지식재산권과 공서양속

계승균 한국지식재산학회 2023 産業財産權 Vol.- No.76

이 글은 우리나라의 지식재산권법에 규정되어 있는 공서양속 조항을 살 펴보고 간략히 필자의 의견을 제시하고자 하기 위한 것이다. 다른 재산권법 과 마찬가지로 재산권으로서 지식재산권을 규율하는 법에도 공서양속 조항 이 규정되어 있다. 국제규범, 일본, 독일의 지식재산권법에도 공서양속 조항 이 있다. 창작을 보호하는 대표적인 제도인 저작권을 규율하는 법률에는 공서양속 조항이 없다. 저작물은 정신적 노동에 따라 나타난 창작물의 하나 이고 표현의 자유, 예술의 자유, 학문의 자유, 사상의 자유 등과도 밀접한 연관성을 가지고 있기 때문에 특허권과 상표권과는 다소 다른 성격을 지니 기 때문이라고 생각된다. 이 글에서 필자는 국제규범과 독일, 일본의 특허법에 규정되어 있는 공서 양속 조항과 우리나라의 특허법, 상표법, 저작권법, 디자인보호법에 규정되 어 있는 공서양속 조항을 살펴보고 지식재산권 제도 역시 전체의 법질서와 같은 방향에 서 있어야 하고, 지식재산권 제도에서도 공서양속이 지켜져야 한다는 점을 지적하고자 한다. 공서양속이라는 불확정개념과 유동적인 개 념을 가지고 재산권의 발생이나 행사 등을 제한하는 것은 법적 불안정성을 야기할 수 있다. 특허법에 규정되어 있는 “공중 위생”이라는 개념은 수정이 필요하다고 보인다. 필자 개인적으로는 특허청의 특허권 설정은 과학행정 또는 기술행정에 따라 발생하는 준법률행위적 행정행위로서 특허청 심사관 이 진행하게 되는데 법치행정의 측면에서 바라보면 다소 불안한 점이 있다고 생각된다. 공서양속 조항은 우리나라 사회가 지켜야할 사회질서에 위배되는 지식 재산권이 발생되는 경우에는 그 지식재산권을 용인하지 않겠다는 국가의 의사표시이며, 지식재산권의 영역에서도 공서양속에 위배되는 내용을 수용 하지 않겠다는 입법자의 결단이라고 말할 수 있다. 지식재산권법 체계 내에서 공서양속조항은 지식재산권이 남용되거나 사 회적으로 유해한 방향으로 흐르는 것을 방지하는 제도적 장치라고 말할 수 있다. 또한 공서양속조항은 과학만능주의 기술 최우선주의 등에 대해서 법학의 관점에서 어느 정도의 제어장치를 제공하고 있다고 말할 수 있는 점에서 순기능을 가지고 있다. 다만, 특허법, 상표법, 디자인보호법의 각각의 지향점이 다소 다른 점이 있지만 공서양속조항은 공통적인 법질서를 지향하고 있기 때문에 통일적인 내용으로 규정될 필요가 있다고 생각된다. This article is intended to examine the public order and social morals provisions stipulated in Korea's Intellectual Property Act and briefly presents the author's opinion. Like other property rights laws, the law governing intellectual property rights as property rights also stipulates public order and social morals provisions. International norms and the intellectual property laws of Japan and Germany also have provisions for public order and social morals. There is no public order and social morals clause in the copyright act, which is a representative system that protects creative works. It is my thought that this is because a copyrighted work is a creation that results from mental labor and is closely related to freedom of expression, freedom of art, freedom of study, and freedom of thought, so it has a somewhat different nature from patent rights and trademark rights. In this article, the author examines the public order and social morals provisions stipulated in international norms and the patent laws of Germany and Japan, as well as the public order and social morals provisions stipulated in Korea's patent law, trademark law, copyright law, and design protection law, and that the intellectual property rights system is also consistent with the overall legal order. I would like to point out that public order and social morals must be maintained in the intellectual property rights system. Restricting the creation or exercise of property rights with an uncertain and fluid concept of public order and social morals can cause legal instability. In particular, the concept of “public health” stipulated in the Patent Act appears to need to be revised. Personally, the author believes that the establishment of patent rights at the Korean Intellectual Property Office is a quasi-legal administrative act that occurs in accordance with scientific administration or technological administration and is conducted by patent office examiners, but from the perspective of rule of law administration, there are some concerns. The public order and morals clause is an expression of the state's intention not to tolerate intellectual property rights if they are created in violation of the social order that our country must maintain, and that it will not accept content that violates public order and social morals even in the area of intellectual property rights. It can be said to be the legislator's decision. Within the intellectual property law system, the public order and social morals clause can be said to be an institutional mechanism that prevents intellectual property rights from being abused or flowing in socially harmful directions. In addition, the public order and social morals clause has a positive function in that it can be said to provide a certain degree of control from the perspective of law against science omnipotence, technology primacy, etc. However, although the goals of the Patent Act, Trademark Act, and Design Protection Act are somewhat different, the public order and social morals provisions are aimed at a common legal order, so it is believed that they need to be regulated as unified content.

