손해배상의 범위에 관한 연구

이재하 청주대학교 2019 국내박사

Abstract A Study on the Scope of Damages under the Civil Law This dissertation seeks to establish the criteria for (1) distinguishing between ordinary damages and special damages and (2) judging foreseeability in special damages under Article 393 by analyzing the foreseeability doctrine of the British Hadley case, the adequate causation theory of Germany, and Supreme Court precedents. Especially, this dissertation suggests the appropriate interpretation of and legislative measures for Article 763 by defining special damages and the criteria for foreseeability with respect to torts. Under the Civil Law, the scope of damages comes down to the interpretation of Article 393. Therefore, in any given case, we must determine what constitutes ordinary damages and, for special damages, whether the foreseeability requirement has been satisfied. The determination of ordinary damages under Paragraph 1 of Article 393 is of great importance. However, it is difficult in practice to distinguish between ordinary damages and special damages, which is determined by considering ① objective foreseeability, ② legislative intent, ③ directness, and ④ reasonable and fair scope. These criteria reflect the various legal theories including the foreseeability doctrine of British Hadley case and Supreme Court precedents. Foreseeability is a critical criterion for determining whether special damages under Paragraph 2 of Article 393 are within the scope of damages. The existence of foreseeability in default may be determined by taking into account ① the person’s occupation, ② the type of object at issue, ③ the purpose of the contract, and ④ the customs of trade to which the parties belong. Analysis of Supreme Court precedents show that the Supreme Court uses the notion of adequate causation not only to limit the scope of damages, but also to determine liability, ordinary damages, and the foreseeability of special circumstances; even after the Supreme Court has determined foreseeability in special damages, it may determine adequate causation again. Such broad and inconsistent application of adequate causation undermines logical and systematic determination of the scope of damages. Thus, the notion of adequate causation should be used minimally, and the determination of the scope of damages should be based on ordinary damages and the foreseeability of special circumstances pursuant to Article 393. Article 763 does not prescribe any rule concerning the scope of damages in torts but provides that the provision of Articles 393 shall apply mutatis mutandis to tort claims. This is the result of accepting the Japanese Civil Law together with relevant legal theories and precedents. In practice, the distinction between ordinary damages and special damages with respect to tort claims is often difficult and inconsistent. And in some cases, the subjective foreseeability of the perpetrator is presumed in order to impute liability for special damages in tort claims. This makes it difficult theoretically to apply mutatis mutandis Article 393 to tort claims. Nevertheless, this does not disallow the distinction between ordinary damages and special damages in torts, nor does it explain the fundamental difference between default and torts when it comes to determining the scope of damages. Under the Civil Law, it is possible to distinguish between ordinary damages and special damages in torts, and the aforementioned criteria apply equally to both default and torts. However, individual and specific judgments about what constitutes ordiary damages are fluid in accordance with the changes in the economic relationship of the society. lifestyle, and so on. In addition, the assessment of ordinary damages may differ case-by-case due to the differences in contractual terms or the nature of the offense. In torts, if a particular relationship between the tortfeasor and the victim made it possible for the tortfeasor to foresee certain special circumstances, the victim may be compensated for special damages by proving foreseeability even if such circumstances would not have been ordinarily foreseeable. In case where it would be difficult to prove the tortfeasor’s subjective foreseeability, the court may decide whether to award damages by considering ① objective