抗告訴訟에 있어서 國家機關의 原告適格

鄭南哲(Nam-Chul Chung) 한국법학원 2014 저스티스 Vol.- No.140

최근 대법원은 항고소송에 있어서 ‘국가기관’의 당사자능력 및 원고적격을 인정하고 있다. 학설 중에도 국가(국가기관)와 지방자치단체의 원고적격을 인정해야 한다는 주장이 부각되고 있다. 그러나 법률의 규정이 없는 한 항고소송에 있어서 ‘국가기관’의 당사자능력은 인정될 수 없다. 국가기관의 원고적격은 특히 국가기관(특히 국립대)이 지방자치단체의 처분에 대해 다툴 수 있는지 여부와 관련하여 논의되고 있다. 그러나 공법상 법률관계가 존재하는 한 ‘당사자소송’을 고려할 수 있다. 한편, 대법원 2011두1214 판결에서 국가기관의 원고적격을 인정하고 있으나, 원고가 자신의 권리침해와 관련하여 ‘자연인’으로 볼 수 있다는 점을 간과해서는 아니 된다. 독일에서는 기관의 관리자 내지 책임자가 예외적으로 자연인으로서 개인의 권리를 주장하는 경우에 당사자능력을 가질 수 있다. 또한 ‘국가’는 다른 국가기관을 상대로 취소소송을 제기할 수 없다. 이는 국가가 자기 자신에 대한 소송을 제기하는 것이기 때문에 그 자체가 모순이기 때문이다. 독일에서는 이를 ‘내부기관소송’으로 다루고 있으나, 이를 다투는 적합한 소송유형은 일반이행의 소 또는 일반 확인의 소라고 보는 것이 독일의 통설이다. 취소소송이나 의무이행소송은 원칙적으로 지방자치법상의 기관쟁송에 적합하지 않다. 이와 관련하여 우리 행정소송법상 기관소송은 매우 제한적인데, 기관소송 법정주의는 동일한 행정주체 내부의 기관소송이 허용될 수 있도록 개정되어야 한다.

지방자치제 시행과 관련한 각종 쟁송의 제문제

宋永天(Song Young-Cheon) 한국법학원 2002 저스티스 Vol.- No.69

기관소송은 행정소송법이 기관소송법정주의를 채택하고 있는 상황에서 지방자치법에 몇 가지만 규정되어 있고, 그 규정된 소송 중에서도 통설에 의할 때 재의결에 대한 소송과 직무이행명령에 대한 소송만을 기관소송으로 보는 반면에, 헌법과 헌법재판소법은 권한쟁의심판제도를 창설하였고 그 범위도 광범위하기 때문에, 지방자치단체가 국가나 상급지방자치단체 또는 다른 동급의 지방자치단체와 권한분쟁을 해결하는데 있어 권한쟁의심판이 이용되기 쉽다. 이처럼 기관소송의 입지가 좁지만, 분쟁의 내용이 권한의 행사인지 아니면 권한의 범위인지를 엄격히 나누고 분쟁의 당사자인 국가기관, 지방자치단체, 지방자치단체의 장을 엄격히 해석함으로써 권한쟁의심판과 구별을 하고, 법정외 기관소송 분야는 항고소송을 통하여 해결하는 방법이 소망스럽다. 기관소송과 권한쟁의심판의 중복은 원칙적으로 불가능하고 항고소송과 권한쟁의심판의 중복은 피하는 것이 좋을 것이다. 대표적 기관소송인 재의결에 대한 소 중 조례안 재의결에 대한 소는 그 소송의 대상이 재의결이지만 재의결의 내용이 조례라는 규범이라는 점에서 추상적 규범통제 제도이다. 그 절차에는 항고소송 중 무효확인소송과 취소소송 절차가 모두 준용되고, 그 심리의 핵심은 조례제정 대상 사무인지 여부와 법령위반 여부이다. 조례제정 대상인 사무는 자치사무와 단체위임사무이고, 법령위반에서는 자치단체장과 지방의회간에 서로 분장하고 있는 고유권한을 침범하여서는 안되고, 법령이 조례로서 규율하는 것을 허용하지 아니한다고 해석되는 분야에가서도 안된다. 단체위임사무는 그 성질의 양면성에 불구하고 자치단체의 사무라는 점에서 조례제정의 대상이고 그 사무처리 중에 발생한 손해배상책임자는 사무귀속주체인 지방자치단체이다. 기관위임사무는 그 편의성 때문에 남발되고 있는 문제점이 있고, 그에 대한 지방자치단체의 불복은 기관소송이나 권한쟁의심판에 의하여 가능하며 항고소송은 불가능하다. 기관위임사무의 집행 중 일어난 손해배상의 대외적 책임자는 사무귀속주체(관리주체) 겸 실질적 비용부담자인 국가 또는 상급 지방자치단체와 형식적(또는 실질적일 수도 있음) 비용부담자인 당해 지방자치단체이고, 대내적 궁극적 책임부담자는 사무귀속주체(관리주체)이다.