인체유래물에 기초한 지식재산권의 한계로서의 공서양속

이은영(Lee Eun-Young) 한국재산법학회 2011 재산법연구 Vol.28 No.3

암세포와 같이 인간에게 백해무익한 인체유래물도 인체로부터 유래한다는 점에서 물건으로서의 재산적인 요소뿐 아니라 인격적인 요소를 갖고 있다. 이 점에서 인체유래물에 기초한 지식재산권적 보호는 다른 재산권과 달리 보다 강한 규율이 요청되며 이러한 기능을 수행하는 것 중 하나가 바로 특허법 제32조 공서양속(ordre public and morality) 규정이다. 그런데 인체유래물의 다양성과 공서양속 기준의 모호성을 감안하면, 인체유래물에 기초한 지식재산권에 대하여 공서양속 위반 여부를 판별하는 기준에 대한 일관되고 정합적인 체계를 제시하는 것은 그리 간단치 않다. 우선 인체유래물의 경우에는 재물로서의 가치, 재물성과 인격성의 비율, 인격성의 중요도, 유전적 정보의 포함 여부와 그 정도, 이차적 이용의 창의성 등에 따라서도 다양한 모습을 띠게 된다. 또한, 공서양속 기준 그 자체가 도덕 관련적인 개념으로서 그 사회의 지배적인 도덕의 영향을 받을 수밖에 없어 시간과 공간에 따라서 가변적일 수밖에 없다. 이 논문에서는 인체유래물을 이용한 생명공학적 발명에 대한 공서양속의 위반 여부를 판단함에 있어 주요하게 고려되는 요소들을 추출하여 정리해 보았다. 이를 정리하면, 지식재산권의 기초가 된 인체유래물이 인격성 내지 인체와의 관련성이 높을수록, 또, 개인고유의 유전자정보를 비롯한 인격성의 비중이 높을수록 공서양속 기준이 엄격하게 적용된다. 그리고 시료제공자의 자율적 의사결정의 강도가 높을수록, 또, 특허보호에 대한 사회적 필요 내지 공감대가 넓을수록 공서양속의 기준이 완화되고 특허법적 보호가 강화된다. 인체유래물에 대한 생명공학적 연구가 폭넓게 허용되어야 하듯이, 그 연구결과에 대한 지식재산권의 보호 또한 강화되어야 한다. 다만, 지식재산권으로 보호된 발명은 인류의 복지를 위해 공유되어야 하며, 지식재산권자만이 넘쳐나고 기술발전은 더 이상 진보되지 않는 '그리드락(gridlock) 현상'을 막기 위해서 현실과 규범의 간극에 대한 인식과 더불어 이를 메우려는 실천적인 노력은 지속되어야 한다. The newly rapid development of medicine and biotechnology made it possible that academic researches of medicine and bioscience get financial benefits by patent rights etc. But the development generates a lot of controversy over legal issues of medicine and biotechnology. Among them, the legal status of human biological materials is embroiled in controversy nowadays. Traditionally the use or disposal of biological materials originated from human body falls entirely into the hands of physicians or researchers. However, the problems of property rights of human biological materials have begun to come into being after the economic value of human biological materials has attracted public attention. What was at issue in the case of Moore(Moore v. Regent of the University of California) was whether the useless cancer cells could be a object of property rights or patent rights. The debate on the legal status of cord blood can be understood in the same context. The extending and strengthening of intellectual property rights of human biological materials is a general trend that can not be avoided. Although the ethical issues are involved in the intellectual property rights of human biological materials, ethical standards vary with the sense of the times. Since the speedy response to the new types of intellectual property makes a great impact on medical industries and biotechnologies, the recognition of intellectual property rights of human biological materials has significance to national economy.