foreseeability, ② nature of the offense, ③ the extent and nature of the infringed legal interest, and ④ the purpose of the infringed code. Distinguishing between ordinary damages and special damages in torts enables double judgments based on the criteria of generality of damages and foreseeability, and helps to systematically determine the scope of damages by categorizing them. In the future, it should be continued to classify ordinary damages and special damages according to the established criteria, accumulate precedents, and endeavor to make predictable judgments in practice based on more objective criteria. Indeed, there are theoretical difficulties in applying mutatis mutandis Article 393 to torts. Therefore, if it is possible to legislate, it is necessary to remove Article 393 from Article 763 of the Civil Law and enact a unique regulation that defines the scope of damages caused by torts instead of distinguishing between ordinary damages and special damages as before. In enacting such a legislation, it is necessary to refer to the important factors provided in the Principles of the European Tort Law (PETL) and to include essential criteria for determining the scope of damages in torts, namely: ① the foreseeability of the damage to a reasonable person, ② the extent and nature of the infringed legal interest, ③ the protective purpose of the rule that has been violated, and ④ the nature and the value of the protected interest. Key words : Article 393 of Civil Law, default, ordinary damages, special damages, foreseeability, adequate causation, consolation money, reliance interest, Hadley Case, Article 763 of Civil Law, torts. 국문초록 본 논문에서는 이론적으로 영국 Hadley 판결의 예견가능성 법리와 독일의 상당인과관계론을 분석하고 실무적으로 대법원 판례를 분석·유형화하여 제393조의 통상손해·특별손해의 구별기준과 특별손해에서 예견가능성에 대한 판단기준을 정립하였다. 특히 불법행위에서 특별손해의 의미와 예견가능성 기준을 정립하여 제763조의 해석 및 입법방안을 제시하였다. 민법상 손해배상범위는 제393조의 해석문제로 귀착된다. 따라서 특정 사건에서 무엇이 통상손해인지 파악해야 하고, 만약 특별손해라면 예견가능성이 인정되는가를 판단해야 한다. 제393조 제1항의 통상손해는 당해 가해행위의 결과 사회일반인의 관념에 따라 일반적으로 발생할 것으로 예견되는 손해이다. 이러한 통상손해에 해당하는지 여부는 특별손해와의 구별실익과 그 중요성에도 불구하고 양자의 경계가 명확하지 않아 실무상 어려움이 있지만, 상당인과관계설이 제시하는 ① 개연성 내지 객관적 예견가능성을 포함하여, ② 법규범의 목적과 취지, ③ 직접성, ④ 합리적이고 공정한 범위 등을 고려하여 판단해야 한다. 이러한 판단기준은 Hadley 판결을 비롯한 상당인과관계설 등 학설과 판례의 기준을 반영한 것으로, 채무불이행과 불법행위에 공통으로 적용된다. 제393조 제2항의 특별손해는 당사자간에 개별적·구체적인 사정으로 인한 손해이며, 특별한 사정에 관한 채무자의 예견가능성 유무가 그 배상범위를 확정하는 결정적 기준이다. 채무불이행에 있어서 예견가능성의 유무에 관한 판단은 당해 계약에 있어 보호되는 이익이 무엇인가에 유의하여, ① 당사자의 직업, ② 목적물의 종류, ③ 계약의 목적, ④ 계약당사자들이 속하는 거래사회에 있어서의 관행 등을 고려하여 결정한다. 이러한 예견가능성 판단의 주체는 평균인이 아닌 구체적 인간으로서의 채무자이며, 그 판단시기는 발생한 손해의 채무자에 대한 귀속가능성을 중시하여 이행기를 기준으로 판단해야 한다. 대법원 판례를 분석하면 상당인과관계 개념을 배상범위를 제한하기 위한 기준 뿐 아니라 손해배상책임 판단을 위해서도 사용한다. 그리고 통상손해 또는 특별한 사정에 대한 예견가능성 판단을 위해서도 사용하고, 심지어 특별한 사정에 대한 예견가능성을 판단한 이후에도 중복해서 상당인과관계 유무를 판단하기도 한다. 대법원의 이러한 태도는 손해배상범위를 결정함에 있어서 논리적이고 체계적인 판단을 저해한다. 상당인과관계 개념을 최소한으로서 사용하고, 제393조상 기준인 통상손해와 특별한 사정에 대한 예견가능성을 판단하여 배상범위를 결정하는 것이 바람직하다. 제763조는 불법행위의 손해배상범위 규정을 별도로 두지 않고 제393조를 준용한다. 이는 일본민법을 계수하면서 그 통설·판례의 입장을 반영하여 입법한 결과이다. 불법행위에서 실무상 통상손해와 특별손해의 구별이 곤란하거나 일관되지 않은 경우가 있고, 특별손해에 대한 책임을 인정하기 위해 가해자의 예견가능성을 의제하는 경우도 있다. 이는 불법행위에서 제393조의 준용을 이론상 어렵게 한다. 그러나 이러한 사실이 불법행위에서 통상손해와 특별손해의 구별을 부인하거나, 배상범위 결정구조에 있어 채무불이행과 불법행위의 본질적인 차이를 설명하지는 않는다. 우리 민법상 불법행위에도 통상손해와 특별손해의 구별은 가능하며, 위에서 정하는 통상손해와 특별손해의 구별기준은 채무불이행뿐 아니라 불법행위에도 동일하게 적용된다. 다만 무엇이 통상손해인가 하는 개별적이고 구체적인 판단은 그 시대나 사회의 경제관념이나 생활양식 등의 변화에 따라 유동적이다. 또한 채무불이행과 불법행위 사안에서 개별계약의 급부내용이나 가해행위의 경위와 태양의 차이로 인해 통상손해와 특별손해의 판단결과가 달라질 수 있다. 불법행위에서 어떤 가해행위가 발생경위에 비추어 전형적이지 않은 특별손해는 가해자와 피해자간에 특별한 관계가 있어 가해자가 특별한 사정을 예견할 수 있는 경우에는 피해자는 이를 입증하여 배상받을 수 있다. 만약 가해자의 주관적 예견가능성을 기대할 수 없는 경우라면 법원은 ① 객관적 예견가능성, ② 가해행위의 경위와 태양, ③ 침해법익의 정도와 내용, ④ 침해규범의 목적 등을 종합적으로 고려하여 배상 여부를 판단할 수 있다. 불법행위에서 통상손해와 특별손해의 구별은 손해의 통상성과 예견가능성이라는 기준으로 이중의 판단을 가능케 하며, 손해를 유형화 하여 손해배상범위를 체계적으로 판단할 수 있는 장점이 있다. 앞으로 손해의 통상성과 예견가능성에 대한 정립된 판단기준에 따라 통상손해와 특별손해를 유형화하고 관련 판례를 축적하여 실무에서 보다 예측가능한 판결이 가능하도록 노력해야 한다. 한편 불법행위에서 제393조를 준용하는 것이 이론상 어려움이 있는 것은 사실이다. 따라서 현실적으로 입법이 가능하다면 제763조에서 제393조를 삭제하여 기존의 통상손해·특별손해 구별에 의한 배상범위 결정방법 대신에 불법행위의 손해배상범위에 관한 고유규정을 두는 것을 고려할 필요가 있다. 즉 유럽불법행위법 원칙(PETL)상 중요한 고려요소 등을 참고하여 불법행위에서 손해배상범위를 판단하기 위한 필수적이고 실질적인 기준, 즉 ① 합리적인 인간을 기준으로 한 손해의 예견가능성, ② 침해 법익의 정도와 내용, ③ 위반법규의 보호목적, ④ 보호법익의 성질과 가치를 포함하는 내용의 고유규정을 신설하는 입법방안을 제시한다. 주제어 : 민법 제393조, 채무불이행, 통상손해, 특별손해, 예견가능성, 상당인과관계, 위자료, 신뢰이익, Hadley 판결, 민법 제763조, 불법행위

