혼인신고에서의 쌍방출석주의와 공증

전원열(Jon, Won-Yol),현소혜(Hyun, So-Hye) 한국가족법학회 2017 가족법연구 Vol.31 No.3

The Korean Act on Registration of Family Relationship does not require both parties wishing to marry to attend before Family Relationship Registration officers when they report marriage, so that there is no way for officers to confirm their intention of marriage at the time of marriage registration. As a result, not a few of marriages are reported against his/her own will. The reason for not requiring the attendance of the parties was to settle the marriage report system in time, however it is no longer suitable. Considering the long tradition of common law marriage in Korean society, the Supreme Court has held that the marriage report is valid even though the other party has never given the consent to the report if they has been playing their role as a husband and wife in reality. But the number of people who deliberately do not report marriage is increasing, because they do not want to enjoy the effect of marriage even if they are in a de facto marriage relationship. In such a situation, the current law may infringe the freedom of not-to-marry. Therefore, in this paper, we propose to revise the Act to require both parties to attend for marriage report and to be screened their intention of marriage by officers, or submit an affidavit by notary if they can not attend by reason of detention, military service, hospitalization or inability to act due to old age, disease, etc.

채권양도에 대한 이의보류 없는 승낙에 있어서 대항사유의 단절

전원열(Jon, Won-Yol) 한국재산법학회 2016 재산법연구 Vol.33 No.3

민법 제451조 제1항은, 채권양도에 대한 ‘이의보류 없는 승낙’이 있으면 채무자는 양도인에 대한 대항사유로써 양수인에게 대항하지 못한다고 정하고 있고, 우리나라 통설․판례는 양수인에게 대항사유에 대한 고의․중과실이 있는 경우에만 예외적으로, 채무자가 대항사유를 주장할 수 있다고 해석한다. 이러한 해석은 일본의 舊公信說을 채택한 결과이다. 그러나 제450조의 승낙과 제451조의 승낙을 같은 의미로 이해하는 한, 이는 일상언어용법과는 달리 ‘단순한 양도사실 인식 표시’까지를 포함한다고 해석할 수밖에 없고, 이와같이 승낙의 외연이 넓게 해석되는 이상, 이의보류 없는 승낙의 효과를 현재의 통설․판례처럼 넓게 보는 것은 부당하다. 왜냐하면, 단순한 양도사실 인식만을 표시한 승낙의 효과를, 다른 대항요건인 통지의효과와 다르게 보아야 할 뚜렷한 이유는 없기 때문이다. 또한, 공신의 원칙이 적용되는민법상의 다른 제도들과 비교하여 보더라도 단순 승낙을 했다고 해서 과실 있는 양수인에게까지 대항사유를 주장할 수 없다고 보는 것은 부당하며, 독일․프랑스나 일본의 민법개정안에서는 이의보류 없는 승낙에 대하여 특별효과를 부여하지 않거나 좁은 범위에서만 부여하고 있다는 점, 그리고 우리나라 법원실무상 중과실 판단기준이 아주 엄격해서거의 고의에 근접하는 수준의 귀책사유만을 중과실로 인정해 주고 있다는 점을 고려하더라도 그러하다. 결론적으로 우리 민법 제451조의 해석론에 있어서, 종래의 선의․무중과실 기준은 선의․무과실 기준으로 변경되어야 한다고 생각된다. §451 (1) of Korean Civil Code proscribes that if a debtor recognizes a claim assignment without outright objection, then he cannot resist to the assignee with succession of refusal grounds that the debtor originally had with the assignor. The precedents of the Supreme Court of Korea also holds that the debtor in such a case can assert such succession of refusal grounds only to the assignee who had already known the grounds or did not know them with gross negligence. However, as long as the “recognition” in §450 should be interpreted the same word as the “recognition” in §451, the scope of the concept is very wide, and we cannot give a strong effect to a concept with such a wide range of meaning. Therefore, there exists little justifications for the interpretation of the Supreme Court. Also, no Europe countries have such a distinctive treatment for those debtors who recognizes a claim assignment without outright objection. Japanese Court, that has maintained the same criteria as Korea for decades, has recently changed the criteria, which came to enlarge the objection grounds for the debtor. The revised plan for the Civil Code in Japan, which is recently proposed to the Diet, proceeded one step forward, and deletes such a distinction. In addition, we have to take into account the fact that in Korean legal practice gross negligence has very narrow meaning, almost similar to recklessness. To conclude, the criteria of the Supreme Court should be amended in the scope of refusal grounds that a debtor can assert to the assignee.