공서양속위반을 들어 상표등록을 거절하거나 무효화한 우리 판례들에 대한 비판적 분석

박준석 ( Jun Seok Park ) 법조협회 2010 法曹 Vol.59 No.8

우리 판례는 상표법 제7조 제1항 중 다른 호가 적용되었어야 타당하였던 많은 사례들에서 같은 항 제4호인 공서양속위반을 들어 상표등록을 거절하거나 무효화하여 왔다. 나아가 최근 우리 대법원은 ``우리은행`` 사건을 판결하면서 공서양속 조항의 적용범위를 심히 확장하여, 제6조가 정한 식별력 요건이 진정한 쟁점이었어야 할 사례에까지 미치게 하고 있다. 이 글은 공서양속 위반과 관련된 수많은 판례들을 4가지 기본 유형으로 나눈 다음, 비판적으로 분석하였다. 그 결과, 다음과 같은 이유들 때문에 우리 법원이 공서양속 개념을 무리하게 확장하는 것은 타당하지 않으며 빨리 시정되어야 함을 밝혔다. 첫째, 단지 상표법 제7조 제1항 제4호에 불과한 공서양속 조항을 실제 같은 항 다른 호들이 관계된 사례들, 그리고 심지어 제6조의 요건인 식별력이 관련있을 뿐인 ``우리은행`` 사건과 같은 사례에 적용하는 것은 우리 상표법의 세밀한 문구에 부합하지 않는다. 둘째, 위와 같은 확장적용은 한국과 일본의 상표법 조문이 많은 점에서 차이가 있음에 불구하고, 상표법 중 공서양속에 관한 일본법원의 해석을 무비판적으로 채용하는 것이 될 수 있다. 셋째, 상표법이란 도덕적인 시민들 사이가 아닌 이기적인 상인들 사이의 상호관계를 규율하는 성문법임을 고려할 때, 공서양속 개념을 지나치게 강조하여서는 곤란하다. 넷째, 공서양속 조항의 범위에 관한 앞서와 같은 느슨한 해석은 그 조항에 터 잡은 무의미한 주장이 남발되는데 일조하였고 그리하여 상표법 소송의 효율성을 저해하여 왔다. 결국, 공서양속 조항의 범위는 당해 상표가 분명하게 음란하거나 민주적 기본질서에 반하는 경우 등 중대한 법질서위반의 경우로 보다 엄격하게 제한되어야 할 것이다.