약한 인공지능 오류사고와 손해배상책임 : 과실 판단을 중심으로

김진아 서울대학교 대학원 2022 국내박사

약한 인공지능(이하 ‘인공지능’이라 한다) 오류사고는 인공지능을 이용하는 한 피할 수 없는 문제이다. 따라서 인공지능이 범용기술로 급부상함에 따라, 인공지능 오류사고로 발생한 손해를 어떻게 귀속시킬 것인가는 중요한 문제로 등장할 것이다. 그리고 이러한 문제의 기본적이고 핵심적인 문제는 ‘과실 판단’이라고 할 수 있다. 이에 이 논문은 인공지능 오류사고 손해배상책임을 과실 판단을 중심으로 검토하였다. 먼저, 과실 판단의 선결문제로서 인공지능 오류사고를 과실책임주의로 규율하는 것이 타당한지 아니면 무과실책임으로 규율하는 것이 타당한지에 대하여 검토하였다. 다음의 네 가지 측면에서의 검토 결과, 인공지능 오류사고는 과실책임으로 규율하는 것이 타당하다고 판단하였다. 먼저, 불법행위법의 주요 목적인 손해의 ‘회복’ 측면에서, 과실책임에 의하여야 규범적으로 수긍할 수 있는 손해의 회복이 이루어질 수 있으며, 불법행위법의 또 다른 주요 목적인 사고의 ‘예방’ 측면에서도, 과실책임이 다양한 잠재적 가해자들로 하여금 주의를 기울이도록 하여 오류사고를 효과적으로 예방할 수 있으며, 인공지능 오류사고 피해자와 종래 기계의 오작동 피해자와의 ‘형평’ 측면에서도, 과실책임에 의하여야 형평성 있는 결과가 달성될 개연성이 크며, 인공지능 기술의 ‘혁신’ 측면에서도, 과실책임에 의하여야 인공지능 기술의 혁신을 저해하는 수준이 상대적으로 작을 수 있다. 이러한 네 가지 측면에서의 판단을 기반으로, 인공지능 오류사고를 과실책임으로 규율하는 것이 타당하다고 판단하였다. 따라서 인공지능 오류사고로 발생한 손해의 귀속문제를 다룸에 있어서, 과실 판단은 주요한 문제로 등장한다. 이 논문은 과실 판단 문제에 대해서 크게 세 가지 쟁점을 다루었다. 첫 번째 쟁점은, ‘주의의무 판단’이다. 어떠한 위험방지조치가 주의의무로 인정되기 위해서는 ① ‘예견가능성’과 ② ‘회피가능성’이 필요하다. ① 예견가능성을 판단함에 있어서의 핵심적인 문제는 무엇에 대한 예견가능성인지, 즉 예견가능성 ‘대상’을 판단하는 문제라고 할 수 있다. 예견가능성 대상을 추상적 위험으로 본다면 예견가능성이 긍정될 개연성이 커지는 반면, 예견가능성 대상을 구체적 위험으로 본다면 예견가능성이 부정될 개연성이 커지기 때문이다. 이 논문은 예견가능성 ‘대상’을 판단하는 기준으로서, 예견가능성 대상은 피해자가 주장하는 위험방지조치 내용의 구체성에 따라 정해진다는 기준을 제시하였다. 이러한 판단기준을 제시하기 위한 기초 논의로서, 예견가능성 대상에 관한 학계의 논의와 판례의 태도를 살펴보았다. 그리고 이 판단기준을 구체화하기 위하여 서빙로봇의 구체적 오류사고를 가정하여 그 상황에서 예견가능성 대상이 어떻게 판단되는지를 논하였다. 만약 ② 예견가능성이 긍정되면 회피가능성에 대한 판단이 필요하다. 회피가능성은 비용편익기준에 의하여 판단될 수 있다. 위험방지조치를 함으로써 희생되는 이익(비용)과 증진되는 이익(편익) 간의 비교형량을 통하여 판단될 수 있는 것이다. 따라서 이 논문은 인공지능 오류사고에서의 비용과 편익의 크기를 가늠하는 데 있어서 고려할 필요가 있는 주요요소를 제시하였다. 비용 면에서는, 위험방지조치를 함으로써 소요되는 경제적 비용의 크기, 위험방지조치를 법적 의무로 인정함으로써 그 인공지능의 보급이 저하되는 경우 충족시키지 못하게 되는 인공지능에 대한 사회적 필요성 등을 제시하였다. 편익 면에서는 안전성 증진 효과가 주요하게 고려될 필요가 있다. 그리고 그 안전성 증진의 크기는 손해발생가능성의 감소 정도와 손해의 중대성 정도를 기반으로 판단될 수 있다. 그런데 이러한 비용과 편익의 크기를 비교하는 것은 쉬운 일이 아니다. 따라서 외적으로 드러난 고려요소인 관행, 기술수준, 공법상 규제 등을 통하여 비용편익기준을 보완할 필요가 있다. 두 번째 쟁점은 ‘위험방지조치의 구체화’이다. 이에 대한 논의는 사고 예방 효과를 제고하고, 무익한 소송을 줄이기 위해서 선제적으로 이루어질 필요가 있다. 이에, 이 논문은 실제 발생한 오류사고 등을 기반으로, 오류사고를 6가지 유형으로 구분하고, 각 유형별로 개발자 또는 이용자가 할 수 있는 위험방지조치에 대한 구체화를 시도하였다. 먼저, 그 실마리를 찾기 위해 국내외 법률, 법안, 윤리 등을 고찰하였다. 그리고 그러한 논의에서 주요하게 다루고 있는 위험방지조치가 무엇인지 분석하였다. 이상의 논의를 기반으로, 이 논문은 개발자와 이용자의 위험방지조치를 오류사고의 6가지 유형, 즉 잘못된 입력값 투입에 의한 오류사고, 불완전한 알고리즘에 의한 오류사고, 외부 공격에 의한 오류사고, 재발방지 미흡에 의한 오류사고, 오용에 의한 오류사고, 불완전한 오류대처에 의한 오류사고별로 그 위험을 방지할 수 있는 조치를 제시하였다. 세 번째 쟁점은 ‘과실의 증명’이다. 인공지능 오류사고 피해자는 개발자에 비하여 낮은 수준의 전문지식, 적은 양의 정보 보유로 인하여 과실 증명에 상당한 어려움을 겪을 수 있다. 이에, 이 논문은 피해자에게 개발자의 과실을 직접적으로 증명하도록 요구하는 대신에, ‘개발자의 과실이 있었을 개연성이 높은 사고상황’에 대한 증명을 통하여 과실을 사실상 추정하도록 하여(간접사실의 증명), 피해자의 증명책임을 완화할 필요가 있다고 주장하였다. ‘개발자의 과실이 있을 개연성이 높은 사고상황’의 예로는, 오류사고가 인공지능이 직면할 것으로 전형적으로 예상되는 상황에서 발생한 경우를 들 수 있다. 개발자는 인공지능이 직면할 것으로 예상되는 상황을 학습시킬 것이 일반적으로 기대된다고 할 수 있기 때문이다. 한편 ‘개발자의 과실이 있을 개연성이 높은 사고상황’을 증명하기 위해서는, 인공지능 작동기록이 주요한 증거로 주목받을 개연성이 높다. 그 사고 전후의 상황을 기록하고 있을 것이기 때문이다. 그런데 피해자가 이용자라면 인공지능 작동기록을 보유하고 있을 수 있지만, 피해자가 간접이용자나 제3자라면 작동기록을 보유하고 있지 않을 개연성이 크다. 따라서 피해자가 작동기록을 보유하고 있지 않은 경우에는, 이를 확보할 수 있는 법적 수단이 요구된다. 그러나 현행법상 증거수집제도는 그 실효성이 낮다는 점에서 한계가 있다. 이에 대해서는 입법적 보완이 필요하다는 점을 지적하였다. 이상의 세 가지 쟁점을 중심으로 인공지능 오류사고에서의 과실 판단을 검토한 후에, 손해배상책임을 발생시킬 수 있는 법적 근거를 살펴보았다. 일반불법행위책임, 제조물책임, 공작물책임의 적용 모습, 감독자책임 ‧ 사용자책임 ‧ 동물점유자책임의 유추 적용 여부를 검토하였다. 그 결과, 인공지능 오류사고 피해자는 일반불법행위책임, 제조물책임(인공지능이 제조물에 탑재된 경우), 공작물책임(인공지능이 공작물에 탑재된 경우)에 의한 손해배상청구를 생각해 볼 수 있다고 판단하였다. 반면 감독자책임 ‧ 사용자책임 ‧ 동물점유자책임을 인공지능 오류사고에 유추적용하는 것은 타당하지 않다고 판단하였다. 이 논문은 과실 판단을 중심으로 인공지능 오류사고 손해배상책임을 연구하였다. 인공지능 일반을 대상으로, 개발자와 이용자를 책임주체로 설정하고, 현재의 기술 수준을 전제로 논의하였다. 그런데 과실 판단의 구체적 모습은 인공지능의 종류, 잠재적 책임주체, 오류사고 당시의 기술수준에 따라서 달라진다. 