特許請求範圍의 情報傳達機能

전원열(Jon Won yol) 한국정보법학회 2003 정보법학 Vol.7 No.2

근대적인 특허제도가 15세기 말 베네치아 공국에서 시작된 후 18세기 초반 영국에서는 明細書(specification) 제도가 탄생하여 그 권리범위의 설명이 조금 더 정확해졌다. 특허청구범위와 유사한 것, 즉 그 발명의 권리범위를 명확히 하기 위한 記載라는 제도는, 미국에서 1799년에 최초로 Dearborn 특허에서 시작되어, 1811년 Fulton의 증기선특허 등을 거치면서 그 의미가 조금씩 명확해진 후, 1836년 개정특허법에 드디어 claim이라는 용어가 법률상 사용되기에 이르렀다, 현재 미국에서 말하는 의미의 特許請求範圍(claims)가 등장하게 된 것은 미국 특허법이 1870년에 개정되면서부터인데, 이는 이 때부터 미국이 채택한 周邊限定主義와 결합하여 제 기능을 발휘할 수 있었다. 이와 같이 특허청구범위(claims) 제도가 정착되기에 이르렀지만, 권리보호범위의 확정은 여전히 쉽지 않다. 그 어려움에는 발명 내용에 대한 이해의 곤란도 하나의 원인으로 작용하겠지만, 보다 근본적인 원인은 청구범위를 기재하는 수단인 인간의 言語 자체가 특허의 내용과 한계를 완벽하게 표현하지 못하는 모호성을 가지고 있고, 또한 출원자 측이 가지는 표현의 치밀함의 한계와 예견능력의 한계로 인하여, 특허출원자가 출원시에 그 특허권의 내용으로 가능한 실시의 態樣을 모두 미리 적시하는 것이 불가능하기 때문이다. 결국 특정 특허권의 권리범위에 대해서 분쟁이 있는 경우 법원에서 解釋을 하지 않을 수 없고, 이와 같이 해석이 필요한 이상, 그 해석에 있어서는 法的 安定性을 보다 높은 가치로 추구하느냐 아니면 具體的 妥當性을 보다 높은 가지로 추구하느냐 하는 입장의 선택이 불가피하게 된다. 특허법상 특허청구범위의 해석을 둘러싼 이론들 중에서 법적 안정성을 보다 추구하는 입장이, 周邊限定主義(peripheral limitalion), 用語責任論(patentee as lexicographer), 全要素主義(all elements rule) 등이고, 이에 반하여 구체적 타당성을 보다 높이 추구하는 입장이 中心限定主義(central limitation), 均等論(doctrine of equivalents), ‘불완전이용에 의한 특허침해를 인정해야 한다는 주장’ 등이다. 각국의 실무의 대세는, 거래의 안전을 보호하기 위하여 법적 안정성을 더 추구하는 쪽으로 약간 기울어 있다고 할 수 있는데, 이와 균형을 맞추기 위하여 채택되는 수단으로, 즉 구체적 타당성을 추구하는 이론의 代表로 존재히는 것이 바로 균등론이다. 우리나라 법원은 均等論이라는 輸入用語를 모르던 시절부터, 경우에 따라 文言의 엄격한 의미 그대로를 넘어서는 보호를 하여 왔다. 그러다가 미국의 특허법 해석론이 좀 더 상세히 알려지면서, 그러한 보호 입장이 均等論(doctrine of equivalents)이라는 이름으로 논의되고 그 要件의 논의가 좀 더 정치해졌을 뿐이다. 우리나라 실무상으로는 1986년부터 간간이 대법원 판결에서 ‘균등’이라는 용어가 출현하다가 드디어 대법원 2000. 7. 28. 선고 97후2200 판결에서 균등 인정의 요건을 구체적으로 설시하기에 이른다. 이와 같은 균등론의 발전과정을 볼 때, 우리나라 입장에서 미국에서의 균등론의 흐름과 미국 연방대법원의 태도를 파악하는 것은 긴요하다고 할 수 있다. 미국 연방대법원은 1853년의 Winans v. Denmead 판결 이래, Graver Tank v. Linde Air Products Co. 판결, Warner-Jenkinson, v. Hilton Davis Chemical Co. 판결 등에서 약간씩의 방향전환을 하거나 굵은 선을 그이 왔는데, 최근 2002. 5. 28.에 선고된 Festo Corp. v. Shoketsu Kinzoku Kogyo Kabushiki Co., et al. 판결 역시 그러한 리딩 케이스 중의 하나라고 할 수 있다. 이 판결에서 연방대법원은 出願經過禁反言의 원칙, 請求項이 축소된 경우에 이는 특허법상의 요건을 만족시킬 목적으로 행해진 것으로 추정된다는 것 등을 확인한 후에, 이 사건 최대의 쟁점에 관하여 CAFC의 판결을 뒤엎고, “請求項 減縮에 따라 출원경과금반언의 원칙이 적용되는 경우라도, 均等論이 絶對的으로 배제되지는 않는다”라고 판시하였다. 특허청구범위는 정보의 필요충분한 전달을 그 목적으로 하는 제도이다. 즉 특허청구범위에 기재되어 전달되는 정보는, 그 특허가 신규성, 진보성을 인정받을 수 있도록 충분히 구체적이어야 한다. 그러나 어느 정도 구체적이어야 하며, 어떤 사항을 포함해서는 안 되는가 하는 문제에 관해서는 어려움이 없을 수 없고, 위 Festo 판결은, CAFC에 의한 극단적인 법적 안정성 지향을 제한하고 구체적 타당성을 목적으로 하는 균등론이 살아 있을 공간을 주는 쪽으로 돌아간 점에서 그 의미가 있다. After modern patent system was first organized in Venice at the end of 15th century, the English added “specification” concept to the system in 18th century. The claims in patent application can be said to have begun at Dearborn patent in 1799 in the United States. Clarifying its meaning at Steamboat patent case by Fulton, the claims continued to develop in the United States, and finally achieved its full function from 1870 amendment of the Patent Law. While the claims have settled in patent system, it is still difficult to draw a fine line for the extent of a patent protection. The difficulty in understanding the invention may be a reason, but more important reasons would be (1) that the language is not always clear, and (2) that the patentee cannot foresee the potential way of infringements. Therefore, in cases of dispute over the extent of patent right, courts cannot avoid interpretation of the patent, which requires choices between stability and concrete justice in the legal world. Such principles as the peripheral limitation, patentee as lexicographer, all-element rule are expressions for the stability, while central limitation principle, doctrine of equivalents, and the argument that even incomplete use makes infringement of a patent, are expressions for the concrete justice. As for the latter, the representative would be the doctrine of equivalents. The Korean courts sometimes extended patent protections even while they did not utilize the term of doctrine of equivalents . After the doctrine from the U.S. was introduced in 1980s, the term began to appear in the opinions of Korean courts, and eventually the Supreme Court of Korea clarified the requirements for the doctrine in 2000. 7. 28. This history of this doctrine makes it necessary to understand exactly the currents and the position of the U.S. Supreme Court over the doctrine. Here I pay attention to the Festa Corp. v. Shoketsu Kinzoku Kogyo Kabushiki Co., et al. case, rendered in 2002. 5. 28. In this case, after giving affirmation both to the principle of prosecution history estoppel and the principle that claim amendment is presumed to the action for satisfaction of patent requirements, the U.S. Supreme Court held that even in case of claim amendment, that does not completely bar the doctrine of equivalents, reversing the CAFC opinion. This case has relevance in the point that the extreme inclination to the legal stability which sacrifices the concrete justice should be avoided. Both the U.S. courts and the Korean courts will continue to struggle in balancing between the stability and concrete justice.

