법관 제척사유의 재검토

전원열(Wonyol Jon) 한국법학원 2019 저스티스 Vol.- No.173

공평한 법관으로부터 재판받을 권리는 모든 국민의 절차기본권이다. 공평한 법관에 대한 사회적 요구는 날로 높아간다. 어떤 경우에 법관에게 불공평 우려가 있어서 재판으로부터 배제되어야 하는지를 정해주는 기본 준칙은 소송법이 제시함이 원칙이지만, 한국 소송법의 제척·기피 조항은 실무상 그 역할을 거의 하지 못하고 있다. 오히려 윤리위원회가 제시한 ‘권고의견’과 ‘법관 등의 사무분담 및 사건배당에 관한 예규’가 법관의 재판배제를 현실적으로 좌지우지하는 규정이 되어버렸으나, 위 권고의견은 심지어 공개되지도 않고 있다. 제척사유는 그 보충규정이자 포괄규정인 기피사유의 존부 판단의 출발점으로서의 기능도 하므로 법관배제에 관한 가장 기본적인 조항인데, 현행 민사소송법의 제척사유는 140년 전의 독일 민사소송법상 제척사유 거의 그대로여서 그간의 큰 사회구조 변화, 법조환경의 변화, 법관의 커리어 변화, 기판력확대소송제도의 도입 등을 전혀 반영하지 못하고 있는 것이다. 현행 제척사유인 민사소송법 제41조 제1~5호의 개별사유를 하나씩 살펴보더라도 여러 문제점들이 발견된다. 가령 제1호의 경제적 이해관계에 관한 표현은 너무 미미하고, 제4호는 법관이 담당사건의 당사자의 대리인이었던적이 있기만 하면 모두 제척되어야 하는 듯이 표현되어 있어서 현재 실무운용과도 전혀 맞지 않으며, 전심관여를 정한 제5호는 제4호 및 형사소송법 대응조문과 균형이 맞지 않는다. 제척사유의 향후 개정에 있어서는 아래의 몇 가지 점에 주목하고 유의해야 한다. 우선 시대상황에 맞게 제척사유를 구체화해야 하고, 제척사유 심사에 있어서 법관중심적 시각을 버리고 제3자 시각에서 보아야 하며, 현재 완전히 누락되어 있는 법관과 사건대리인 간의 관계를 구체적으로 정해야 한다. 경제적 이익충돌에 관한 제척사유도 한층 구체화되어야 하고, 법관의 임용전 근무처 및 기타 관계도 추가적 규율대상이 되어야 하며, 중재절차에의 관여 등도 제척사유로 추가되어야 한다. 그러나 이런 추가규율에 있어서 항상 염두에 두어야 하는 점은, 법관은 재판을 피해야 하는 사람이 아니라 원래 재판을 업으로 하는 사람이고 자신의 안위와 상관없이 재판을 담당해야 하는 사람이라는 점이다. 즉 법관은 이해충돌을 피해야 하는 의무(duty to recuse)와 동시에, 재판할 의무(duty to sit)를 부담한다. 양자의 균형을 추구하면서, 일반 국민에게 법관배제 기준을 알릴 수 있도록, 민사소송법의 제척사유는 현대화되고 법률로써 구체화되어야 한다. Demands for neutral and detached judges are rising, and the basic criteria for judicial disqualification in civil cases should be first provided from recusal articles, i.e. §41~§50 of Korean Civil Procedure Code(KCPC). However, those articles do not play their role in practice, and the crevice is being filled by Internal Regulations by the Supreme Court and Ethical Recommendations from Supreme Court Ethics Committee, which are not published to the general public. One of the main reasons why those articles do not play their roles is that the present recusal articles of KCPC are almost the same as the articles of 1877 German ‘Civilprozeßordnung’. In other words, the recusal articles of KCPC are more than 140 years old, and have not reflected the social and judicial changes in Korea during that time. In revision to the present recusal articles in KCPC in the future, the points below should be considered: (1) The revision should include the social, economic and judicial changes in Korea; (2) It should accept viewpoint not of judges but of the third party; (3) it should provide economic conflict provisions in detail; (4) The relation between judges and lawyers should be regulated minutely; (5) previous participation in the arbitral and other procedures should also be added to recusal grounds. But one of the most important factors that should be pondered in revising recusal articles is that judges do have duty to sit, in contrast to duty to recuse. Future revision should modernize and materialize the present recusal articles with the equilibrium between those two duties.