국제거래상 외국 민⋅상사재판의 승인⋅집행에 관한 소고- 한국, 미국, 일본 및 중국의 경우 -

진홍기,HongKi Jin 한국비교사법학회 2014 비교사법 Vol.21 No.4

한국은 미국, 중국, 일본과 꾸준히 상호무역을 확대해 왔다. ‘국제거래’에서 ‘국제계약’과 관련된 분쟁이 발생해서 받은 재판의 승인⋅집행을 외국에서 구하는 가장 큰 이유는, 당사자(채권자)가 거래 상대방(채무자)의 재산이 채무자 거주국(외국)에 있다는 것을 발견하고, 이를 집행하여 채권을 회수하고자 하는데 있다. 한 나라의 법원이 외국재판을 승인⋅집행하는 요건은 무엇인가? 외국재판의 승인⋅집행의 근거에 대한 논의는 영미법 학자⋅법관에 의하여 출발하여 지금까지 여러 견해가 나와 있다. 그러나 무엇보다도 중요한 것은 여러 나라가 다른 나라의 재판이 그 나라 법령에서 정하는 ‘요건’을 충족시킨다면 이를 ‘상호’ ‘승인’할 수 있다는 주장이 설득력이 있다고 본다. 최근 우리나라의 민사소송·집행법의 개정을 이러한 맥락에서 바라볼 수도 있다. 오늘날 많은 나라는 각 국내법에서 외국재판의 승인⋅집행에 대해 규율하고 있다. 그러나 그 요건이나 승인(효과)은 나라마다 각 다르다. 크게 재판관할, 송달의 적법성, 공서양속 그리고 상호보증을 들 수 있다. 그런데 미국, 일본, 중국은 외국재판을 자국에서 승인⋅집행하는 요건으로서 ‘상호주의’를 채택하고 있는 것으로 보인다. 그러나 상호주의는 부정적인 측면도 있다. 그러므로 상호주의를 극복하려면 양자·다자간조약의 체결 이전에 적어도 각국의 상이한 사법제도의 역사와 전통을 넘어서 서로 중요한 점에서 동일하도록 법제도를 완비할 필요가 있다. 그 밖에 문제가 되는 것은 피고의 방어권을 보장한다는 차원에서의 ‘송달의 적법성’과 한 나라의 사법제도를 최소한으로 지킨다는 차원에서의 이른바 ‘공서양속’을 생각할 수 있는데, ‘송달의 적법성’ 문제는 매우 법⋅기술적이고 실무적인 것인데 반해, ‘공서양속’은 한 나라의 사법제도의 모습을 보여주는 거울이라고 할 수 있다. ‘공서양속’은 ‘예의와 정의’ 라는 근본적 가치, 사법권이 최후에 지켜내야 하는 ‘법적질서’ 이다. 그리고 송달은 대체로 판결국이 헤이그송달협약 체약국인 경우에는, 송달이 위 협약에 따라 이루어져야 한다고 보고 있다. 상호보증⋅공서양속이 추상적인 요건이라면 송달은 재판진행을 위한 법⋅기술적이고도 실무적인 구체적인 요건이라고 할 수 있다. ‘상호주의’가 ‘국제거래’에서 당사자가 외국재판을 집행하는 데 부딪치는 첫 번째 난관이라고 할 수 있다. 그리고 ‘공서양속’은 보이지 않는 제한요소이다. 이러한 맥락에서 우리나라 는 재판의 승인⋅집행과 관련하여 미국, 일본, 중국과 적극적으로 협력하여 사법공조협약은 물론이고 양자⋅다자간 국제조약을 체결하도록 노력하고, 그러한 노력의 일환으로서 먼저 예양정책을 확대해 나갈 필요성도 있다. The trade among Korea, Japan, and China has been increasing recently and the Korea-US FTA has been in act. Where trade exists, also the arise of dispute is easily expected. When a party in a trade is aggrieved in terms of his rights, he surely seeks judgment or award in his country. In this case, if a judgment or arbitral award is not recognized in another country where a party which breaches a contract, then it will act as an obstruction to the flow of trade, because a party cannot be protected in terms of investment or trade. There are several regulations with regard to the recognition and the enforcement of foreign judgment in the Korean enforcement judgment act. This essay will examine the basic requirements and conditions enshrined in the act. With regard to recognition and enforcement of foreign awards, there exists the New York convention, into which a large number of countries have entered. However, there are no treaties which deal with the problem of the recognition and enforcement of foreign judgment. This means that the recognition and enforcement shall be determined by each country’s judicial policy. Under the Korean Law, if a foreign party seeks a recognition and enforcement from the Korean court, there should be several conditions such as the defendant’s right to defend himself, and the foreign judgment should accord with the Korean public policy. The other issue is a reciprocal policy, which means that if a foreign country recognizes and enforces the other country’s judgment, the other country should also do the same way. In treating such reciprocal policy, Anglo-American countries and civil law countries have different views. The former views the recognition and the enforcement as a confirmation of private rights, whereas the latter views them as the function of sovereignty. As such, there are many issues in relation to the recognition and enforcement of foreign judgment. Therefore, this essay explores some philosophies and precedents ruled by Korean and Anglo-American court as well as the civil law country’s court and suggests a fruitful solution to invite reciprocal actions for the recognition and enforcement of foreign judgment.

뉴욕협약 및 UNCITRAL 모델중재법 관련최근 캐나다 판결에 대한 고찰- Subway Franchise Systems of Canada Ltd. v. Cora Laich 사건(2011) -