따라서 인공지능 오류사고에서의 손해배상책임에 관한 논의가 발전되기 위해서는, 개별 인공지능의 특수성을 고려한 논의가 필요하고, 개발자와 이용자뿐만 아니라 인공지능 오류사고에서 등장할 수 있는 다양한 잠재적 책임주체를 고려할 필요가 있으며, 인공지능 기술수준의 변화에 따라 기존 논의를 새롭게 검토해 나가는 노력이 필요하다. Accidents arising from errors in weak artificial intelligence (hereinafter “AI”) are considered unavoidable as long as AI is in use. The further the areas in which AI is applied extend, the more important the issue of attributing liability for damages from AI errors becomes. At the core of this issue is the concept of ‘negligence’. This thesis aims to deal with liability for damages from AI errors, with a particular focus on the determination of negligence. This thesis mainly deals with three issues regarding the determination of negligence. The first issue is the ‘determination of the duty of care’. For a risk prevention measure to be recognized as fulfilling the duty of care, ① ‘foreseeability’ and ② ‘avoidability’ are necessary. ① The key to determining foreseeability is to identify the ‘subject’ of foreseeability. This thesis presents a criterion for determining the subject of foreseeability – that the subject of foreseeability is determined according to the specificity of the risk prevention measure called for by the aggrieved. As a basic study for presenting such a criterion, this thesis reviews the related debates within academia and the tendencies of court decisions regarding the subject of foreseeability. Then, in order to examine the specific applicability of the criterion, this thesis hypothesizes an incident involving an error in a serving robot to examine how the subject of foreseeability could be determined in such a situation. ② Once foreseeability is established, avoidability needs to be determined. Avoidability can be determined using cost-benefit criteria. In other words, it can be determined through a balancing test between the interests that are sacrificed (costs) and the interests that are promoted (benefits) by a risk prevention measure. Thus, this thesis presents key factors that need to be considered in measuring the scale of the costs and the benefits related to an incident involving an AI error. However, it is difficult both to measure the absolute scale of costs and benefits and to compare their relative scales. Therefore, it is necessary to supplement the cost-benefit criteria with external factors to be considered, such as customary practices, technology level, and regulation by public law, etc. The second issue is the ‘development of specific risk prevention measures’, which must be discussed preemptively in order to improve the accident prevention effect and to minimize unnecessary lawsuits. Against this backdrop, this thesis classifies accidents involving an AI error into six categories based on actual accidents and attempts to develop specific risk prevention measures that developers or users can take. To begin with, this thesis reviews the laws, legislative bills, and ethical standards at home and abroad in order to identify the proper direction and then analyzes several leading risk prevention measures. Then, it proposes risk prevention measures for developers and users to prevent the six respective types of AI error accidents. The third issue is the ‘proof of negligence’. People aggrieved by AI error accidents may encounter significant difficulties in proving negligence due to the relatively low level of related professional knowledge and insufficient data compared to those of developers. This thesis argues that it is necessary to alleviate the victim’s burden of proof by allowing for deemed negligence by way of proving a ‘situation in which the developer is likely to have committed negligence (proof of indirect facts). In proving indirect facts, the operation record of AI is likely to be used as key evidence. However, if the victim does not possess the operation record, some legal means are required so as to secure this record. Nevertheless, the evidence collection rules under the current laws have their limitations in that they are not effective. This thesis emphasizes the necessity to supplement these through legislative efforts. After touching upon the determination of negligence in AI error accidents centering on these three issues, this thesis deals with the legal grounds for liabilities for compensation. In particular, it examines the application of general tort, product liability, and structure liability as well as the possibility of analogical applications of supervisor liability, vicarious liability, and animal possessor’s liability. It then draws the conclusion that a person aggrieved by an AI error accident may seek compensation based on general tort, product liability (in the case where AI is installed on hardware), and structure liability (in the case where AI is installed on a structure).