채권자취소권의 효력론 비판 및 개선방안

전원열(Wonyol Jon) 한국법학원 2017 저스티스 Vol.- No.163

채권자취소권은 실무상 소송 건수도 무척 많고 관련 판례와 논문이 다수 나와 있음에도 불구하고 여전히 수미일 관한 논리를 찾기 어렵다고 여겨지고 있다. 이러한 이론적 혼란의 근저에는 판례·통설의 상대적 효력설이 자리잡고 있다. 또한 가액배상 사건 수의 증가와, 가액배상금을 수령한 취소채권자에 대한 상계 허용이 결합하여 관련자들 간의 이익역전(利益逆轉) 사태가 빈발하고 있다. 그런데 한국·일본에 이 제도를 전수하여 준 서구의 주요국(독일‧프랑스‧미국 등)에서는 사해행위취소가 행해지더라도 그 일출재산은 채무자의 재산으로 복귀되지 않으며, 이는 여전히 수익자의 재산이다. 다만 사해행위취소 판결의 효과로서, 취소채권자가 그 재산에 직접 강제집행을 할 수 있을 뿐이다. 한국은 위 국가들과는 다르게, “채무자 앞으로의 등기명의 복귀”제도를 취하고 있으나, 이러한 책임재산 회복방법은 판례‧통설이 말하는 상대적 효력설과 논리상 정면으로 배치된다. 달리 말해서, ‘상대적’ 효력설 즉 “사해행위취소의 효력이 채무자에게는 미치지 않고 취소채권자에게만 미친다”는 입장을 일관하려면, 그 취소판결 이후의 처리에 있어서 “채무자를 개입시키지 않아야” 한다. 그렇게 하려면, 채무자에게로 등기명의를 복귀시키지 않도록 입법적 개선을 하여야 한다. 한국·일본은 독일·프랑스로부터 채권자취소권이라는 실체법상의 권리를 수입하면서 그와 한 묶음(set)으로 되어 있는 집행방법은 도입하지 않았고, 이와 전혀 달리 채무자에게로의 등기명의 복귀 방식을 선택하였기 때문에, 지속적으로 이론상·실무상 문제가 발생하여 온 것이다. 상대적 효력설과 등기명의 복귀 사이의 모순 때문에, 등기명의 복귀 후 그 부동산이 채무자의 책임재산이 되는 점 자체가 상대적 효력설상 명쾌히 설명되지 않고, 그에 대한 강제집행에서의 배당잉여금이 채무자에게 귀속되는 현상 및 수익자가 그 강제집행절차에 참가할 수 있다는 판례가 논리적으로 설명되지 않으며, 그 복귀재산에 대한 채무자의 처분권 유무에 관한 판례들이 서로 충돌하는 등 수많은 이론적 난점들이 생겨나고 있다. 제407조는 이러한 혼란에 대한 가중요소이다. 게다가 취소채권자의 상계로 인한 우선적 만족 현상도 근본적으로는 등기명의복귀 방식에서 비롯하는 가액배상 사건 증가가 사태의 원인이다. 역사적으로 검토하여 보면, 이러한 난맥상의 기본구조인 “상대적 효력설 + 제407조 + 채무자에게로의 등기명의 복귀”라는 세트(set)는, 19세기 말 및 20세기 초의 일본의 연구부족 내지 제도이해 부족에 따라 잘못 만들어진 구조이다. 이런 구조적 문제점이, 사건 수가 얼마 되지 않을 때에는 크게 드러나지 않았지만, 연간 7천건을 넘나드는 소제기가 행해지는 현재에 이르러서는 각 소송사건의 사실관계가 복잡해지면서 자꾸 불거지게 되었고, 이에 따라 사해행위취소판결의 세부 법리들도 점점 이해할 수 없게 복잡해지는 사태가 발생한 것이다. 이런 문제들을 기존의 조문을 유지한 채로 해석론으로 해결하기는 어렵다. 2013년 법무부 산하 민법개정위원회가 내놓은 채권자취소권 개정안은 수익자 악의추정으로 인한 억울한 수익자 양산의 문제 등 채권자취소권의 다른 문제들에 대해서는 약간의 대책이 될 수 있겠지만, 사해행위취소 제도 내의 법리들 간의 모순의 양산이라는 구조적 문제에 대해서는 대책이 되지 못하고 있다. 일본은 2017년 민법 개정에서, 채권자취소권의 효력에 관하여 절대적 효력설을 취함으로써 모순을 누그러뜨리고자 하였다. 그러나 채권자취소권 제도의 본래의 취지, 근본목적을 고려한다면 서구 주요국과 마찬가지로, 수익자 앞으로 등기명의를 존치한 채로 취소채권자로 하여금 강제집행을 할 수 있도록 민법과 민사집행법을 개정하는 것이 타당하다고 생각한다. In the background to the chaos in judicial precedents for creditor’s revocation lies so-called relative effectiveness of the creditor’s revocation system. In Germany(Anfechtungsgesetz), France(CC) and the Anglo-jurisdictions(such as UVTA in the U.S.), the registered title to the transferred property does not go back to the debtor, when a creditor successfully exercises his revocation right. Japan and Korea did not take over such civil execution system when they received legal doctrines of creditor’s revocation, even though substantial law of creditor’s revocation and the execution system thereof may not and cannot be separated. Dogmatics of creditor’s revocation at the present explain that the effect occurs only between the creditor and the defendant, but the absolute return of the title (the present execution system in Korea) in the property registry is contradictory to the explanation and generates many doctrinal and practical problems. Historically the discrepancy between the effect and the registry system originated during the reception process of creditor’s revocation in Japan from the end of 19th century to the beginning of the 20th century. Recently, Japan changed its legal doctrine on the creditor’s revocation in the newly adopted civil code, which is to be put into force on June 2nd, 2020. The new civil code in Japan says that the effect of the creditor’s revocation reaches even to the debtor. Korea now faces torrents of lawsuits on creditor’s revocation and problems arising out of those lawsuits. Therefore, the reorganization of this issue is urgently needed. In order to solve the present legal discrepancies and conflicts, the aiming direction of the reorganization should not be the new civil code of Japan, but the direction of France or Germany.