기관소송과 권한쟁의심판의 관계

남복현 한국공법학회 2019 공법연구 Vol.47 No.3

Hier handelt es sich um die Probleme und Lösungen, die in vielseitigen Verhaeltnissen zwischen Organstreitverfahren und Kompetenzstreit aufgeworfen werden. Dabei moege dieser Diskurs, das Schwergewicht auf dem Organstreitverfahren legend, weiterfuehrt werden, dennoch kommt sie bald an die Grenze, so dass aus dem strukturellen Perspektive der Kompenzstreit zuerst und vorrangig in Rechnung gebracht werden soll. Also wird hier erstens ueber die Verhaeltnisse zwischen dem Kompenzstreit und der verwaltungsprozessrechtlichen Klage ueberprueft. Anschliessend zweitens ueber die Verhaeltnisse zwischen dem Organstreitverfahren und dem Kompetenzstreit, und noch ueber zwei Prinzipien: das Subsidiaritaetsprinzip im Organstreitverfahren als dessen Grenze fuer die Anwendung und das Aufzaehlungsprinzip fuer dem Oragnstreitverfahen, nach dem dieses Verfahren nur beim ausdruecklich im Gesetz aufgezaehlten und genannten Fall anerkannt werden kann. Letztlich ueber rechtliche Schwerpunkte im Verfahren ueber das Kommunale Streitigkeitn nach dem Gesetz ueber die Kommunale Autonomie (KAG). Im Hinblick auf die Zustaendigkeitsfrage stoesst der Kompetenzstreit weitergehend nicht nur mit dem Organstreitsverfahren sondern auch mit der Anfechtungsklage zusammen, was ohne weiteres dazu fuehrt, einige Loesungen dafuer vorzuschlagen wie die folgenden. Es ist erstens zu beachten, dass selbst die koreanische Verfassung schwarz auf weiss ein Typ vom Kompetenzstreit festgelegt, fuer das ausschließlich nur das Koreanische Verfassungsgericht die Zuständigkeit verfuegt. In diesem Bereich kann der Gesetzgeber selbst deshalb nur auf eingeschraenkter Weise seine gesetzgeberischen Ausgestaltungsbefugnis ausueben. Diese Einschraenkungen spiegelt sich auch im Organstreitsverfahren und in verwaltungsprozessrechtliche Anfechtungsklage wider, also nicht nur bei der gesetzgeberischen Ausgestaltung und sondern auch bei der Interpretation der in Bezug kommenden Vorschriften. Aufgrund des Subsidiaritaetsprinzip und des Aufzaehlungsprinzip im Organstreitvefahren werden die rechtlichen Streiten, die durch den Organstreitverfahren geloest werden koennten, schon von Anfang an so eingeschraenkt. Und was noch eingeschraenkter ist, KVG hat selbst den Begriff “Staatsorgane” im § 111 I 4 KV auf einschraenkender Weise als “staatliche Hoheitstraeger” ausgelegt, durch das die Zustaendigkeitsleere weitgehender als sonst entstehen koennen. Es ist dementsprechend wuenschenswert, auch ein Staatsorgane auf Ebene des Gesetzes als ein(e) Betroffene im Kompetenzstreit anzuerkenne, wenn er irgendeine Funktion unabhaengig und wirklich auf Ebene der Verfassungsrecht ausueben wuerde. Im Bereich der Kompetenzstreit zwischen Staatsorgane und Kommunale Organisation ist es aber im Hinblick auf die Gesetzgebungstechnik nicht wuenschenswert, ueber den Kompetenzstreit zwischen Organe der Rechtssubjekte und Rechtssubjekte selbst zu regeln. Also sollten solchen Streiten als eine von Verhaeltnisse zwischen Staat und Kommunale behandelt werden, weil die rechtliche Folge von der Handlungen der Organe endlich auf ihre Rechtssubjekte zugerechnet werden. Und die Streitigkeiten zwischen beiden Organen von der anderen Rechtssubjekten soll zum Gegenstand des Kompetenzstreites gehoeren, weil die rechtliche Folge solches Streitverfahrens letztlich zum eigentlichen Rechtssubjekten gehoeren soll. Da sowieso es an der Zustaendigkeitdas fehlen wuerde, d.h. wenn sie nicht mit derjenigen im Kompetenzstreits- oder Organstreitsverfahren unterstuetzt werden koennte, sollte man darin eine Loesung finden, nicht zu strikt das Aufzaehlungsprinzip im Organstreitverfahren anzuwenden. Damit koennte man gleichzeitig auch der Unfug vorbeugen, stattdessen die Zustaendigkeit in der verwatlungsrechtlichen Anfechtungsklage unverhaeltnismaessig zu erweitern. Anschliessend waere es als verfassungswidrig zu feststellen, dass die Zustaendigkeit im Organstreitverfahren nach § 4 VIII KAG (Gesetz ueber die Kommunale Autonomie)... 이 글에서는 기관소송과 권한쟁의심판의 관계에서 제기되는 문제점과 해결방안에 관해 다루었다. 이에 관해 기관소송을 중심으로 접근하면서 논의를 전개하려 하였지만, 구조적으로 권한쟁의심판을 우선적으로 고려하지 않으면 안 되는 한계가 있었다. 이 글에서는 먼저 권한쟁의심판과 행정소송과의 관계에 관해 살펴보고, 그에 이어 기관소송과 권한쟁의심판의 관계, 기관소송의 한계로 기능하는 기관소송보충성의 원칙과 기관소송 법정주의가 권한쟁의심판과 지니는 연관성, 기관소송의 법정화에 따른 지방자치소송에서 제기되는 법적 쟁점 등을 순차적으로 검토하였다. 권한쟁의심판이 기관소송은 물론이고 항고소송과도 폭넓게 관할의 충돌이 발생하고 있는 바, 몇 가지 해결방안을 제시한다. 먼저, 헌법은 권한쟁의심판의 유형을 명시함으로써 헌법재판소에 권한분쟁에 관한 배타적인 관할권을 인정하고 있다는 점이다. 이에 관해서 입법자의 입법형성 영역은 매우 축소된다. 이는 기관소송이나 항고소송을 입법적으로 설계하고 그에 관한 법적 근거의 해석에도 그대로 반영된다. 다음, 기관소송 보충성원칙과 기관소송 법정주의로 인해 기관소송을 통해 해결할 수 있는 법적 분쟁은 아주 제한적이다. 게다가 헌법재판소가 헌법 제111조 제1항 제4호에서의 국가기관의 개념을 헌법상 국가기관으로 한정함으로써 관할의 공백상태가 폭넓게 발생하게 되었다. 법률상 국가기관이라 할지라도 헌법적 위상을 가진 독립적 기능을 수행할 경우에는 권한쟁의심판의 당사자적격을 인정함이 바람직하다. 국가기관과 지방자치단체 간의 권한쟁의심판에 있어 법주체의 기관과 법주체 사이에서의 권한분쟁을 규율한 것은 입법기술상 부적절하고, 기관이 행한 행위의 법적 효과는 법주체에 귀속되므로 국가와 지방자치단체의 관계로 파악함이 옳다. 그리고 서로 다른 법주체의 기관 상호간의 다툼도 권한쟁의심판의 대상에 포함시킴이 타당하다. 실질에 있어 그렇게 다툰 법적 효과는 법주체에 귀속될 것이기 때문이다. 권한쟁의심판과 기관소송으로 다툴 수 없는 관할공백이 발생하는 바, 이를 해소하기 위해 기관소송 법정주의를 완화하는 방안을 모색함이 좋을 것이다. 이로써 항고소송의 무절제한 관할확대를 방지하는 효과도 지닐 수 있게 될 것이다. 이어서, 지방자치소송에 있어 지방자치법 제4조 제8항 소정의 소송과 같은 법 제169조 제2항 소정의 소송에서 대법원에게 관할권을 인정한 것은 헌법 제111조 제1항 제4호의 국가기관과 지방자치단체 간의 권한쟁의심판에 관한 헌법재판소의 관할권을 침해하여 위헌이다.