김상만 경북대학교 법학연구원 2014 법학논고 Vol.0 No.48

Subway Franchise Systems of Canada Ltd., applicant, elected to terminatethe franchise agreement (the “Agreement”) on the grounds that the respondent,Cora Laich, was in violation of the Agreement failure to “operate restaurantin accordance with the Operations Manual.” The applicant requested thematters at issue between the parties be arbitrated pursuant to the Agreement. The arbitral award by a sole arbitrator granted the applicant damages forfuture losses it would sustain as a result of the termination of the Agreement. The applicant sought recognition and enforcement of an arbitral awardproviding for the termination of the Agreement in the Court of Queen’sBench for Saskatchewan, Canada. The respondent successfully objected onthe ground that the recognition and enforcement would be contrary topublic policy under the New Convention. The court found on the evidence that the applicant had not suffered anyloss since it had continued to work with and support the respondent in aprofitable partnership, as if their agreement had still been in force. The courtconsidered that such an award of damages would amount to doublerecovery for the applicant, which would be contrary to public policy and tothe law of Saskatchewan. 2014년 9월 22일에 한-캐나다 FTA가 정식 서명되어 국회에 비준동의안이 제출되었다. 한-캐나다 FTA는 상품, 서비스 및 투자 분야 외에 통신, 금융, 전자상거래, 정부조달, 지식재산권, 경쟁, 노동, 환경 등을 포괄하므로 캐나다와의 국제거래는 크게 증가할 것으로 기대된다. 중요한 국제계약은 중재로 분쟁을 해결하는 경우가 많은데, 한국과 캐나다 간 국제거래가 증가하게 되면, 양국 간 중재사건도증가할 것이다. 한국과 캐나다 모두 뉴욕협약에 가입하였고, UNCITRAL 모델중재법을 수용하였는바, 양국 간의 분쟁해결을 중재로 하는 것은 법적용에 따른 차이가 적을 것이다. 본건은 샌드위치 전문점인 “서브웨이(Subway)” 프랜차이즈계약에서 발생된 사건으로 모델중재법과 뉴욕협약의 조항에 대한 법원의 적용 및 해석이 포함되어있다. 본건의 중재판정은 미국 코네티컷주에서 진행되었고, 캐나다 서스캐처원주법원에서 외국중재판정의 승인 및 집행 신청에 대해 판결을 내렸다. 서스캐처원주도 캐나다 대부분의 주와 마찬가지로 모델중재법 및 뉴욕협약을 수용하였다. 본건에서 공서양속이 가장 중요한 쟁점이 되었는데, 캐나다 법원은 ‘공서양속’은어느 국가의 정치적 입장 또는 국제정책과 동등한 것이 아니고, 근본적인 관념 또는 정의의 원칙이라고 판단하였다. 또한, 공서양속은 국내의 공서양속뿐만 아니라국제수준의 국가적 공서양속을 의미하며, 외국법이 적용되는 경우 그 결과가 국내법에 저촉되는 경우에도 캐나다 법원은 일반적으로 그 외국법을 적용해야 한다고판단하였다. 그리고 캐나다 법원에서는 당사자들이 분쟁을 중재로 해결하는 것을지지하고, 공서양속을 국제적 수준에서 판단해야 한다고 판단함으로써 외국중재판정을 존중하고 있다. 한편, 캐나다 법원에서는 이중적 손해배상의 인정도 공서양속에 반한다고 판단하였다.

중국 법원의 상사중재판정 집행거부사유로서 공서양속 적용에 관한 실증적 연구

하현수 한국무역금융보험학회(구 한국무역보험학회) 2017 무역보험연구 Vol.18 No.2

중국은 과거 법관의 자질부족, 자국민 보호주의, 그리고 중재관련 법규의 미비 등이 이유가 되서 외국중재판정의 승인 및 집행을 거부하는 사례가 많았으며, 이때 거부사유로 공서양속 위반이 적용되는 경우가 많았다. 그러나 중국의 법원의 외국중재판정에 대한 빈번한 승인 및 집행 거부는 외국 당사자들로부터 중국의 중재제도 및 중재기관이 외면 받게 하였다. 이같이 중국의 상사중재제도 및 중재기관의 발전에 부정적인 영향을 미치게 됨에 따라서, 중국 최고인민법원은 1995년에 ‘사전보고제도’를 시행하여, 하급심 법원이 외국중재판정을 승인 및 집행 거부하고자 하는 경우에는 필히 최고인민법원의 사전 승인을 얻은 이후에 거부판결을 내리도록 하였다. 필자는 중국 최고인민법원의 사전보고제도 시행 이후 중국 법원이 외국중재판정의 승인 및 집행 심사에 있어서 공서양속을 어떻게 적용하고 있는지를 분석하였다. 이를 위하여 중국의 하급심 법원이 중국 최고인민법원에 중재판정의 승인 및 집행 거부판결의 동의를 요구한 모든 사례를 정리하고, 동일 사안에 대한 하급심과 최고인민법원의 판단의 차이를 분석하였다. 이를 통해 중국 법원의 중재판정 승인 및 집행 거부사유로서의 공서양속에 대한 태도를 파악하였다. China has refused to approve and enforce foreign arbitral awards because of lack of qualifications of judges, protectionism for their citizens, and insufficient law related to arbitration and the violation of public order and good moral is the reason for refusal. However, the frequent refusals of approval and enforcement by Chinese court about foreign arbitral awards cause foreign parties to avoid Chinese arbitral system and institute. Because this negatively affects to the development of Chinese arbitral system and institute, Chinese supreme people’s court based on ‘preliminary reporting system’ in 1995 tried to obtain the prior approval from Chinese supreme people’s court when the lower courts want to deny the approval and enforcement of foreign arbitral award. The authors analyzed how the Chinese courts apply the public order and good moral in the approval and enforcement of foreign arbitral awards after the enforcement of the preliminary reporting system by Chinese Supreme People's Court. Moreover, the study attempts to analyze the differences of judgment in the same case between the lower courts and Chinese supreme people’s court through case analysis which is the cases that the lower courts request the agreement to supreme people’s court about refusal of approval and enforcement in arbitral awards. In this way, the study recognizes the attitude toward public order and good moral as refusal of approval and enforcement in arbitral awards of Chinese courts.