민사집행절차상 배당요구·배당이의와 부당이득반환청구권

전원열(Wonyol Jon) 한국법학원 2020 저스티스 Vol.- No.178

민사집행법 제155조가 ‘배당이의를 하지 않은 채권자’가 배당절차 종결 후에 과다배당수령자를 상대로 부당이득 반환청구를 할 수 있는지 여부에 대해서 침묵함에 따라, 이 주제에 관하여는 오래 전부터 논의가 있어 왔는데, 이를 다시 다룬 최근의 대법원 2019. 7. 18. 선고 2014다206983 전원합의체 판결은 그 청구권을 긍정하는 종래의 입장을 유지하였다. 이 판결은 절차법 우선이냐 실체법 우선이냐를 주로 논의한 끝에 위와 같은 결론에 이르렀으나, 부당배당에서의 부당이득반환청구권이라는 이 주제는 단순히 節次重視視角과 實體重視視角의 충돌로써만 논의하여 결론을 내릴 것은 아니다. 원래 이런 이슈에서 절차법과 실체법은 같은 평면에서 맞부딪히는 관계에 있을 수는 없는 것이며, 절차법은 실체적 권리를 실현시켜 주기 위한 것이지 실체적 권리를 제약 변경하는 절차가 아니다. 물론 기판력이 청구권의 내용실현을 제약하는 경우는 있지만, 이는 정식의 변론절차를 거친 판결의 효력으로서 법률이 인정한 경우에 한정될 뿐이다. 민법 제578조처럼 절차적 매듭으로써 실체적 권리를 변동한다는 규정이 만들어져 있지 않는 한, 배당절차 종결로써 실체적 권리가 좌우된다고 볼 수는 없다. 배당요구 및 배당이의는 원칙적으로 실체적 권리의 실현을 위한 절차적 장치일 뿐이며, 이로써 당해 채권자의 실체적 권리의 성격이 변경되거나 그가 실체적 지위를 추가로 획득하지는 않는다. 따라서 위 판결 중 반대의견은 타당하지 않을 뿐만 아니라, 논거로 들고 있는 외국강제집행법의 인용도 맥락에 맞지 않거나 잘못된 것이다. 또한 다수의견처럼 배당종결로써 실체적 권리가 좌우되지 않는다고 보더라도, 곧바로 부당이득반환청구권이 성립하는 것은 아니다. 실체적 권리의 성립요건은 별도의 단계로 따져보아야 하며, 부당배당에 기한 부당이득반환청구권은 침해부당이득의 문제이므로 침해부당이득으로서의 요건을 검토해야 한다. 침해부당이득에서는 원칙적으로, 배타적 권리가 침해된 자라야 자신의 손해를 주장할 수 있다. 이렇게 민법 제741조의 요건을 검토하면, 부당배당의 경우에 있어서, 담보권자 우선특권자가 배당의 잘못으로 과소수령을 하였다면 부당이득반환청구권을 취득하지만, 그 외의 일반채권자는 비록 배당의 잘못으로 인하여 과소수령을 하였더라도 원칙적으로는 부당이득 성립요건을 충족하기 어렵다고 보아야 한다. 한편 애초부터 배당요구를 하지 않았던 채권자는 ―그가 담보권 우선특권자이든 일반채권자이든 간에― 부당이득반환청구권의 요건을 충족시키지 못한다. Recent en-banc decision of the Supreme Court(2014da206983) affirmed again that a creditor without objection in allocation procedure has still a claim based on unjust enrichment. This judgment mainly discusses in its rationale that which one between procedural law and substantive law should be put first, but the rationale should have gone beyond that. As it is undeniable that mission of procedural law is realization of substantive rights, it is more than clear that lack of objection to allocation cannot eliminate a creditor’s right. The Court however should have reviewed ― at the next stage― the requirements for unjust enrichment. In this issue, a creditor without any lien cannot satisfy the requirements for unjust enrichment, while a creditor with lien can satisfy them. It is because requirements for unjust enrichment of this kind are on a par with the requirements for tort. In addition, the lack of request for allocation should be considered to generally eliminate a creditor’s right to unjust enrichment.