국가기관 간의 분쟁 해결 수단으로서 항고소송의 한계

정선균 서강대학교 법학연구소 2019 서강법률논총 Vol.8 No.2

As the power structure is leveled, it is expected that a lot of new legal disputes will arise between institutions. It is necessary to seek a suitable solution because it may cause a bigger dispute to give up the administrative litigation on the grounds that it can not be solved by the judgment on competence dispute or the agency litigation. Of course, there may be a way to resolve a case by the revocation litigation like the case of the Gyeonggi-do Election Commission, but considering that the revocation litigation is basically a lawsuit filed by a citizen, who has been infringed by the exercise of the state’s public power, to receive relief, it seems inappropriate to use the revocation litigation as a means of resolving such legal disputes between state agencies. Therefore, I suggest the following alternatives to solve these problems. First, it is necessary to expand the scope of the judgment on competence dispute. Article 111 (1) 4 of the Constitution of the Republic of Korea uses the term, “State agencies,” but does not express them as constitutional institutions. In the sense that infringement of the authority granted by legislation can be sufficiently a reason for the claim of the judgment on competence dispute, it should also allow the judgment on competence dispute of a general state organization, which is not a constitutional institution. Next, it is necessary to abandon the legalism in agency litigation at the time of amendment of the Administrative Litigation Act and to efficiently deal with disputes between various types of institutions through the agency litigation. Finally, if the legalism in agency litigation is maintained as it is now, it is in accordance with the attitude of the Administrative Litigation Act to deal with disputes between institutions that are not resolved through agency litigations by utilizing a party litigation rather than trying to resolve them with the revocation litigation like the case of the Gyeonggi-do Election Commission. This is because the party litigation is a lawsuit that resolves “the legal dispute over the legal relationship between the parties in the public law”, so it can be a proper remedy for disputes between institutions that are contending for superiority. 앞으로 권력구조의 평준화가 진행되면서 기관 사이의 신종 법적 분쟁이 다수 발생할 것으로 예상되는데, 권한쟁의심판이나 기관소송으로 해결할 수 없다고 행정소송의제기를 포기하게 하는 것은 더 큰 분쟁의 소지를 야기할 수 있으므로 이에 대한 적절한 해결책을 모색할 필요가 있다. 물론 경기도선거관리위원회 사건처럼 취소소송으로해결하는 방법도 있을 수 있겠으나, 취소소송이 기본적으로 국가의 공권력의 행사에의하여 권익을 침해당한 국민이 이를 구제받기 위하여 제기하는 소송이라는 점을 고려할 때, 이와 같은 국가기관 상호상의 법적 분쟁을 해결하기 위한 수단으로 취소소송을활용하는 것은 적절하지 않아 보인다. 따라서 이러한 문제를 해결하기 위하여 다음과같은 대안을 제기해본다. 먼저 권한쟁의심판과의 범위를 확대할 필요가 있다. 우리 헌법 제111조 제1항 제4 호는 ‘국가기관’이라는 용어만을 사용할 뿐 헌법기관이라고 표현하지 않고 있으므로 법률상 부여된 권한의 침해도 충분히 권한쟁의심판의 청구사유가 될 수 있다는 점에서 헌법기관이 아닌 일반 국가기관의 권한쟁의심판의 제기도 허용하여야 할 것이다. 다음으로는 차후 행정소송법 개정시에 기관소송 법정주의를 포기하여 다양한 유형의 기관간의 분쟁을 기관소송을 통하여 효율적으로 처리할 필요가 있다. 마지막으로 지금과같이 기관소송 법정주의가 유지된다면 경기도선거관리위원회 사건처럼 취소소송으로해결하는 것 보다는 당사자소송을 활용하여 기관소송을 통해 해결되지 않는 기관간의분쟁을 처리하는 것이 우리 행정소송법의 태도에 부합하다. 왜냐하면 당사자소송은‘당사자 간의 공법상의 법률관계에 대한 법적분쟁’을 해결하는 소송이므로 우열관계를따지기 어려운 기관 상호간의 분쟁에 대해서도 적절한 구제수단이기 될 수 있기 때문이다.