사우디아라비아의 공서양속(公序良俗)준수에 관한 연구 : 시행령과 위반사항을 중심으로

김종도(Kim, Jongdo) 한국아랍어아랍문학회 2020 아랍어와 아랍문학 Vol.24 No.2

사우디의 공서양속준수에 관한 시행령은 관광개방정책으로앞으로 많은 외국인이 방문할 것으로 예상되기 때문에 이에대비하여 사우디의 가치를 지키고 종교전통과 정서를 지키고자2019년 4월에 제정되어 2019년 9월 27일부터 시행하게 되었다. 이 시행령의 10개 조항 가운데 단 제3~6조에서만 공서양속에관한 포괄적인 내용을 다루고 있어 앞으로 사우디 사회에서발생하게 될 다양한 시행령의 공서양속 위반들은 어떻게대처할지 문화적 충돌이 일어날 가능성도 있다. 현재 위반유형을19가지로만 분류하고 있어 세계화와 인적 교류가 빈번하면서발생할 위반유형 이외의 것들을 규제할 현재 시행령이개정되거나 아니면 보다 상세히 공서위반 유형이 제시되어야하므로 하위범주인 시행규칙 제정이 될 가능성도 있다. The article aims to study the public decency regulation of Saudi Arabia. As we know, Saudi society has already provided a mechanism to regulate the social order or good manners by religious precepts. It seems that the main reason for the enactment of this regulation is to be a measure to avoid harming traditions, emotions, and customs. The enactment of the public decency regulation of the Saudi Arabia adopts only fine system in terms of edification rather than punishment for criminals and imposes the highest fines for indecent behavior, which can be seen as an effort to protect areas related to the performance due to the influx of foreign culture. Originally in Islam, the act of destroying public order or public morals was a personal act, and the judge was able to judge according to his own conscience (تعزير ,Ta’zīr). Along with the implementation of this regulation, Saudi society is now expected to change flexibly from a rigid atmosphere by placing the public sector in the realm of misdemeanors.

중국 민법통칙상 법률행위의 무효 -공서양속 규정의 해석과 적용을 중심으로-

양병찬 ( Byoung Chan Yang ) 홍익대학교 법학연구소 2013 홍익법학 Vol.14 No.4

법률행위의 자유는 일반적으로 사적자치의 원칙을 달성하는데 있어 당연히 도출되는 원칙이다. 하지만 법률행위가 적법성과 사회적 타당성 등을 갖추지 못하는 경우에는 그 법률 행위는 무효가 된다. 무효인 법률행위는 시대와 지역에 따라 그 범위와 요건에 있어서 차이가 있다. 중국의 경우 사회주의 계획경제체제를 국가이념으로 채택 했던 시기에는 사적자치를 제한하는 무효인 법률행위의 범위가 상당히 광범위 했으나, 1978년 개혁 개방 이후 중국 민사법령상의 무효인 법률행위의 범위는 축소되었고 현재에 이르고 있다. 한편 중국 민법통칙은 공서양속규정을 위반한 경우 그 법률행위를 무효로 하고 있다. 하지만 각급 법원 및 각 지역별로 공서양속에 대한 해석 면에서 많은 차이가 존재하고 있다. 이는 아직 공서양속 위반행위에 대한 유형화가 완비되지 못했기 때문으로 판단된다. 본 글에서는 중국 민법통칙상 법률행위의 개념, 무효인 법률행위, 공서양속규정의 위반에 대한 판례의 검토와 개선방향에 대해 검토해본다.