錯誤 개념의 定立을 위한 小考

전원열(Jon, Wonyol) 한국법학원 2015 저스티스 Vol.- No.146_1

민법상 착오의 의사표시를 취소할 수 있다는 제도는 원래, 법률행위를 하는 당사자가 그 法律行爲當時에 실수나 오판으로 애초의 의도와 다른 의사표시를 하게 되었을 때에 일정한 요건 하에서 그 법률행위의 구속으로부터 벗어날 수 있는 장치로서 마련된 것이다. 이는 법률행위 당시에 원시적 흠이 있는 경우에 대한 구제수단이지, 법률행위 후의 장래의 사정이 애초의 예상과 달리 전개된 경우에 그에 대한 구제수단으로서 마련된 것이 아니다. 즉 장래기대와 실제 발생사실이 불일치하더라도, 이는 착오 개념과는 구별되어야 하는 별개의 문제이다. 그러나, 우리나라 학설들은 착오의 개념 설명에 있어서 시간적 요소를 그다지 명확히 하지 않고 있고, 일부 학설은 장래에 일어날 일의 예견이 잘못된 경우도 일단 착오 개념에 포섭되는 듯이 설명하고 있다. 또한 일부 대법원 판결 및 상당수의 하급심 판결 또한, 애초부터 착오에 포섭되지 않는 ‘장래 기대 불발생’에 불과한 사안에 대하여 민법 제109조 착오 요건의 충족 여부를 심사하여 판단하고 있다. 외국의 사정을 보면, 유럽계약법원칙의 착오 조항, UNIDROIT 국제상사계약원칙의 착오 조항, 미국의 Second Restatement 착오 조항은 모두 착오 개념을 규정함에 있어서 그것이 계약체결 時點에 이미 존재하는 기존의 상황에 관한 誤信을 가리키는 것임을 명확히 하고 있다. 독일민법은 조문상으로는 착오 개념에서 時間性을 명시하지 않으나, 다수설은 의사표시 후 장래에 발생하는 사정은 독일민법 119조의 적용대상이 아니라고 보고 있다. 계약법은, 계약 후의 사정이 애초의 예상과 달리 전개되는 것에 대해서 원칙적으로는 문제삼지 않으며, 계약은 지켜져야 하는 것이다. 간혹, 예상과 다른 사태 전개에 따른 위험의 부담이 정의와 형평에 어긋날 정도로 심하다고 생각되면, 비로소 信義則이 개입할 것이다. 이런 유형의 사태를 처리하기 위하여 미국법은 실행불가능(impracticability) 법리를, 독일법은 행위기초론을, 일본법은 사정변경 이론을 내놓고 있으나, 이들은 예외적인 경우에만 적용될 뿐이다. 장래 기대 문제와 기존 사실의 인식 문제를 명확히 분리하여, 착오 법리가 문제되는 사안과 신의칙 류의 법리가 문제되는 사안을 구별하여야, 법률요건 인식에서 혼란이 발생하지 않는다. § 109 of Korean Civil Code stipulates that a party of a contract may avoid the contract in case of mistake, when additional requirements are satisfied. Original purpose of § 109 is to make a party under those requirements avoid his/her bondage from contract when the contract was based on his/her misbelief about facts existing at the time of contract closing. In other words, § 109 has not been set up for cases of later change of circumstance, but set up for cases of original defects in declaration of his/her will in the contract. Theories and precedents in Korea, however, have not clarified the time factor in the concept of “mistake” in § 109. Some scholars and precedents have applied § 109 for cases of later non-fulfillment of future expectations. In contrast, each provisions on mistake at “Principles of European Contract Law”, “UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts”, and Second Restatement of US clearly prescribe that mistake provisions could be applied only for mistakes existing when the contract was concluded. Majority of German scholars agree as well that mistake provision of BGB applies only for existing facts, while the provision of BGB does not clearly stipulates it. The contract law, in principle, does not mind change of circumstances after closing of contract. Pacta sunt servanda. The risk from the change is up to each parties, and the law convenes only at the time of extreme injustice, with the concept of good faith. Such concepts as impracticability principle, theory of base of act belong to the area of good faith’(§ 2) principle. Non-fulfillment of future expectation and mistake of pre-existing facts should be clearly discerned so that we should not mix up requirements of non-performance and mistake in reviewing cases.

채권의 공동상속

전원열 ( Jon Won-yol ) 건국대학교 법학연구소 2016 一鑑法學 Vol.0 No.35

상당한 규모의 재산을 가진 노년인구가 증가함에 따라 공동상속인들 간의 분쟁이 지속적으로 증가하고 있고, 특히 공동상속한 “채권”에 관한 분쟁이 많아졌다. 종래의 다수설·판례가 취하는 공유설에 의하면, 공동상속된 가분채권은 상속개시시점에 각 공동상속인 들에게 분할귀속된다. 그리고 이 분할귀속설에 의하면, 가령 공동상속된 예금채권에 관하여 상속인 중 1인이 은행에 인출청구를 하는 경우, 당연히 자기 상속분만큼의 예금이 인출되어 지급되어야 한다. 그러나 현재 시중은행들은 이 청구에 응하지 않는다. 이러한 이론과 실무 간의 불일치 이유를 검토해 보면, 채권의 공동상속에는 물권의 공동상속과는 다른 특질이 있음을 간취할 수 있고, 또한 공유설이 분할귀속설로 연결되기 위해서는 민법 제278조와 제408조 이하 조문 사이의 관계가 설명되어야 함을 알 수 있다. 또한 상속채권이 단순한 금전채권으로서 공동상속된 것인지, 아니면 어떠한 계약상의 지위가 공동상속인들 간에 준공유되는 것인지의 문제도 있다. 결론적으로, 공동상속인 중 1인 만에 의한 인출청구를 거부하는 현재의 은행실무가 정당화되기 위해서는, 민법 제487조의 채권자불확지 공탁의 사유가 이 경우에도 적용되어야 한다고 생각되며, 그 외의 조치로는 예금거래약관에 의한 처리가 가능할 것이다. The growth of the aged population with considerable wealth brought about many legal issues, one of which is the joint inheritance of receivables. Traditional theory on joint inheritance explains that receivables are divided to each of the heirs according to the shares that is decided by testament or the statute. As for the inherited bank savings, the practice of banks, however, shows discrepancies with the traditional theory, and this paper searches for the causes of that discrepancies. In conclusion, the nature of receivables inheritance differs from that of ownership inheritance, and the bank practice should be protected by way of the expansion of grounds for deposit.