채권의 공동상속

전원열 ( Jon Won-yol ) 건국대학교 법학연구소 2016 一鑑法學 Vol.0 No.35

상당한 규모의 재산을 가진 노년인구가 증가함에 따라 공동상속인들 간의 분쟁이 지속적으로 증가하고 있고, 특히 공동상속한 “채권”에 관한 분쟁이 많아졌다. 종래의 다수설·판례가 취하는 공유설에 의하면, 공동상속된 가분채권은 상속개시시점에 각 공동상속인 들에게 분할귀속된다. 그리고 이 분할귀속설에 의하면, 가령 공동상속된 예금채권에 관하여 상속인 중 1인이 은행에 인출청구를 하는 경우, 당연히 자기 상속분만큼의 예금이 인출되어 지급되어야 한다. 그러나 현재 시중은행들은 이 청구에 응하지 않는다. 이러한 이론과 실무 간의 불일치 이유를 검토해 보면, 채권의 공동상속에는 물권의 공동상속과는 다른 특질이 있음을 간취할 수 있고, 또한 공유설이 분할귀속설로 연결되기 위해서는 민법 제278조와 제408조 이하 조문 사이의 관계가 설명되어야 함을 알 수 있다. 또한 상속채권이 단순한 금전채권으로서 공동상속된 것인지, 아니면 어떠한 계약상의 지위가 공동상속인들 간에 준공유되는 것인지의 문제도 있다. 결론적으로, 공동상속인 중 1인 만에 의한 인출청구를 거부하는 현재의 은행실무가 정당화되기 위해서는, 민법 제487조의 채권자불확지 공탁의 사유가 이 경우에도 적용되어야 한다고 생각되며, 그 외의 조치로는 예금거래약관에 의한 처리가 가능할 것이다. The growth of the aged population with considerable wealth brought about many legal issues, one of which is the joint inheritance of receivables. Traditional theory on joint inheritance explains that receivables are divided to each of the heirs according to the shares that is decided by testament or the statute. As for the inherited bank savings, the practice of banks, however, shows discrepancies with the traditional theory, and this paper searches for the causes of that discrepancies. In conclusion, the nature of receivables inheritance differs from that of ownership inheritance, and the bank practice should be protected by way of the expansion of grounds for deposit.