국제물품매매계약에 관한 UN협약의 손해배상에 관한 연구

이하정 연세대학교 대학원 2016 국내석사

국제물품매매계약에 있어서 매수인과 매도인 사이에 매매계약이 체결된 후에 매매계약의 당사자들이 계약내용에 따른 이행을 완료해야 하는데, 이행이 이루어지지 않을 경우에는 당사자 사이에 다툼이 발생하게 되고 이러한 분쟁의 해결을 위한 방법을 모색하게 된다. 국제물품매매계약에 관한 UN협약(CISG)에서는 당사자의 의무위반에 따른 다양한 구제수단을 두고 있는데, 특히 손해배상청구권은 다른 구제수단과 양립하여 사용될 수 있고, 매도인과 매수인 모두 인정되는 것으로 다른 구제수단에 의하여 보전되지 못하는 손해를 전보하는 최종적인 구제수단이므로 그 중요성이 크다고 할 수 있다. 이 연구는 국제물품매매계약에 있어서 손해배상에 관한 법리에 대한 규정의 해석과 보편적인 이해의 필요성으로 CISG 제74조를 중심으로 손해배상제도에 관해 다루고 있다. CISG의 문언 상으로 손해배상범위의 판단요소에 대해 구체적으로 명시하지 않음으로써, 규정의 해석과 관련하여 여러 관점에서 논의가 전개되고 있다. 손해배상범위의 문제를 논의함에 있어서 예견가능성에 대해, 계약해제 후의 손해배상 산정에 관해서도 이론적 관점과 판례를 통해 고찰하고자 한다. 또한 피해당사자가 손해를 완전하게 배상받을 수 있기 위하여 손해액에 대한 이자까지도 지급청구가 가능해야 할 것으로 이에 관한 논의도 검토한다. CISG에서는 손해배상에 관해 완전배상의 원칙과 예견가능성에 의한 배상범위의 제한에 대해서 규정하고 있다. 그러나 문언 상으로 손해배상범위의 판단요소에 대하여 구체적으로 명시하지 않음으로써 규정의 해석상 논의의 여지가 있다. 이에 대해 손해배상액을 산정함에 있어 CISG의 입장과 판단요소인 예견가능성을 중심으로 검토한다. 먼저 일방의 계약당사자의 의무위반 혹은 계약위반이 발생하면 피해를 입은 당사자는 일정한 구제권을 갖는다. 매수인의 구제방법으로는 이행청구권, 부가기간지정권, 대체물인도청구권, 수리에 의한 부적합치유청구권, 계약해제권, 대금감액청구권 등이 있다. 매도인의 구제방법으로는 이행청구권, 부가기간지정권, 계약해제권, 물품명세지정권 등이 매도인에게 인정된다. 손해배상청구권은 매도인, 매수인이 다른 구제방법을 행사하는 여부와 무관하여 병렬적으로 행사할 수 있는 권리이다. 그러나 매도인이 계약체결시에 예견하였거나 예견할 수 있었던 손실을 초과하는 손해, 매수인이 손실을 경감하기 위해 합리적 조치를 취했더라면 발생하지 않았을 손해, 면책되는 경우에 의한 손해, 피해당사자의 귀책사유에 기인한 손해는 손해배상을 청구할 수 없다. CISG에서는 손해배상액 산정은 계약불이행에 의한 손해배상과 계약해제에 의한 손해배상으로 나누어 검토하였는데, CISG 제74조는 당사자 일방의 계약위반으로 인한 손해배상액은 이익의 상실을 포함하여 그 위반의 결과 상대방이 입은 손실과 동등한 금액으로 한다고 함으로써 금전배상의 원칙과 더불어 완전배상의 원칙을 분명히 하고 있다. CISG는 채권자의 손실을 기초로 손해배상액이 산정된다고 규정하고 있기 때문에 예견가능성에 의한 제한을 제외하고 손해항목을 문언 상으로 규정하고 있지 않다. CISG상 인정되는 손해항목으로는 일실이익, 계약위반 및 손해경감조치의 결과로서 합리적으로 제출하였던 추가비용, 계약위반의 상대방이 계약위반의 결과로서 제3자로부터 청구 받은 결과로 발생한 금전적 손해 등이 있고, 징벌적 손해배상은 인정되지 않는다. 예견가능성의 원칙은 Hadely v. Baxendale 판결 이후 판례를 통해 발전된 원칙으로, CISG 제74조에서 손해액은 위반당사자가 계약체결시에 알았거나 알 수 있었던 사실과 사정에 비추어, 계약위반의 가능한 결과로서 발생할 것을 예견하였거나 예견할 수 있었던 손실을 초과할 수 없다. 예견가능성의 판단시점에 대해서 CISG는 계약체결당시로 규정하고 있는데, 이에 대해 다른 관점으로 접근하였는데, 예견가능성이 계약체결당시에 요구되면 피해당사자가 계약위반의 결과로 예견된 모든 비용을 고려하는 것이 불가능하기 때문에 피해당사자가 입을 손해의 정확한 금액은 계약위반시점에 근접할 때 분명해지므로 사안에 따라 계약위반시에 예견가능성을 판단하는 것이 합리적이라 할 수 있다. 계약해제 후에, 합리적인 방법으로 합리적인 기간 내에 대체거래가 이루어진 경우에 손해배상청구액은 계약가격과 대체거래시(재매각 또는 대체품의 매입)의 가격과의 차액이 되며, 대체거래를 하지 않은 경우에는 시가에 기초하여 손해배상액을 산정해야 하는데, 계약가격과 시가(계약해제시 또는 물품수령시)와의 차액이 된다. 상대방의 계약위반을 주장하며 손해배상을 청구하는 위치에 있는 당사자가 손해를 경감하거나 손해의 발생을 저지하기 위하여 합리적인 조치를 취할 의무를 부과한다. 그러나 피해당사자가 손해배상을 청구하지 않는 상황에서는 이러한 의무가 부과되지 않는다. CISG는 일방이 대금 및 기타 금액을 지급하지 않고 지연하였을 경우에 그러한 금액에 대한 이자를 청구할 수 있다고 명시하면서 미지급 금액에 대한 이자청구권을 규정하고 있다. 그러나 적용 가능한 구체적인 이자율에 대해서는 명시하지 않고 있다. 이자율에 대한 여러 견해가 있지만 피해당사자의 실제 금전적인 손해 이상의 보상이 이루어지지 않는 한도 내에서 이자율이 결정되어야 할 것으로 판단된다. The parties of the Contracts for the International Sale of Goods (“Contract”) shall perform their obligations under Contract after execution but a dispute may arise between the parties when such obligation is not performed by either party and a method to settle such dispute will be sought. UN Convention on Contracts for the International Sale of Goods (“CISG”) provides various remedies according to the breach of obligations by the party. Especially, since the claim for damages could be applied in parallel with other remedies and recognized by both the seller and buyer and is the final remedy to make up for damages which could not be compensated by other remedies, its significance is great. This study deals with the claim for damages system based on Article 74 of CISG with the necessity of interpretation of the regulations and universal understanding for the legal principles of the claim for damages under CISG. Since the texts of CISG do not specify the judgment factors for the range of compensation for damages in detail, discussions have been developed in various viewpoints concerning interpretation of the regulations. Therefore, this Study desires to understand the predictability in discussion of range of compensation for damages and calculation of the compensation for damages after termination of CISG through the theoretical viewpoints and precedents. In additions, since the victim shall be able to claim the interests for the damages so that it could be fully compensated for damages, this study also desires to review the discussions for this matter. CISG defines about limit of compensation range by the principle of complete compensation and predictability for the compensation for damages. However, there is a controversial issue in interpretation of the regulations since CISG does not specify the judgment factors for the range of compensation for damages in detail by text. For this, this study reviews the calculation of the amount of compensation for damages based on the position of CISG and predictability, one of the judgment factors. Above all, the affected party has a certain remedy when the other party breaches the agreement. The remedies of the buyer include the claim for performance, right to designate the time to remedy, right to claim for delivery of substitute, claim for remedy unconformity, right to terminate the agreement and claim for discount etc. The remedied of the seller include the claim for performance, right to designate the time to remedy, right to terminate the agreement and right to designate the statement of goods etc. The claim for damages is a right to be exercised in parallel since it is not related to whether or not the seller or buyer exercises other remedy. However, the damages exceeding the loss which was predicted or could be predicted by the seller when the agreement was executed, the damages which would not have occurred if the buyer had taken a reasonable action in order to reduce a loss, the damages by exemptions and the damages caused by a reason attributable to the affected party shall not be claimed for damages. In case of CISG, calculation of the amount of compensation for damages was reviewed by both the compensation for damages by non-performance of the agreement and the same by termination of agreement. Article 74 of CISG clearly defines the principle of monetary compensation and principle of complete compensation specifying that the amount of compensation for damages by breach of agreement shall be an amount equivalent to the damages incurred by the other party resulting from such breach including the loss of profit. Since CISG defines that the amount of compensation for damages shall be calculated based on the loss of the creditor, it does not specify the items of damages by text except the limit by predictability. The items of damages specified by CISG include the lost profits, additional cost reasonably claimed as a result of breach of agreement and an action to reduce damages and monetary damages resulted from the claim which the breaching party received from a third party as a result of breaching agreement but does not include the punitive compensation for damages. The principle of predictability is a principle developed though the precedent after the judgment for the case of Hadely v, Baxendale and Article 74 of CISG defines that the amount for damages shall not exceed the loss which was or could be predicted as a result of breach of agreement in view of the fact and circumstance that the breaching party knew or could know when the agreement was executed. CISG considers the time to judge the predictability as the time to execute the agreement but this study accessed this matter with different viewpoint, means that since it is not possible for the affected party to consider all costs predicted resulting from breach of agreement when the predictability is required at the time of execution and the exact amount of damages incurred by the affected party becomes clear when it comes closer to the time of breach of agreement, it is reasonable to judge the predictability at the time of breach of agreement case by case. When a substitute transaction is made within a reasonable period by reasonable method after termination of the agreement, the amount of claim for damages shall be the difference between the contract price and the substitute transaction price (reselling or purchase of substitute) or shall be calculated based on the market price when the substitute transaction is not made, that is, the difference between the contract price and market price (at the time of termination or receipt of goods. CISG defines the claim for interest for the outstanding amount specifying that the affected party is entitled to claim for interests when the breaching party fails to pay the amount on due date. However, it does not specify the interest rate to be applied in detail. There are several opinions for the interest rate but it shall be determined to the extent not exceeding the compensation for actual monetary damages of the affected party.