면책적 채무인수, 병존적 채무인수, 이행인수의 구별기준

전원열(Wonyol Jon) 한국법학원 2016 저스티스 Vol.- No.156

민법은 면책적 채무인수에 대해서만 규정을 두고 있으나, 실무상 면책적 채무인수보다 더 자주 문제되는 것으로서 병존적 채무인수와 이행인수가 있다. 그런데, 채무인수 내지 이행인수에 관한 종래의 대법원 판결례 중 어떤 판결에서는 “그 인수는 특별한 사정이 없는 한 면책적 채무인수가 아니라 이행인수로 보아야 한다”라고 판시하는 반면에, 또 다른 판결에서는 “특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 이행인수가 아닌 병존적 채무인수로 보아야 할 것이다”라고 판시하고 있어서, 판례의 정확한 입장을 알기 어렵다. 이에 본고에서는, 실무상 채무인수 유사의 거래가 행해졌을 때에 그 법률적 성격이 면책적 채무인수, 병존적 채무인수, 이행인수의 3가지 중에서 어디에 해당하는지를 분류하는 기준은 무엇인지, 대상판결의 판시가 적절한지를 검토하였다. 위 3가지 중에서 어디에 해당하는지를 결정함에 있어서는, 계쟁 채권에 대하여 소송상 다투는 당사자가 누구인지를 파악하는 것이 핵심이다. 원채무자가 소송당사자가 되어서, 원채무자가 더 이상 채무를 부담하지 않는지 여부가 쟁점이라면, “면책적 채무인수인지 아닌지”가 주된 쟁점이므로 법원은 이것만 판단해 주면 되는 것이지, “그 인수는 특별한 사정이 없는 한 면책적 채무인수가 아니라 이행인수로 보아야 한다”라고 판시할 일이 아니다. 반면에 소송상 다투는 양 당사자가 채권자와 인수인이어서 채권자가 인수인에 대한 채권을 직접 가지고 있는지 여부가 쟁점이라면, 법원은 “원칙적으로 이행인수가 아닌 병존적 채무인수로 보아야 할 것이다”라고 판시하는 것이 타당하다고 본다. 특별한 사정이 없는 한 이행인수라고 판시한 대법원 판결례들의 실제 사안을 분석해 보면, 면책적 채무인수인지 아닌지만 판단하면 족한 사안이다. 그럼에도 불구하고, 대상판결을 포함하여 여러 판결례들은, 그 필요한 판시를 넘어서서 “특별한 사정이 없는 한 이행인수”라고 판시하였다. 이로써 대법원은, 면책적 채무인수, 병존적 채무인수, 이행인수라는 3자간 구별문제에 있어서 오히려 혼란을 야기하고 있다. 면책적 채무인수, 병존적 채무인수, 이행인수라는 3자간 구별문제에 있어서 대법원의 판시 방법은 향후 수정되어야 한다. Korean Civil Code prescribes only on privative assumption of debt, but the practice encounters “cumulative assumption of debt” and “performance by a third person” more often than the privative one. In this situation, the precedents of the Supreme Courts doles out addled criterion for the differentiation among these three groups. The key point for the clear distinction is to find out who the litigant parties are. If the question at issue is between creditor and original debtor, then the court should decide whether or not the original debtor still bears liabilities by interpretation of the contract. If the question at issue is between creditor and new debtor, then the court should decide whether the creditor has direct claim against the new debtor by interpretation of the contract. For the latter cases, the default interpretation of the contract should be “cumulative assumption of debt”. The holding of the Supreme Court, that is “the contract should be considered to be a performance by a third person, in case of no special agreement” is not required logically and has no merits for these kinds of cases. This holding is confusing and should be adjusted.