권한쟁의심판과 기관소송 및 「지방자치법」상의 소송간의 관계에 관한 소고

임현 한국공법학회 2019 공법연구 Vol.47 No.3

Legal disputes between administrative bodies and their institutions generate significant political and policy implications as well as impact the lives of the general population. In particular, the development of local autonomy in Korea is expected to increase the possibility of various legal disputes between the state and local governments, and among local governments and their agencies, and thus the corresponding need for judicial settlement thereof. The current legal system, however, does not guarantee clarity of dispute jurisdiction and there is a blind spot concerning judicial remedies. The purpose of this paper is to review the current legal system and related precedents and propose improvement in adjudication on competence disputes, agency suits and litigation under the Local Autonomy Act. This paper is composed of three chapters. In chapter Ⅱ, adjudication on competence disputes and the agency suits are examined through Constitutional provisions, the Constitutional Court Act, the Administrative Litigation Act, and related precedents. In particular, this paper compares the relationship between the two, focusing on the subjective element and admissibility of a party to the adjudication on competence dispute and the scope of the agency suit. Chapter Ⅲ examines the specifies of litigation between administrative agencies under the Local Autonomy Act, which generally involve suits against local council resolutions, revocation or suspension of a supervisory agencies in relation to autonomous affairs, orders to implement duties for delegated affairs and decisions of the Minister of the Interior and Safety on the jurisdiction of landfills. Based on the review presented in chapter Ⅱ and Ⅲ, chapter Ⅳ suggests the direction for the relationship between the adjudication on competence dispute, agency suit and litigation under the Local Autonomy Act. First, clarifying the forms of adjudication on competence disputes before the Constitutional Court Act is prerequisite. Specifically, the meaning of “state agency” reflecting the decision of the Constitutional Court should be established in law. As regards agency suits, in order to prevent blind spots in the settlement of judicial disputes in relation to adjudication on competence disputes, expansion of the scope of agency suit is required. For lawsuits under the Local Autonomy Act, the legal nature of each case is examined in relation to adjudication on competence disputes and the agency suits to ensure clarity of the complaint requirements and prevent the gaps and omissions regarding judicial remedies. Finally, legislative improvement is suggested. 행정주체와 그 기관간의 법적 분쟁은 정치적・정책적 의미와 국민생활에 미치는 영향이 매우 크다. 특히 지방자치의 발전으로 인해 국가와 지방자치단체간, 지방자치단체 상호간 및 그 기관들간의 다양한 법적 분쟁의 발생 가능성과 그에 대한 司法的 해결의 필요성은 앞으로도 계속해서 높아질 것이라 예상된다. 우리 법제는 행정주체 및 그 기관들간의 司法的 분쟁해결제도로서 권한쟁의심판과 기관소송의 이원적 체계를 취하고 있는데, 현행의 규범체계는 분쟁 관할의 명확성을 담보하지 못하며 司法的 구제의 공백영역 또한 존재한다. 이 논문은 이러한 문제의식에 근거하여 권한쟁의심판과 기관소송 및 「지방자치법」상의 소송에 관한 현행 법제와 관련 판례를 검토하고, 그 문제점과 개선방안을 제시하는 것을 연구의 목적으로 한다. 논문은 크게 세 개의 장으로 구성되는데, Ⅱ장에서는 권한쟁의심판과 기관소송을 헌법과 「헌법재판소법」 및 「행정소송법」상의 규정내용과 관련 판례를 중심으로 검토하였다. 특히 권한쟁의심판의 주관적 성격과 당사자능력 및 기관소송 법정주의를 중심으로 양자의 관계를 비교하였다. Ⅲ장에서는 「지방자치법」상 행정기관간의 소송에 관한 내용을 살펴보았다. 구체적으로는 「지방자치법」상의 소송을 지방의회의 재의결에 대한 소송, 자치사무에 대한 감독청의 취소・정지처분에 대해 지방자치단체장이 제기하는 소송, 위임 행정청의 직무이행명령에 대해 지방자치단체장이 제기하는 소송, 행정안전부장관의 매립지 귀속결정에 대해 지방자치단체장이 제기하는 소송으로 유형화하여 「지방자치법」의 규정내용과 관련 판례들을 검토하였다. Ⅳ장에서는 Ⅱ장과 Ⅲ장의 검토내용을 바탕으로 권한쟁의심판과 기관소송 및 「지방자치법」상의 소송들간의 관계 정립 및 각각의 방향성을 제시해보았다. 먼저 권한쟁의심판에 대해서는 「헌법재판소법」상 권한쟁의심판의 종류와 당사자능력을 명확히 하는 것이 필요하며, 구체적으로는 국가기관의 의미를 헌법재판소의 결정내용을 반영하여 헌법에 의하여 설치되고 헌법과 법률에 의하여 독자적인 권한을 부여받은 국가기관으로 정의하는 방안을 제시하였다. 기관소송에 관해서는, 권한쟁의심판과의 관계 속에서 司法的 분쟁해결에 있어 공백영역을 방지하기 위해서는 기관소송 법정주의의 일부 폐지가 필요함을 주장하였다. 즉 권한쟁의심판의 당사자능력과의 관계 속에서 기관소송의 범위의 확대가 필요함을 강조하였다. 「지방자치법」상의 소송들에 대해서는 각 소송의 법적 성질을 권한쟁의심판과 기관소송 및 항고소송과의 관계 속에서 검토하였으며, 제소요건의 명확성을 담보하고 司法的 권리구제의 공백을 방지하기 위한 입법적 개선방안을 제시하였다.

공공주체의 ‘권한’과 공공객체의 ‘권리’