불공정거래행위와 공서양속

홍대식 ( Dae-sik Hong ) 한국경제법학회 2006 경제법연구 Vol.5 No.2

현대 사회에서는 사적인 자율성을 통제하고 그것의 남용을 막을 수 있는 법적인 장치를 마련할 필요가 있는데, 그것이 바로 경쟁법이다. 사적 자치의 원칙을 기본으로 하는 사법은 시장 또는 거래질서의 관점과 만나 상호작용을 할 필요가 있으며, 그 만남은 경쟁법의 중개를 통하여 이루어질 수 있다. 공정거래법상 불공정거래행위는 경쟁법의 행위 유형 가운데 사법과 시장의 만남의 장을 형성하는 지위에 있다. 불공정거래행위의 위법성 판단기준은 경쟁제한성과 불공정성을 포함하고 있는데, 출발점으로 작용할 수 있는 사법상의 기준이 되는 규정은 민법 제103조의 공서양속 규정이다. 이 규정을 원용하는 데 있어서는 불공정거래행위가 기업에 의존하는 거래관계 형성이 일반화된 현대 사회의 경제생활에서 문제되는 행위 유형이라는 점에 착안할 필요가 있다. 불공정거래행위의 특성을 고려하여 사법상의 판단기준과 구별되는 독자적인 위법성 판단기준을 식 별하고 이를 공서양속의 내용으로 적극적으로 구성하는 작업이 필요한데, 불공정거래행위가 시장에서의 경쟁에 미치는 영향, 즉 시장기준이 그러한 기준이 될 수 있다. 경쟁과의 관련성이 상대적으로 적은 행위 유형인 불공정거래행위에 대하여는 행정적인 집행보다도 사법적인 구제수단의 활성화가 필요하다. 사법적인 구제수단을 활성화할 경우 민법상 공서양속 기준과 시장기준의 조화가 요청된다. 불공정거래행위에 대한 공정위의 행정적 제재는 법위반행위에 대한 시정조치에 의하여 그 위법성을 확인하는 기능에 충실하여 당사자들이 사법적인 구제수단에 의하여 스스로의 권리와 이익을 실현하는 데 대한 보완적, 후견적 기능을 수행하는 것으로 충분하다. In a modern society, it is required to establish a legal system, i.e. competition law, which is useful for control of private self-regulation and prevention of its abuse. Private law, having the principle of private autonomy as a basis, is asked for the interaction with the perspectives of market and trade order, which can be achieved with the mediation of competition law. Unfair trade practices under the Korean Fair Trade Act has the position of forming a place where private law encounters with the market. In assessing illegality for unfair trade practices, competition restrictivenss and unfairness comprise main criteria. Article 103 of Korean Civil Code, the provision of public order and good moral, can operate as starting point for criteria of illegality for unfair trade practices from a private law viewpoint. In reference to private law standard, it should be borne in mind that unfair trade practices are the types of behaviour which are questioned in economic life of a modern society characterised by the formation of business relations dependant on enterprises. Considering the characteristics of uafair trade practices, it is necessary to identify the unique criteria of illegality separate from those of private law and to embrace such criteria as components of public order and good moral positively. The market criteria, which is assessed with the effect of unfair trade practices on the competition in the market, should be such criteria. For unfair trade practices which is relatively less relevant to competition, the activation of private law remedies is needed rather than administrative law enforcement. If private law remedies become activated, harmonised system of private law criteria and market criteria is called for. It is sufficient for the role of Korean Fair Trade Commission's administrative sanctions on unfair trade practices being faithful to ascertain their illegality by taking correction measures aiming at the infringements, thereby carrying out complementary guardianship function enabling for the parties to realise their own rights and interests through private law remedies.