채권자를 제3채무자로 하는 전부명령

전원열 ( Wonyol Jon ) 법조협회 2018 法曹 Vol.67 No.2

채권집행의 환가절차로는 추심명령과 전부명령이 있고, 전부명령은 집행채권자 앞으로 채권의 귀속 자체를 변경시키는 것으로서, 한국에서 전부명령의 이용도는 아주 높다. 독일 민사소송법 §835는 채권집행에서 이전(Uberweisung) 방식에 의한 환가를 정하고 있고, 그 안에 추심명령(Uberweisung zur Einziehung)과 전부명령(Uberweisung an Zahlungs statt)을 두고 있다. 독일에서는 주로 추심명령이 이용되고 전부명령은 잘 이용되지 않는데, 왜냐하면 독일에서는 우선주의 (Prioritatsprinzip) 때문에 추심명령만으로도 우선적 변제를 받을 수 있으므로 굳이 전부명령으로써 제3채무자의 무자력 위험을 떠안을 이유가 없기 때문이다. 실무상의 기능으로만 보면 한국의 전부명령은 독일의 추심명령과 오히려 유사하다. 집행채권자가 자기를 제3채무자로 하는 채권에 대한 전부명령(자기채권 전부명령)을 신청할 수 있는가라는 점에 관하여, 우선 권리보호이익이 있는지가 문제되지만, 실체법적·절차법적 사유로 상계를 할 수 없게 된 경우는 물론이고, 상계가 가능한 경우에도 이러한 자기채권 전부명령의 권리보호이익을 부정할 이유는 없다. 최근의 대법원 2017. 8. 21.자 2017마499 결정은 방론으로 “상계가 금지되는 채권이라고 하더라도 압류금지채권에 해당하지 않는 한 강제집행에 의한 전부명령의 대상이 될 수 있다.”라고 하였다. 그러나 상계금지의 취지와 입법목적이 다양하므로, 일률적으로 판례처럼 ‘자기채권 전부명령 무제한설’을 취할 수는 없다. 특히 고의불법행위에 기한 채권을 대상으로 하는 자기채권 전부명령은, 그 상계를 금지한 민법 제496조의 입법취지(고의불법행위 유발방지)를 고려할 때, 허용되어서는 아니된다. 즉 자기채권 전부명령에 관해서는 ―압류금지채권을 제외하더라도―그 허용범위에 제한을 두어야 한다는 ‘제한설’을 취할 수밖에 없다. 자기채권 전부명령의 허부는 각 상계금지의 유형별로, 그 금지의 취지와 효과를 검토하여 따로따로 판단되어야 한다. In order to execute a judgment against a monetary claim, the judgment creditor should get from a court an attachment and transfer order of the monetary claim. In case the judgment creditor himself is the debtor of the monetary claim arises the issue of so-called ‘self-attachment’. The need to protect the creditor’s rights in process of execution over debtor’s general asset should be respected in case of self-attachment, even when set-off is possible for the judgment creditor. However, such permission for self-attachment cannot be affirmed unlimitedly. For example, article 496 of Korean Civil Code prescribes that “Where the obligation has arisen from an intentional tort, the obligor cannot avail himself of a set-off against the obligee.” The purpose of this article is in preventing an intentional tort. As self-attachment by an intentional tortfeasor in such a situation may be abused in order to circumvent set-off prohibition, those kinds of self-attachment should be prohibited. This paper categorizes various kinds of set-off prohibition in Korean law, and analyzes the possibility of self-attachment at each category respectively.

판결 공개에 따른 프라이버시 침해와 민사소송법 제163조의2

전원열(Wonyol Jon) 한국법학원 2018 저스티스 Vol.- No.168

민사소송법은 1960. 4. 4. 제정 당시부터 40여 년간 당사자와 이해관계인 아닌 제3자의 소송기록열람 및 판결 열람을 허용하지 않았다. 그러나 2007. 5. 17.자 개정으로써 이해관계인이 아니더라도 “권리구제‧학술연구 또는 공익적 목적”이 있는 제3자에게 소송기록(판결 포함)의 열람권을 부여하였으며, 2011. 6. 30.에는 위와 같은 목적이 없는 제3자에게도 확정판결의 열람권을 부여하는 개정이 이루어졌고 이것이 현행 민사소송법 제163조의2이다. 그런데 최근 또다시 판결공개의 확대를 요구하는 목소리가 높고, 그 주장내용 중 주요한 2가지는 미확정판결문 열람허용 및 키워드 검색 허용이다. 이 문제를 검토함에 있어서는, 판결공개가 헌법상의 원칙임과 동시에 프라이버시 보호 역시 헌법상의 원칙이라는 점을 유의해야 한다. 헌법상의 재판공개 원칙의 존재이유는 (1) 재판절차의 공정성 확보, (2) 사법시스템에 대한 국민의 신뢰 확보, (3) 일반 대중에게 ‘법의 지배’ 및 법절차를 교육한다는 점, 그리고 (4) 공동체의 상처 치유에 있다고 생각된다. 프라이버시는 100여년 전부터 미국에서 체계화된 개념이지만, 현재 전 세계 각국이 이를 인정하고 있고, 한국은 헌법상 그 보호를 천명하고 있다. 비록 그 개념상 불명확한 면도 있지만, 프라이버시가 없다면 자유가 존재할 수 없음은 분명하다. 판결의 공개를 어느 수준으로 해야 타당한지를 검토함에 있어서는, 항상 위와 같은 헌법상의 판결공개 원칙의 존재이유와 프라이버시권의 인정이유를 염두에 두어야 한다. 그리고 디지털 시대에 이르러 판결공개의 의미가 크게 달라졌다는 점도 유의해야 한다. 미국 연방대법원이 제시한 실질적 모호성(practical obscurity) 개념은, 아날로그 시대의 비효율을 의미하는 것이 아니라 개인의 프라이버시 보호와 정보공개 사이의 적절한 균형을 가능하게 하는 기제로서의 의미를 가지고 있는 것이다. 이런 배경 하에서, 미확정판결의 제3자에 대한 공개 문제를 검토해 보면, 미확정판결과 확정판결 사이에 재판공개 원칙이 달리 적용될 본질적 차이를 찾기는 어렵다. 양자 모두에서 프라이버시 침해는 비실명화를 통해 해결될 문제이다. 반면에, 키워드 검색 허부 문제를 검토해 보면, 민사판결의 키워드 검색은 이미 제공되고 있으므로 이는 형사판결에 관한 문제인데, 검색의 대상범위 및 검색방법의 면에서 한국의 확정판결 공개는 이미 세계 최고수준이다. 현재의 판결공개가 충분할지언정 모자라지는 않는다고 생각되므로, 프라이버시 침해우려가 더 높은 형사판결에까지 키워드 검색을 제공할 필요는 없다고 보인다. Korean Civil Procedure Code(“CPC”) had permitted access to court judgment only for interested parties for more than 40 years since its enactment of 4th April, 1960. After the revision of 30th June, 2011, the current CPC permits for non-interested parties to have access to the finalized judgments. In this situation, there are currently loud voices requiring (1) access even to the non-finalized judgments, and (2) provision of keyword search system in the court webpage. With these two issues, it is needed to put into considerations two basic and constitutional factors, which are (a) values for access to court records, and (b) reasons for privacy protection. This article explores various values for public availability with court records and delves into the meaning of practical obscurity, and then ponders with essentials of privacy in order to address above two issues. Finally, this article concludes that there should be no core distinction between access to the finalized judgments and access to the non-finalized judgments. With these two kinds of judgments in common, privacy issues have to be solved by de-identification. For another issue of providing keyword search system, this article concludes that the present Korean electronic search system is enough for constitutional requirements and expansion is unnecessary.