출원경과금반언의 원칙에 대한 연구 : 미국 판례를 중심으로

조영호 전남대학교 대학원 2008 국내석사

출원경과금반언의 원칙은 미국 판례에 의하여 형성, 발전된 법원칙으로 주로 균등론 적용의 중요한 제한원리로 기능 한다. 출원경과금반언의 원칙과 관련하여 연방대법원이 1997년 Warner-Jenkinson 판결에서 천명한 Warner-Jenkinson 추정은 특허청구범위에 대한 보정은 특허성과 관련된 것으로 추정된다는 것으로, 여기서 특허성이라 함은 진보성 및 신규성 등 선행기술과 관련하여 보정이 이루어진 경우뿐만 아니라 그 이외에 기재불비 등 특허법이 정하고 있는 법정요건을 충족시키기 위하여 보정이 이루어진 경우를 포함하는 개념인데, 특허성과 관련된 실질적인 이유로 특허청구범위에 감축 보정이 이루어진 경우에는 출원경과금반언의 원칙이 적용된다. 이 경우 보정에 이루어지게 된 경위, 즉 자발적 보정인지 여부 또는 거절사유의 적법·타당성 여부는 출원경과금반언의 적용에 영향을 미치지 않는다. 그리고 미국 연방대법원은 2002년 Festo 판결에서 출원경과금반언의 적용범위에 관하여 절대적 금지 원칙을 택한 CAFC의 입장을 배척하고 추정적 금지 원칙을 제시하였는데 이는 기존의 전통적인 상대적 금지 원칙과 다른 것으로 특허제도의 권리보호기능과 일반 공중에 대한 공시기능 사이에서 적절한 균형을 모색하려는 것이다. 미국 연방대법원이 위 판결에서 제시한 Festo 추정은 특허권자가 특허청구범위에 대하여 감축 보정을 한 경우 최초의 특허청구범위와 감축된 특허청구범위에 사이에 존재하는 모든 권리영역이 포기된 것으로 추정한다는 의미이다. Festo 추정이 적용되는 결과 출원경과금반언에 따라 포기된 영역에 대한 균등침해 주장이 봉쇄되지만, 세 가지 예외 사유를 입증하는 경우에는 Festo 추정이 복멸되므로 균등침해 주장이 가능하게 된다. 앞으로 출원경과금반언에 있어 쟁점은 위 3가지 예외사유의 해석 및 적용이라고 할 수 있다. 세 가지 예외사유에 대한 증거법상 제한 및 기대가능성의 판단주체 등에 대해서는 앞으로 발전적인 논의가 필요하다고 할 것이다. 그리고 그 논의의 초점은 균등론과 출원경과금반언의 적용에 있어 특허제도의 두 기능, 즉 일반 공중에 대한 공시기능과 권리보호 기능 간의 적절한 균형 모색에 맞추어져야 할 것이다. This study focuses on the prosecution history estoppel, formed and developed by the U.S. Supreme Court Cases. This rule bars a patentee from relying on the doctrine of equivalents in an infringement lawsuit when she has narrowed the scope of patent claims relating to the accused equivalent during prosecution. It functions as one of the most principal limitation rules to the doctrine of equivalents. And it is rooted in a desire to reinforce the public notice function of patents. If a patentee amends her claims for a reason unrelated to patentability, prosecution history estoppel will not apply. However, if there is no explanation in the prosecution history for why a claim has been amended, the Warner-Jenkinson presumption takes effects and courts must assume that the claim was amended for reasons related to patentability. Also, failure to rebut the Warner-Jenkinson presumption triggers the Festo presumption. Festo presumption requires courts to assume that the patentee has surrendered all the territory between the original claims and amended claims. But patentees may rebut the Festo presumption by any one of three means. patentees may argue (1) that the accused equivalent was unforeseeable at the time of amendment ; (2) that the amendment was made for reasons only tangentially related to the equivalent in question ; or (3) that there was "some other reason" the patentee could not describe the equivalent at the time of drafting. Although these ways of rebutting the Festo presumption seem permissive at first glance, as a matter of fact, it may be so difficult to overcome the Festo presumption. CAFC has placed significant limits on the evidence patentees may draw upon in attempting to rebut the presumption. It is true that CAFC is most likely in favor of a strong prosecution history estoppel doctrine. There is widespread agreement that the currently available avenues for rebutting the Festo presumption are only slightly more forgiving than the CAFC's original complete bar. This situation is inconsistent with the intent and guideline of the U.S. Supreme Court.

