온 문화환경이나 교육과정 등이 우리나라의 그것과 동일하다고 할 수 없고 따라서 이들의 범죄를 다룸에 있어서는 이러한 문화적 요소들을 고려하여야 할 것인가의 문제가 제기되는데 그것이 바로 문화항변(Cultural Defense)의 인정여부에 대한 문제라고 할 수 있다. 미국이나 캐나다와 같은 문화적 다양성이 활발한 다문화국가의 경우 오래전부터 이러한 문제에 대한 검토가 있어 왔으나, 아직 우리 형법은 이와 관련된 규정을 두고 있지 아니할 뿐 아니라, 이러한 사건에 대한 판례도 축적된 바가 없다. 따라서 본 논문에서는 미국의 문화항변과 관련된 판례에 대하여 그 사실관계 및 판결이유 등에 대하여 세밀히 살펴보고, 우리나라 형법체계상 이를 적용하는 것이 타당한 것인지, 적용한다면 어떤 범위에서 할 것인지에 대하여 보기로 한다. 형법이 지향하는 형사절차는 피고인의 책임에 부합하는 처벌인 개별책임의 원칙이라고 할 수 있으며, 사회 구성원들이 자신의 법이 도덕적으로 올바른 가치를 구현한다고 믿을 수 있을 때 사회는 그 구성원들을 쉽게 법에 복종하도록 할 수 있을 것이다. 따라서 다른 문화환경에서 자라고 교육 받은 사람들은 그들의 문화규범에 따른 법규범에 익숙할 뿐 아니라, 그러한 자신들의 도덕적 의무감을 가지게 된다고 할 수 있으므로 주류사회의 법규범이 그들의 문화나 도덕규범에 반하는 경우 자신들의 문화규범과 상충되는 법규범에 대한 순응이 더욱 어렵게 된다고 할 수 있다. 이러한 요소들을 고려하지 아니하고 주류 문화규범에 기초하여 입법화된 법률규범을 동일하게 적용하는 경우 오히려 사회적 갈등과 법제도의 경시현상을 초래할 수 있을 것이라는 점에서, 이민자나 외국인 개인의 문화적 배경이 형사절차에 고려되어야 더 공정하고 정당한 사법체계로 자리 잡을 수 있을 것으로 생각된다. 따라서 우리 형사절차에 있어서도 문화항변의 제도적 도입 필요성을 강조하고자 한다. While it is uncertain whether Korea is a multicultural society perse, it is undeniable that Korea today is home to many migrant laborers and transnational spouses and that varying types of crimes and criminal statutes related to multiculturalism have arisen as a result. Precisely in this context, in which immigrants cannot be assumed to share the cultural and/or educational backgrounds of the majority in Korea, I raise the issue of cultural defense. Countries like the United States and Canada have dealt with the cultural defense question since long ago. In contrast, the Korean criminal legal system has yet to have any regulation or precedents on this matter. Therefore, in this paper, I examine (1) the cultural defense cases in the United States and their surrounding discourses,(2) the appropriateness of importing the jurisprudence of cultural defense to the Korean criminal legal system, and (3) the scope of the implementation of the defense. The Korean criminal procedure is premised upon retribution, under which the guilty is punished pursuant to his culpability so that the society can affirm its moral values as reflected in its laws. Naturally, individuals who grew up in different cultural backgrounds may face additional challenges when their internalized societal moral values are indirect contradiction to the majority’s (here, Korea’s). Given this context, I argue that disregarding immigrants’ fundamentally different moral values and indiscriminately applying the majority’s laws on them may result in majority’s under valuing of the law. Thus, I aver that cultural and educational backgrounds of immigrants must be considered in their cases in order for a fairer and more just criminal justice system. Finally, I conclude that the cultural defense doctrine must be implemented in Korea.

문화적 항변(Cultural Defense)과 감정인(Expert Witness)의 역할 및 소송전략

차동욱 ( Dong Wook Cha ) 한국아메리카학회 2006 美國學論集 Vol.38 No.3

The So-Called “Cultural Defense” in the United States

보해니안 조선대학교 법학연구원 2015 法學論叢 Vol.22 No.1

Defendants charged with breaking the law and brought before the courts in America’s multicultural society occasionally attempt to offer evidence of their cultural backgrounds in their defense. A strong difference of opinion characterizes scholarship on whether cultural variation should be admissible in the criminal justice system, and to what extent, and while some judges have allowed it, most have not. Proponents of the “cultural defense” include multiculturalists who assert that in an increasingly pluralistic society, fairness requires that the criminal justice system be individualized to moderate the strict application of the law. Opponents who oppose the multiculturalism argument in general, support the admission of cultural evidence on due process grounds. Many observers decry the success of the cultural defense in a number of shocking brutal and tragic crimes against particularly women and child victims. On occasion the cultural defense arises when a person who is raised in a foreign society commits a criminal act because they are not aware of the laws in the host country. More often an apparently law-abiding person raised in a foreign culture commits a criminal act in a host country because of being compelled to do so by the unique values that are native to the person’s culture, with the evidence being presented to rebut an element of the crime charged. This author concludes that because a cultural defense law undermines the need for deterrence and violates the principle of equal protection, an independent cultural defense ought not to be recognized, but culture should remain admissible to either rebut an element of the crime charged, such as the required mens rea, or when offered in support of one of the traditional criminal law defenses.

Evaluating the Validity of Korean Immigrants’ Cultural and Religious Defense Claims in the U.S. Criminal Court

이지나 강원대학교 비교법학연구소 2022 江原法學 Vol.68 No.-

While religious values and different cultures should be respected, if the defense claims of custom and religion itself bring the violence and stereotyping effect on the subordinated group within the racial minorities, then the defendant’s manipulative use of cultural defense should be barred by the court. As will be examined further in Chong Sun’s case, some alleged cultural defense could in fact, have arisen from other types of social forces such as poverty, discrimination, and mistreatment. These socially and economically disadvantaged minority groups should be further evaluated with more attention to comprehend the cultural elements that may have contributed to the minorities’ “criminal or abnormal social” behaviors in the mainstream society. As discussed in the second case of Kyung Jae Chung, some seemingly cultural defense cases are wrongfully evaluated in the court. While the case itself was about pseudo-religion, the court wrongfully considered the case as cultural defense claims. The Daubert standard gave discretion to judges, as a gate-keeper, to preclude the junk science, and thus, the judges in cultural defense cases may consider applying certain prong tests in sorting out the proper evidence of cultural defense claims. While the author strongly encourages the use of cultural defense and utilization of relevant social science expert testimony in the court, it does not mean that they could arbitrarily use the valuable tool as a justification or excuse for the violent actions against the culturally preempted groups. No custom, tradition, cultural values, religious belief can justify depriving a human being of their universal human rights. Thus, to make the admissibility process more efficient and reliable, judge should consider the suggested listed prong factors in allowing the cultural evidence.