김용욱(Kim, Yong-Wook) 한국비교공법학회 2016 공법학연구 Vol.17 No.2

공공주체(내지 기관)의 분쟁은 권한에 관한 분쟁과 권리에 관한 분쟁으로 나뉘는바, 권한분쟁은 객관적 쟁송, 행정조직법, 내부관계의 성질이고, 권리분쟁은 주관적 쟁송, 행정작용법, 외부관계의 성질이다. 권한분쟁의 사법적 해결은 헌법상 권한쟁의심판과 행정소송법상 기관소송으로 나뉘는바, 일단 권한쟁의심판은 1차적 설립근거가 헌법에 있는 헌법적 국가기관의 분쟁만을 그 대상으로 하고, 기관소송은 기관소송법정주의에 따라 개별법상 근거규정이 있어야 소송이 가능하다. 그리고 기관소송 보충성, 권한쟁의 우선성 원칙에 따라 먼저 권한쟁의 심판의 해결방법을 거치고 난 다음 기관소송의 해결방법을 모색해야 한다. 그래도 지방자치법상 지방자치단체장의 자치사무 침해에 대한 대법원 제소권 등에서 일부 관할중첩의 문제가 발생하고 있으며 입법론적 해결이 필요하다. 우리의 헌법과 법률상 지방자치법제를 종합적으로 고려해보면 지방자치단체는 국가의 기관적 성격이 두드러지는 등 그 자치권의 본질은 국가에 대한 주관적 권리가 아닌 국가로 부터 파생된 객관적 권한임이 도출되므로, 자치권 관련 분쟁의 해결방식은 권한쟁의 내지는 기관소송이 되어야 하고 항고소송으로 그 구제를 받으려고 해서는 안된다. 지방자치단체 관련 권한쟁의의 본질을 규명하기 위해 살펴보자면, 우리의 현행 권한쟁의심판은 크게 세 가지 유형의 권한쟁의를 규정하는데, ‘국가기관 상호간의 권한쟁의’는 독일의 기관쟁의적 성격을 가지며, ‘국가기관과 지방자치단체 간의 권한쟁의’와 ‘지방자치단체 상호간의 권한쟁의’는 독일의 연방국가적 쟁의심판의 성격을 가지는데, 이를 좀 더 명확히 하여 그간 기나긴 우리 권한쟁의의 법적 성격에 대한 논쟁을 종식시키기 위해 헌법재판소법상 규정된 ‘국가기관’과 지방자치단체 간의 권한쟁의’를 ‘국가’와 지방자치단체 간의 권한쟁의로 개정할 필요가 있다. 우리 기관소송이 동일한 행정주체 내부의 기관 간 분쟁에 한정되는지, 상이한 행정주체 기관 간 분쟁도 포함되는지에 대하여 견해의 대립이 있는데, 사실 양 견해는 기관소송의 취지를 동일한 행정주체 내부 기관 간 권한분쟁을 해결하기 위한 방법으로 본다는 점에서 다르지 않으며, 단지 지방자치단체 및 오늘날 간접국가행정의 일환으로 등장한 전래적·파생적 행정주체에 해당하는 공공단체가 국가의 내부관계인지 외부관계인지에 대한 관점의 차이일 뿐인데, 관련 법규정 및 설립취지, 법현실 등을 고려해보면 이들을 국가 행정청의 지위, 즉 내부관계적 성질로 봄이 타당하며, 그렇다면 이들 간의 권한분쟁도 기관소송의 관할로 함이 타당하다. 행정주체(내지 행정기관)가 항고소송을 제기할 수 있는지의 문제는 이들이 다른 행정주체와의 관계에서 행정객체의 지위를 가질 수 있는지의 문제인데, 행정주체도 고용관계의 사용자, 계약의 당사자와 같이 사인과 동등한 지위에서 私法행위를 하는 범위 내에서는 처분 등 고권적 행정작용의 상대방으로서 항고소송을 제기할 수 있고, 기본권의 주체도 될 수 있다. 또한 오늘날 행정주체가 다른 행정주체에게 처분을 발하거나 처분의 상대방이 되기보다는 그들의 기관 간에 처분을 발하고 또 처분의 상대방이 되는 경우가 일반적인 상황에서, 같은 행정주체 내부 기관 간에 처분 등 고권적 행정작용을 행하는 경우에 항고소송의 제기가능성 문제가 바로 자기소송의 문제인데, 이 경우도 私法행위라면 가능하다고 볼 것이다. 단, 이 경우에도 처분의 형식적 상대방인 행정기관 그 자체에 소송상 당사자능력을 인정할 수는 없을 것이다. The disputes between public bodys are categorized as Dispute over Authorities and Dispute over Rights. Dispute over Authorities has the nature of Objective Litigation, Administrative Organization Act and internal relationships of public body. And Dispute over Rights has the nature of Subjective Litigation, Administrative Operation Act and external relationships of public body. The judicial resolution for the Dispute over Authorities is devided into the Jurisdiction Dispute Hearing on Authorities handled by Constitutional Court which must be bound by the constitution and the Organ Litigation between administrative agencies are based on the Administration Act. The hearing for the Jurisdiction Dispute is limited to the disputes that are between the government agencies that are constitutionally governed. The Organ Litigation between agencies must satisfy the requirements of the independent governing law in order to proceed for hearing. And the Prior Application Rule of Jurisdiction Dispute Hearing on Aurthorities to Organ Litigation stipulates that Organ Litigation must resolve the disputes by the Jurisdiction Dispute Hearing on Aurthorities first. But the Supreme Court rulings has overlapping jurisdiction over the Constitutional Courts on the local government offices and others issues which must seek resolution of overlapping jurisdiction thru legislation. By considering the legal system of the local government in the Constitutional Law and legislation, the nature of local government autonomy is not a subjective rights to the nation. It is a objective rights. So method of resolving disputes about local government autonomy must be the Jurisdiction Dispute Hearing on Aurthorities or Organ Litigation. In order to identify the nature of the Jurisdiction Dispute Hearing on Aurthorities about the local government’s, handled by Constitutional Court, our Jurisdiction Dispute Hearing defines three types. The dispute over authorities between government agencies that has characteristics of German Constitutional Organ Litigation by Constitutional Court, the dispute over authorities between government agencies and local governments and the dispute over authorities between local governments has the characteristics of the German Federal Governmental Disputes Judgements. To clarify the legal characteristics of the disputes of authorities and to put an end to the endless debates, it is necessary to revise the dispute over authorities between government agencies and local governments to dispute over authorities between the nation and the local governments.