의료사고에서의 민사 책임과 불가항력

노상엽 가톨릭대학교 일반대학원 2014 국내석사

Medical service is absolutely necessary for people, but medical practice can collaterally accompany bad results. A medical accident begins from an argument of a patient that a bad result was caused by malpractice of a health professional. However, the health professional argues that it was a force majeure medical accident which occurred from uncertain causes like diathesis of the patient. Such medical dispute may be caused by malpractice of health professionals or by force majeure. In a medical dispute, the patient can ask responsibility for incomplete fulfillment of obligations or unlawful act. The court determines medical malpractice. Cases for which causal relationship is acknowledged between medical practice and bad result are thoroughly reviewed for foreseeability, possibility of evasion and illegality. In this process, the court charges liability for damage on the health professional when negligence of the health professional is acknowledged or denies liability of the health professional in the opposite case. As medical accidents seriously infringe the benefit and protection of law on life and human body, a special consideration was deemed as necessary. 「Act on remedies for injuries from medical malpractice and mediation of medical disputes」 was enacted to compensate for force majeure medical accidents when liability for damage is denied. The purpose of this Act is to provide quick and fair remedies for medical accidents and to create stable medical treatment environment for health professionals. Article 46 (Compensation for Force Majeure Medical Accidents) of this Act allows for compensation on medical accidents without negligence of health professional when prescribed conditions are met. However, nowhere in this Act clearly explains the meaning of force majeure. General concept of force majeure only refers to events that happen outside the scope of action-doer such as natural disasters, war, riot, etc. Force majeure in medical accidents could not be explained by this concept. Accordingly, this paper summarized the process as determination of medical malpractice and controllability for bad results centered around the action-doer. In the end of such study, the meaning of force majeure was examined as ‘bad results from unknown causes, for example expression of diathesis or hypersensitivity, which cannot be avoided using all possible means used by health professional and assistant, when an average and arithmetic health professional performs a medical practice based on the modern medical standards with sufficient duty of care, excluding cases caused by natural progress of diseases and gross negligence or intention of the patient'. Therefore, criteria for determining force majeure in a medical accident can be suggested as: 1) whether foreseeability is denied and rational preparation is impractical; 2) whether a foreseen accident could have been overcome; 3) whether conditions of medical treatment were satisfied general medical standard, or there is a dispute on medical standard; and 4) whether given situation exceeds the scope of control of the health professional when all possible measures are taken. In this paper, the concept of force majeure and criteria for its determination were provided to set forth an objective of using such concept and criteria as criteria for requesting compensation as acknowledged under Article 46 of 「Act on remedies for injuries from medical malpractice and mediation of medical disputes」. 의료는 사람이 살아가는데 꼭 필요하지만, 의료행위는 부수적으로 악결과를 동반하기도 한다. 의료사고는 환자에서 발생한 악결과가 보건의료인의 과오로 인해 발생하였다는 주장으로부터 시작된다. 그러나 보건의료인은 환자의 특이체질과 같은 불측의 원인에 의해 발생한 불가항력 의료사고라 항변한다. 이러한 의료분쟁은 보건의료인의 과오로 인해 발생할 수도 있지만, 불가항력적으로 발생할 수도 있다. 환자는 의료사고에 대해 채무의 불완전한 이행이나 불법행위책임을 물을 수 있다. 그리고 법원에서는 의료과오 여부를 판단하게 되며, 의료행위와 악결과 사이에 인과관계가 인정되는 사건 중, 예견가능성과 회피가능성 및 위법성 등을 두루 검토하게 된다. 이 과정에서 법원은 보건의료인에게 과실이 인정되면 손해배상 책임을 지우고, 반대의 경우 보건의료인의 책임을 부정한다. 그런데 의료사고는 생명과 신체에 대한 중대한 법익을 침해하는 것이라서 특별한 배려를 필요로 하는데, 손해배상 책임이 부정되더라도 불가항력적으로 발생한 의료사고에 대하여 보상을 하는 「의료사고 피해구제 및 의료분쟁 조정 등에 관한 법률」이 제정된 것이다. 이 법은 의료사고로 인한 피해를 신속․공정하게 구제하면서 보건의료인을 위해 안정적인 진료환경을 조성하는 것을 목적으로 하고 있다. 이 법의 제46조(불가항력 의료사고 보상)는 보건의료인의 과실이 없는 의료사고에 대하여 일정한 요건에 맞는 경우 보상을 할 수 있도록 하고 있다. 그런데 이 법 어디에도 불가항력의 의미를 명확하게 설명하지 않는다. 일반적인 불가항력의 개념은 천재지변, 전시 및 사변, 폭동 등과 같이 행위자의 외부에서 발생한 객관적인 상황만을 의미하는데, 이러한 개념만으로는 의료사고에서 불가항력을 설명할 수 없었다. 그래서 이 글에서는 불가항력의 의미에 대하여 의료과오 여부 판단을 한 다음에 행위자를 중심으로 악결과에 대한 통제가능 여부를 판단하는 것으로 정리하였다. 이러한 연구 끝에, 불가항력의 의미를 ‘평균적, 산술적인 보건의료인이 현대의 의료수준에 비추어 의료행위를 함에 있어 적절한 주의의무를 다하고, 그 보건의료인이나 보조인이 동원할 수 있는 모든 방법으로 노력하더라도 불측의 원인, 예컨대 특이체질이나 과민반응의 발현으로 이를 피할 수 없는 악(惡)결과로 밝혀진 것 중에서 질환의 자연경과나 환자의 중대한 과실 또는 고의가 반영된 것은 배제하는’ 정도로 파악할 수 있게 되었다. 따라서 의료사고에서 불가항력을 판단하는 기준으로는 1) 예견가능성이 부정되어 합리적인 대비가 불가능한지 여부 2) 예견할 수 있었다면 극복하는 것이 불가능한지 여부 3) 통상적인 의료수준의 환경이었는지 여부 즉, 의료수준에 대한 시비가 없는지 여부 4) 이러한 상황이 보건의료인의 동원할 수 있는 모든 수단을 동원하더라도 통제 범위를 초과하는지 여부를 제시할 수 있게 되었다. 이 글에서는 불가항력의 개념 연구와 판단 기준을 제시를 통해 「의료사고 피해구제 및 의료분쟁 조정 등에 관한 법률」 제46조에서 인정하는 불가항력 사건의 보상청구 기준으로 활용할 수 있도록 연구 목표를 설정하고, 연구하였음을 밝힌다.