미국의 시민소송 제도를 통해 본 원고적격 문제

전원열(Wonyol Jon) 한국민사소송법학회 2023 민사소송 Vol.27 No.3

Although government agencies are primarily responsible for legal enforcement in a society, it is not appropriate to assign government agencies 100% responsibility for this role and leave private individuals with no role to play. The United States has a so-called ‘Citizen Suits’ in many environmental statutes from the perspective that it is efficient to share role of law enforcement with private citizens. According to citizen suits, anyone who has redressible ‘injury-in-fact’ caused by the defendant’s actions can file a claim for injunctions and/or civil penalties against the violator of the statutes. Expanding standing in this way is linked to the issue of separation of powers in the Constitution, as it raises questions about whether the court could adjudicate all such lawsuits or whether they are problems that must be resolved in political process of democracy. Although it is unlikely that the citizen suits will be legislated in the Korean context, it is necessary to consider whether standing is too narrow in the current Korean civil and administrative litigation practice and whether this should be further expanded.

特許請求範圍의 情報傳達機能

전원열(Jon Won yol) 한국정보법학회 2003 정보법학 Vol.7 No.2

근대적인 특허제도가 15세기 말 베네치아 공국에서 시작된 후 18세기 초반 영국에서는 明細書(specification) 제도가 탄생하여 그 권리범위의 설명이 조금 더 정확해졌다. 특허청구범위와 유사한 것, 즉 그 발명의 권리범위를 명확히 하기 위한 記載라는 제도는, 미국에서 1799년에 최초로 Dearborn 특허에서 시작되어, 1811년 Fulton의 증기선특허 등을 거치면서 그 의미가 조금씩 명확해진 후, 1836년 개정특허법에 드디어 claim이라는 용어가 법률상 사용되기에 이르렀다, 현재 미국에서 말하는 의미의 特許請求範圍(claims)가 등장하게 된 것은 미국 특허법이 1870년에 개정되면서부터인데, 이는 이 때부터 미국이 채택한 周邊限定主義와 결합하여 제 기능을 발휘할 수 있었다. 이와 같이 특허청구범위(claims) 제도가 정착되기에 이르렀지만, 권리보호범위의 확정은 여전히 쉽지 않다. 그 어려움에는 발명 내용에 대한 이해의 곤란도 하나의 원인으로 작용하겠지만, 보다 근본적인 원인은 청구범위를 기재하는 수단인 인간의 言語 자체가 특허의 내용과 한계를 완벽하게 표현하지 못하는 모호성을 가지고 있고, 또한 출원자 측이 가지는 표현의 치밀함의 한계와 예견능력의 한계로 인하여, 특허출원자가 출원시에 그 특허권의 내용으로 가능한 실시의 態樣을 모두 미리 적시하는 것이 불가능하기 때문이다. 결국 특정 특허권의 권리범위에 대해서 분쟁이 있는 경우 법원에서 解釋을 하지 않을 수 없고, 이와 같이 해석이 필요한 이상, 그 해석에 있어서는 法的 安定性을 보다 높은 가치로 추구하느냐 아니면 具體的 妥當性을 보다 높은 가지로 추구하느냐 하는 입장의 선택이 불가피하게 된다. 특허법상 특허청구범위의 해석을 둘러싼 이론들 중에서 법적 안정성을 보다 추구하는 입장이, 周邊限定主義(peripheral limitalion), 用語責任論(patentee as lexicographer), 全要素主義(all elements rule) 등이고, 이에 반하여 구체적 타당성을 보다 높이 추구하는 입장이 中心限定主義(central limitation), 均等論(doctrine of equivalents), ‘불완전이용에 의한 특허침해를 인정해야 한다는 주장’ 등이다. 각국의 실무의 대세는, 거래의 안전을 보호하기 위하여 법적 안정성을 더 추구하는 쪽으로 약간 기울어 있다고 할 수 있는데, 이와 균형을 맞추기 위하여 채택되는 수단으로, 즉 구체적 타당성을 추구하는 이론의 代表로 존재히는 것이 바로 균등론이다. 우리나라 법원은 均等論이라는 輸入用語를 모르던 시절부터, 경우에 따라 文言의 엄격한 의미 그대로를 넘어서는 보호를 하여 왔다. 그러다가 미국의 특허법 해석론이 좀 더 상세히 알려지면서, 그러한 보호 입장이 均等論(doctrine of equivalents)이라는 이름으로 논의되고 그 要件의 논의가 좀 더 정치해졌을 뿐이다. 우리나라 실무상으로는 1986년부터 간간이 대법원 판결에서 ‘균등’이라는 용어가 출현하다가 드디어 대법원 2000. 7. 28. 선고 97후2200 판결에서 균등 인정의 요건을 구체적으로 설시하기에 이른다. 이와 같은 균등론의 발전과정을 볼 때, 우리나라 입장에서 미국에서의 균등론의 흐름과 미국 연방대법원의 태도를 파악하는 것은 긴요하다고 할 수 있다. 미국 연방대법원은 1853년의 Winans v. Denmead 판결 이래, Graver Tank v. Linde Air Products Co. 판결, Warner-Jenkinson, v. Hilton Davis Chemical Co. 판결 등에서 약간씩의 방향전환을 하거나 굵은 선을 그이 왔는데, 최근 2002. 5. 28.에 선고된 Festo Corp. v. Shoketsu Kinzoku Kogyo Kabushiki Co., et al. 