국가인권위원회의 독립성 보장을 위한 기관소송

정해영 아주대학교 법학연구소 2014 아주법학 Vol.8 No.1

국가인권위원회는 2001. 5. 24. 법률 제6481호로 국가인권위원회법이 제정됨에 따 라 2001. 11. 25. 설립된 국가기관이다. 국가인권위원회는 우리 「헌법」 제10조에서 규 정하고 있는 국가의 기본권보장의무를 직접적으로 수행하기 위해 설립되었으며, 다른 국가기관들의 인권침해행위를 감시해야하는 업무적 특성 등 인권보장업무의 실효성과 효율성을 담보하기 위해서 설치의 근거가 된 법률에서 조직상 기능상 독립성을 인정하 고 있다. 여기서 국가인권위원회의 조직상 기능상 독립성이 확보되기 위해서는 그 독립 성을 침해하는 다른 국가기관의 조치에 대하여 법적으로 대응할 수 있는 수단이 마련되 어야 할 것이다. 현행법상 국가인권위원회가 다른 국가기관에 의한 독립성의 침해에 대하여 제기할 수 있는 사법적 수단으로는 위원회의 국가기관으로서의 특성으로 인해 헌법상 권한쟁 의심판과 행정소송법상 기관소송을 생각할 수 있다. 헌법상 권한쟁의심판은 국가인권 위원회가 법률에 근거하여 설치된 국가기관일 뿐 ‘헌법에 의하여 설치되고 헌법과 법률 에 의하여 독자적인 권한을 부여받은 국가기관’이 아니라는 이유로 인정되지 않고 있다. 현행 행정소송법상 기관소송은 ‘법률이 정한 경우에 법률에 정한 자에 한하여 제기할 수 있다’라는 이른바 기관소송 법정주의에 의해 별도의 법률에서 국가인권위원회의 기관소 송이 규정되어 있어야 하지만, 현행 법률상 국가인권위원회의 기관소송을 허용하는 규정은 마련되어 있지 않다. 우리 행정소송체계가 유사한 독일의 경우 행정법원법에 기관소송을 규정하고 있지 않 지만, 독일 행정법원에서는 법해석과 법이론을 통해서 지방자치단체, 대학법인, 방송법 인의 내부 기관간의 권한분쟁에 대하여 기관소송을 인정하고 있다. 독일 행정법원에서 는 민주주의이론, 권력분립이론, 대립기관이론 등의 법이론을 해석론으로 받아들여 내 부기관 상호간의 관계가 상호 견제와 균형의 원리에 입각한 대립관계에 있고, 어느 기관 의 권한이 다른 기관에 의해 침해되는 경우 침해를 당하는 기관에게 이를 방어할 수 있 는 법적 지위 내지 기관권을 인정하고, 이러한 법적 지위와 기관권을 근거로 하여 행정법 원법에서 규정하고 있는 주관적 소송인 일반확인소송 내지 일반이행소송을 통한 사법적 구제를 인정하고 있다. 독일의 행정법상 기관소송을 인정할 수 있었던 이론적 근거가 된 법해석론 및 법이론 을 받아들인다면 우리 행정소송법상 기관소송사항 및 당사자를 확대할 수 있을 것이 다. 이에 따라 개별법률에서 기관소송을 인정하지 않는 경우라도 동일한 법주체 내부의 기관 간의 관계가 상호 견제와 균형의 원리에 입각한 대립관계에 있고 기관의 권한이 내 부의 다른 기관에 의해 침해된다면 우리 행정소송법상 주관적 소송으로 분류되는 당사 자소송을 통해서 구제될 수 있을 것이다. 주관소송적 구조를 가지고 있는 새로운 기관 소송을 기존의 기관소송과 구별하여 주관적 기관소송으로 부를 수 있을 것이다. 국가인권위원회는 국회가 제정한 단행법률에 의해서 조직상, 기능성의 독립성이 보장 되고 있으므로 간접적이지만 강한 민주적 정당성을 취득하였다고 할 것이고, 독립적 국 가기관으로서 다른 국가기관과의 관계에 있어서 권력분배와 균형의 원리에 입각한 대립 기관적 구조를 취하고 있다고 할 것이므로, 국가인권위원회가 다른 국가기관에 의해 그 의 권한이 침해되는 경우 이를 방어하기 위하여 기관소송을 제기할 수 있을 것이다.