계약의 유효성과 공서양속 - 샤일록과 안토니오의 계약을 중심으로 -

김세준 아주대학교 법학연구소 2017 아주법학 Vol.11 No.2

셰익스피어의 『베니스의 상인』에는 유명한 재판장면이 등장한다. 재판의 전제가 되는 계약의 내용은 채무를 이행하지 못할 경우 살 1파운드를 베어가기로 하는 것이며, 그 성질은 바사니오와 샤일록 간의 금전소비대차 계약에 대한 안토니오의 일반적 보증계약으로 보는 것이 가장 타당하다. 그러나 작중 계약에 대해서는 그것이 본래 무효라는 비판이 제기되어 왔다. 그런데 계약의 유효성을 판단하는 하나의 기준으로서 공서양속은 시대에 따라 그 판단기준이 다를 것이다. 따라서 현대의 기준으로 당시의 계약의 유무효를 당연히 판단할 수는 없으며, 왜 당해 계약에 대하여 작중에서 유효를 전제로 하고 있는지 당시의 법체계에 비추어 이해해보려는 노력 또한 의미가 있다. 일단 당시의 실정법이 로마의 12표법의 영향 하에 있었다고 본다면, 그 계약 내용은 공서양속의 판단범위에서 제외되어 있으므로 계약이 유효할 수 있다. 그러나 여기에 대해서는 Kohler교수 등의 비판이 제기된다. 다음으로, 계약자유의 절대적인 영향력을 고려하면 계약이 유효할 수 있으나 현대법상의 계약자유의 원칙을 당시의 법체계에도 적용할 수 있는지는 의문이다. 다만 샤일록의 예고된 몰락이라는 반유대주의적 정서에 하나의 이성적인 요소로 설득력 있게 활용하기 위하여 계약자유개념을 도구로 활용한 것일 수도 있다. 또한 로마법상의 소권(actio)개념에 비추어 보면 이는 법무관에 의한 재판이라는 정치적 영역에 속하는 판단이므로 당해 계약내용 역시 법무관의 판단에 따라 유효여부가 결정될 수 있다. 추가적으로 당시 정치·사회적으로 상당한 영향을 미쳤던 마키아벨리의 윤리개념을 근거로 하여 판단해보았으나, 이에 의하면 포샤의 재판 자체에 일정한 모순이 나타난다는 문제가 있다. 작중 계약이 무효라는 것은 결국 현대법의 단순한 적용에 따른 결과일 뿐이며, 당시의 다양한 시대상 및 법체계의 배경을 고려했을 때 여러 관점에서 다른 결론에 이르게 될 수 있다. 문학은 시대를 반영한다. 따라서 특정 시대상을 배경으로 하고 있는 문학작품에서 당시의 법인식을 찾아내는 것은 흥미로울 뿐만 아니라, 현대법에 다양한 의미를 주기도 한다. In ‘der Kaufmann von Venedig’ von Shakespeare tritt eine berühmte Gerichtsszene auf. Der Vertragsinhalt, den das Urteil setzt voraus, ist abzuschneiden ein Pfund Menschenfleisch, wenn Antonio seine Schuld nicht erfüllt. Die Eigenschaft des Vertrags ist allgemeine Bürgschaft von Antonio über das Darlehensvertrag zwischen Bassanio und Shylock. Aber die Wissenschaftler kritisieren, dass der Vertrag eigentlich nichtig ist. Die guten Sitten sind doch ein Maßstab die Gültigkeit des Vertrags zu entscheiden. Sie haben je nach Zeitalter unterschiedlichen Maßstab. Die Gültigkeit des Vertrags kann deshalb nach der Norm der heutige Zeit nicht entscheiden. Es handelt sich um die Überlegung, die nach dem jeweiligen Rechtssystem zu verstehen, dass aus welchem Grunde das Drama den Vertrag als gültig setzt voraus. Wenn zuerst das römische Lex duodecim tabularum kommt in Betracht kommen, ist der Vertrag gültig, weil er sich vom Entscheidungsbereich der guten Sitten schließt aus. Aber Kohler kritisiert diese Folgerung. Danach mag der Vertrag gültig sein, wenn die Vertragsfreiheit in Betracht kommen. Trotzdem würde die Vertragsfreiheit von heutiger Zeit auf dem jeweiligen Rechtssystem nicht angewendet sein. Die Vertragsfreiheit mag nur als Bestandteil der Vernunft für die Judenfeindlichkeit verwendet sein. Zuletzt macht der Begriff ‘Actio’ des römisches Rechts durch das Urteil vom Prätor den Vertrag gültig. Außerdem auch kann der Ethik-Begriff vom Machiavellismus in Betracht kommen. Nach der Ethik des Machiavellismus jedoch hat das Urteil von Portia ein Widerspruch. Die Ungültigkeit des Vertrag ist nur ein Ergebnis nach der Anwendung des Heutigen Rechts. Nach dem jeweiligen Rechtssystem und dem zeitlichen Hintergrund entsteht Vielfältige Folgen. Die Literatur spiegelt die damalige Zeit ab. Folglich ist zu forschen die Erkenntnis des jeweiligen Rechts von der klassische Dichtung nicht nur interessant, sondern auch würdig.