판결 역시 그러한 리딩 케이스 중의 하나라고 할 수 있다. 이 판결에서 연방대법원은 出願經過禁反言의 원칙, 請求項이 축소된 경우에 이는 특허법상의 요건을 만족시킬 목적으로 행해진 것으로 추정된다는 것 등을 확인한 후에, 이 사건 최대의 쟁점에 관하여 CAFC의 판결을 뒤엎고, “請求項 減縮에 따라 출원경과금반언의 원칙이 적용되는 경우라도, 均等論이 絶對的으로 배제되지는 않는다”라고 판시하였다. 특허청구범위는 정보의 필요충분한 전달을 그 목적으로 하는 제도이다. 즉 특허청구범위에 기재되어 전달되는 정보는, 그 특허가 신규성, 진보성을 인정받을 수 있도록 충분히 구체적이어야 한다. 그러나 어느 정도 구체적이어야 하며, 어떤 사항을 포함해서는 안 되는가 하는 문제에 관해서는 어려움이 없을 수 없고, 위 Festo 판결은, CAFC에 의한 극단적인 법적 안정성 지향을 제한하고 구체적 타당성을 목적으로 하는 균등론이 살아 있을 공간을 주는 쪽으로 돌아간 점에서 그 의미가 있다. After modern patent system was first organized in Venice at the end of 15th century, the English added “specification” concept to the system in 18th century. The claims in patent application can be said to have begun at Dearborn patent in 1799 in the United States. Clarifying its meaning at Steamboat patent case by Fulton, the claims continued to develop in the United States, and finally achieved its full function from 1870 amendment of the Patent Law. While the claims have settled in patent system, it is still difficult to draw a fine line for the extent of a patent protection. The difficulty in understanding the invention may be a reason, but more important reasons would be (1) that the language is not always clear, and (2) that the patentee cannot foresee the potential way of infringements. Therefore, in cases of dispute over the extent of patent right, courts cannot avoid interpretation of the patent, which requires choices between stability and concrete justice in the legal world. Such principles as the peripheral limitation, patentee as lexicographer, all-element rule are expressions for the stability, while central limitation principle, doctrine of equivalents, and the argument that even incomplete use makes infringement of a patent, are expressions for the concrete justice. As for the latter, the representative would be the doctrine of equivalents. The Korean courts sometimes extended patent protections even while they did not utilize the term of doctrine of equivalents . After the doctrine from the U.S. was introduced in 1980s, the term began to appear in the opinions of Korean courts, and eventually the Supreme Court of Korea clarified the requirements for the doctrine in 2000. 7. 28. This history of this doctrine makes it necessary to understand exactly the currents and the position of the U.S. Supreme Court over the doctrine. Here I pay attention to the Festa Corp. v. Shoketsu Kinzoku Kogyo Kabushiki Co., et al. case, rendered in 2002. 5. 28. In this case, after giving affirmation both to the principle of prosecution history estoppel and the principle that claim amendment is presumed to the action for satisfaction of patent requirements, the U.S. Supreme Court held that even in case of claim amendment, that does not completely bar the doctrine of equivalents, reversing the CAFC opinion. This case has relevance in the point that the extreme inclination to the legal stability which sacrifices the concrete justice should be avoided. Both the U.S. courts and the Korean courts will continue to struggle in balancing between the stability and concrete justice.