행정주체 또는 그 행정기관(국립대학 포함) 사이의 항고소송에 관한 판례분석–당사자능력, 원고적격 및 처분성을 중심으로–

이일세 강원대학교 비교법학연구소 2019 江原法學 Vol.57 No.-

행정청이 다른 행정기관이나 행정주체에게 권력적 조치를 발한 경우에 그 조치를 받은 행정기관이나 행정주체가 항고소송으로 다툴 수 있는지, 만일 다툴 수 있다면 누구를 원고로 하여야 하는지가 문제되는바, 이에 관한 판례의 입장을 정리하면 다음과 같다. 첫째, 항고소송의 대상인 처분은 ‘구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 구체적인 권리ㆍ의무에 직접 관계가 있는 행위’를 말하므로, 행정기관 상호간의 행위는 행정조직 내부행위로서 국민의 권리ㆍ의무에 직접 영향을 미치는 것이 아니므로 원칙적으로 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다고 볼 수 없다고 한다. 그러나 행정기관 사이의 행위라 하더라도 그것이 공권력의 행사작용으로서 그 조치를 받은 행정기관 또는 그가 속한 행정주체의 권리ㆍ의무에 직접 영향을 미치는 경우에는 처분성이 인정될 수 있다고 본다. 먼저, 행정청이 다른 행정주체 또는 그 행정기관에 대해 발한 권력적 조치에 대해서는 처분성을 인정하고 있는바, 이 경우 행정기관은 소송법상 당사자능력이 없으므로 원고적격 역시 갖지 못하고, 따라서 그가 속한 행정주체를 원고로 하여 항고소송을 제기하여야 한다고 한다. 다음으로, 동일한 행정주체 내의 행정기관 사이의 권력적 조치에 대해서는 원칙적으로 처분성을 부인하지만, 그러나 관계 법률이 그것을 이행하지 않는 자에 대해서는 형벌이나 과태료와 같은 제재를 부과하도록 규정하고 있는 경우에는 예외적으로 처분성을 인정하고 있는바, 이 경우 그 권력적 조치를 받은 행정기관이 직접 해당 처분에 대한 항고소송을 제기할 수 있는 원고적격을 가진다고 본다. 둘째, 행정청이 다른 행정기관에 대해 발한 권력적 조치가 처분성이 인정되고 또한 원고적격이 있는 자가 항고소송을 제기하였다 하더라도 권리보호의 필요가 인정되지 않으면 그 소는 부적법하여 각하되게 된다. 판례에 따르면 권리보호의 필요성 여부를 판단함에 있어서 해당 처분에 관한 사무의 성질이 중요하다. 즉, 지방자치단체의 장이 국가의 행정기관에게 기관위임사무의 처리로서 처분을 한 경우에는 국가는 지방자치법이나 「행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정」에 근거하여 직접 해당 지방자치단체의 장에게 시정명령을 발하거나 그 사무 처리를 취소ㆍ정지시키는 등의 필요한 조치를 취할 수 있으므로 항고소송을 제기할 수 없다고 하였다. 이상에서 행정주체나 행정기관에 대한 처분을 대상으로 하는 항고소송에 관해 판례의 입장을 정리하였는데, 이에 관한 몇 가지 문제점을 지적하면 다음과 같다. 첫째, 국민권익위원회의 조치요구에 대한 취소소송 사건에서 그 조치요구를 받은 행정기관에게 원고적격을 인정한 판례에 비추어 볼 때, 교육부장관의 시정명령에 대한 취소소송 사건에서 국립대학 총장에게 원고적격을 인정하지 않은 서울행정법원의 태도는 옳지 않다. 둘째, 행정청이 법인화되지 않은 국립대학에게 발한 처분에 대해 항고소송으로 다투는 경우에 국립대학은 당사자능력이 없으므로 그가 속한 행정주체가 원고적격을 가진다는 것이 판례의 입장인바, 법인화되지 않은 국립대학도 대학의 자율성과 학문의 자유의 기본권 주체성을 가지므로 민사소송법 제52조의 ‘법인 아닌 사단으로서 대표자가 있는 경우’에 해당한다고 보아 국립대학에게 항고소송의 원고적격을 인정하는 것이 타당할 것이다.... It is a question of whether an administrative agency or an administrative entity that has been subjected to an authoritative measure by other administrative agency may be able to file an appeal suit, and if so, who is eligible. The position of precedents in this problem is as follows. (1) The disposition as the subject of appeal suit means ‘the exercise of or refusal to exercise public authority by an administrative agency as function of law enforcement in relation to a specific fact, other similar administrative actions’, so that the action between administrative agencies can not be the subject to an appeal suit. However, in special cases, the action between administrative agencies may be the subject to an appeal suit. First, the authoritative measure of administrative agency against another administrative entity or its administrative agency may be the subject to an appeal suit. In this case, the administrative agency shall not have the plaintiff's eligibility because it does not have the ability of a party to file a lawsuit. Therefore, the administrative entity to which the administrative agency belongs is able to file an appeal suit. Secondly, the authoritative measure between administrative agencies within the same administrative entity is not considered to be the subject to an appeal suit in principle, but if the relevant law stipulates the penalties for those who do not comply with it, the administrative agency that has been subjected to the authoritative measure may file an appeal suit. (2) In order to file an appeal suit, the interest in litigation should be recognized. In determining whether there is interest in litigation, the nature of the affair concerning the disposition is important. If the head of local government has issued an incorrect order as a delegated administrative affairs to the administrative agency of the State, the State shall be entitled to issue a corrective order directly to the head of local government based on 「Local Autonomy Act」 or 「Regulations on the Delegation or the Entrustment of Administrative Authority」. So, in this case, the State is not entitled to file an appeal suit against the head of local government.

항고소송에서 행정기관의 당사자능력과 원고적격

박정훈 경희대학교 법학연구소 2014 경희법학 Vol.49 No.3

The main subject of research in the administrative jurisprudence used to be a legal system for an administrative activity and its remedy. However, the executive agencies has tried to bring an appeal lawsuit in the aspect of laws of proceeding since the relationship between legal system for an executive activity and organization act has relativized as a participation of civilians in an administrative organization has been extended; and an executive agencies’ involvement toward civilians’ life relationships also has been increased. According to the equation of the trinity among judicial power, legal action and a subjective lawsuit, in the past, people had the aspect of the dual purpose in the lawsuit that the purpose of a subjective lawsuit is a remedy on personal interest to a right and one of an objective lawsuit is maintenance of legitimacy. However, People have tried to escape the conventional concept the above. In a recent year, a flow like the trend that the emphasis of a function of the maintenance of legitimacy in the appeal lawsuit, the reestablishment of the concept of legal action and an attempt of direction to escape from the model of civil procedure according to the characteristic of appeal lawsuit, legal proceeding for activity, but not a one for a right in the civil proceeding, as a try to reconstitute an administrative lawsuit in the structural interpretation of an administrative action among others the above is strong. The research trend in an administrative lawsuit the above is no more than the approach of laws of an administrative lawsuit to the relationship of the organization laws and people can understand it as a relative of a subjective lawsuit and an objective lawsuit. This thesis would deal with whether an executive agency without the status of legal person can bring a lawsuit and, if it is possible, what reason can give it a judicial justification, focusing on the change of an administrative environment the above and the research of an academic world to reestablish an administrative lawsuit as a result of it. In other words, this thesis would look into what standard to admit the admissibility of an executive agency and a standing in a lawsuit would apply based on legal action according to the position of a popular opinion. It also analyzes related case laws based on the situation and a type for a problem to happen like the followings: (a) a simple subject of a right to the administration; (b) an organization, like a national university and local assembly, which has an autonomous norms; and (c) an executive agency which appeals from the decision. Finally it would review whether there is any room that the court would admit the standing of an executive agency in the appeal lawsuit through its characteristics and it also would identify the unfolding contents of several theories. To conclude, when an executive agency is a simple subject of the right to administration as just a genuine status in the appeal lawsuit, there is no room to recognize the standing of an administrative organization. However, when an organization has the autonomous norms or an executive agency appeals from the decision, the court could recognize its standing in the lawsuit only if it has a genuine interest where a protection in the lawsuit is required just like a normal citizen. 전통적으로 행정법학의 주된 연구대상은 작용법과 그에 대응한 구제법에 관한 것이었다. 그러나 최근 국민의 행정조직에 대한 참여가 확대되고, 행정조직에 의한 국민생활관계의 관여ㆍ개입이 늘면서 작용법과 조직법의 관계가 상대화됨으로써 쟁송법적인 측면에서 행정기관이 항고소송을 제기한 사례가 드물지 않다. 그러한 가운데 행정소송의 구조적 해석에서도 종래 “사법권=법률상의 쟁송=주관소송”이란 삼위일체의 등식에 따라 주관소송을 개인의 권리이익구제에, 객관소송은 적법성의 유지에 목적이 있다는 관념(이원적소송목적관)에서 벗으나, 근래에는 행정소송을 재구성하려는 시도로 항고소송에 적법성유지기능의 강조, 법률상의 쟁송 개념의 재정립, ‘권리소송’인 민사소송과 달리 ‘행위소송’인 항고소송의 특징에 따라 민사소송모델로부터 탈각하려는 방향의 시도와 같은 흐름이 강하다. 이 같은 행정소송의 연구동향은 다름 아닌 조직법관계에 대응한 행정소송법적 접근이며, 주관소송과 객관소송의 상대화로 이해할 수 있을 것이다. 이 논문에서는 이상과 같은 행정환경의 변화, 그리고 그에 따른 행정소송의 재정립을 위한 학계의 연구에 주목하면서 행정주체(법인)가 아닌 행정기관이 항고소송을 제기할 수 있는지 여부, 만얀 그것이 가능하다면 어떠한 근거로 법리적 정당성이 부여될지를 연구과제로 한다. 즉, 이 논문은 통설의 입장에 따른 ‘법률상의 쟁송’에 기초할 경우 행정기관에 대한 당사자능력ㆍ원고적격의 인정기준을 살펴보고, 문제가 발생하는 상황ㆍ유형에 입각하여 관련판례들을 ⒜ 단순한 행정권의 주체, ⒝ 국립대학ㆍ지방의회와 같이 자율적 규범을 가진 기관, ⒞ 재결에 불복하는 행정기관인 경우로 나누어 분석하고, 이에 따른 각 특징을 통해 행정기관의 항고소송에서 원고적격의 인정여지를 검토하고, 학설에서 전개되는 내용을 파악한다. 결론적으로, 항고소송에서 행정기관이 ‘고유한 자격’의 지위에 지나지 않는 단순한 행정권의 주체인 경우에는 원고적격을 인정할 여지가 없으나, 자율적 규범을 가진 기관이나 재결에 불복하는 행정기관의 경우에는 일반국민과 마찬가지로 재판적 보호가 요구되는 ‘고유한 이익’이 존재한다면 원고적격을 인정할 수 있다고 본다.

기관소송과 권한쟁의심판과의 관계 정립에 관한 연구

안성경(Ahn Sung Kyoung) 한국헌법학회 2008 憲法學硏究 Vol.14 No.3

  기관소송이란 국가기관 상호간의 권한의 존부나 그 행사에 관한 다툼이 있을 때 그 다툼의 최종적 종식방법으로 고안된 제도이다. 우리나라는 1984년에 행정소송법을 전면개정하면서 행정소송의 한 유형으로 기관소송제도를 명시적으로 도입하였다. 한편 1987년 제9차 개정헌법과 1988년 헌법재판소법에 따라 헌법재판소를 신설하고 헌법소송의 하나로 권한쟁의심판제도를 도입하였다. 이러한 입법과정 속에 양자의 관계를 어떻게 정리할 것인가가 문제되었고, 헌법재판소법부칙 제8조 제2항에 의해 행정소송법 제3조 제4항에 “다만, 헌법재판소법 제2조의 규정에 의하여 헌법재판소의 관장사항으로 되는 소송은 제외한다”라고 하는 단서를 추가함으로써, 위와 같은 문제를 입법적으로 해결하는 듯 보였다.<BR>  그러나 기관소송과 권한쟁의심판의 구체적 운용현실을 살펴보면 결코 모든 문제가 입법적으로 해결된 것이 아님을 알 수 있다. 학계에서는 이러한 구체적 문제점을 예견하고 여러 가지 해결책을 제시해 왔으나, 제도운용과정에서는 이러한 해결책이 진지하게 받아들여지지 않았고, 입법적 수준에서는 한 치도 나아가지 못했다. 이러한 학계의 우려는 이미 현실화되었다.<BR>  이 글은 이와 같은 문제의식을 가지고, 행정소송법상 기관소송과 헌법상 권한 쟁의심판의 바람직한 관계를 제시하고자 하였다. 이 글은 이러한 목적을 달성하기 위하여 다음과 같은 순서로 논의를 전개하였다. 우선 바람직한 상호관계를 정립하기 위하여 우선적으로 검토되어야 하는 기관소송과 권한쟁의심판의 개념, 법적 성질 등에 관하여 정리하였다. 그리고 이러한 일반이론에 기초하여 위에서 제시한 기관소송과 권한쟁의심판의 상호관계를 정립하고, 이에 근거하여 그동안 헌법재판소에서 행한 권한쟁의심판 판례를 비판적으로 분석하였다.   The Agency Litigation is that the litigation between Public agencies as the final searching for ways to end the litigations. It means a litigation instituted when disputes arise over the existence or non-existence and exercise of power between agencies of the State or organs of public entities. In Korea, since 1984 total reform of the Administrative Litigation Act, the act says the agency litigation is one of the administrative litigation. Also in 1987, as the 9th constitutional amendment and in 1988 the constitutional court act, make the Constitutional Court and Authority dispute judgments as a litigation. Through the making the law, there are the relationships problem of between “the agency litigation” and “the Authority dispute judgments”, by Art. 8 (2) additional constitutional court act, as a conditional clause “except for a litigation instituted against matters of which the Constitutional Court is in charge under Article 2 of the Constitutional Court Act.(Art.3(4))” try to result the problems.<BR>  Nevertheless it is not solved only legislation process between Agency litigation and Authority dispute judgment. Since 1988 foresees like this concrete problem point from the academic world and presents comes a various branch solution like this solution sincerely from institutional use process, accepts and support is not, even one cannot advance from legislation level. The worry of like this academic world was actualized already.<BR>  Like this writing has a problematic consciousness, administrative lawsuit legal as a matter of agency litigation and constitutional as a matter of Authority dispute judgment under taking a triangular position a desirable correlation. For that, concept of the agency litigation in order to take a triangular position first of all must be investigated certainly a desirable correlation, about legal nature, arranges etc. And establishes in like this general theory and correlation of the agency litigation which presents from above and authority dispute judgment takes a triangular position, the Authority dispute judgment judicial precedent which does consequently during that time from the Constitutional Court under analyzing cases critically.