過失犯의 客觀的 豫見可能性에 관한 硏究

김봉수 서울大學校 大學院 2004 국내석사

결과적 가중범의 해석

최준영 연세대학교 대학원 2004 국내석사

債務不履行에 따른 損害賠償의 範圍에 관한 연구 : '豫見可能性論을' 中心으로

박설아 서울대학교 대학원 2011 국내석사

전문 평가·인증기관의 불법행위책임에 관한 연구 : 과학기술 적합성 평가기관을 중심으로

劉晋虎 韓國外國語大學敎 大學院 2017 국내박사

Tort Liability of a Professional Assessment & Certification Body: a Science & Technology-Based Conformity Assessment One This thesis examines the tort liability of a professional assessment and certification body. In particular, it deals with the professional negligence of the science and technology-based conformity assessment body. In doing so, the thesis aims to unveil that this professional certifier may owe a high degree of duty of care to third party individuals, who are not in privity with the certifier, under the English three stage of review process, the so-called Caparo test of the renowned English case in the year 1990. However, it might be worthwhile to note, at the same time, that, historically speaking, the Caparo Test has, since 1990, played a pivotal role in restraining an unbridled expansion of negligence liabilities in the U.K. for injuries incurred by the negligent activities of wrongdoers including professionals. This common sense-based theory logically presents not only foreseeability, but also proximity and public policy(fairness, just and reasonableness) before liability is imposed upon to any negligent behaviors under the law of torts. This paper seeks to emphasize the nature and criteria of the duty of care owed by the professional conformity assessment bodies, which lays foundation for those certification institutions to be reasonably found to be liable or not to be liable pursuant to the intelligible and restrictive review theory called the ‘Caparo Test’ for which this thesis demonstrate its general applicability regarding the issue of negligence and duty of care. The value which may be put on this study would be at the in-depth analysis with regard to the elements of the Caparo Test applicable to negligence cases of the certifiers, coping with the current unceasing demand for safety under the contemporary science & technology-driven society. First of all, this thesis proves that the conformity assessment bodies are not that remote to the third parties in that there could be, to some degree, normative expectations and potential reliance from the society on the certifiers who are legally sufficient to qualify as professionals under the precedent decisions of the courts in Korea and foreign countries. Moreover, this paper offers that the certification bodies may be liable to individual citizens and consumers, who are injured by the products or services inspected and/or certified by the certifiers, depending on the assessment bodies’ inter-relationships with the third party normal persons regardless of contractual setting. The approaches taken in this paper highlight differences between the Korea's negligence theory under the article 750 of the Civil Act and the English negligence doctrine developed under the common law court system of a judge-made law. The distinguishing factors to differentiate each other seem to be at the way of approach to find how a duty of care may be owed given the factual circumstances and the requirements of the law of torts in each country. Korea appears to be more inclined to have the element of ‘Unlawfulness’ in the Article 750 of the Civil Code play more interpretive roles in finding negligence(‘dualist approach’). However, the English review test focuses on the proximate relationship between the parties as well as public policy aspects of fairness in the U.K.(‘monolist methodology’). Rather than suggesting one outweighs the other, this thesis carefully examines the possibility of generality and applicability of the English restrictive three stage methodology in professional negligence case. Notably, the Restatement (Second) of Torts that feeds the U.S. courts also provides intelligible principles involving the expert certifier's liability toward any remote third parties in Section 324A, 311 and 552, which are examined, in this thesis, to be understood in the same ambit of the restrictive English test. Moreover, the Principles of European Tort Law(PETL) unequivocally proscribes under Article 4:102(1) that the required standard of care should consider the expertise, the foreseeability, and the relationship of proximity or special reliance, hinting that the PETL embraces the Caparo principle. Consequently, this paper argues whether the conformity assessment body qualifies as, in a normative sense, a professional at the last citadel to check out safety in a product and what legal scrutiny may be available to find such a body liable for its negligent inspection or certification causing physical damages to the third party users not in agreement with the certifying body. The recent changes in societies, technologies, and jurisprudence cannot be taken for granted where the very function of negligence is required to legitimately interact with those changes. This paper is arranged into three sections. The first section involves societal reliance on the conformity assesment bodies and their function as professionals where this thesis examines the concept and function of a science and technology based conformity assessment body, suggesting that this assessment body falls within the definition of a professional who must act with a high degree of duty of care in most of countries like England, the U.S. Japan, France, Germany and Korea. In the second section, this paper touches the historic developments of a theory of duty of care in the western legal environment before a general duty of care is established and is found to be controlled by the well-balanced principle to scrutinize negligence. Most of all, the three elements underlying the 1990's Caparo Test show the potential for the English test to be a general tool to apply to any negligent incidents even in a code-based civil law system. Being widely recognized and cited by subsequent cases in the U.K. till now, the relationship-focused restrictive test appears to be useful to logically justify the existence and non-existence of certain duty of care between a wrongdoer and an injured. The generality of the English restraint theory is strong enough to be inclusive of the voluntary assumption of responsibility theory under the Hedley case and of the relevant clauses of the Restatement (Second) of Torts which are designed to protect the third parties who are reliant upon negligent misstatements by professional services. The last part deals with the application of the three stage test to negligence of the certification body under Korea's Civil Act. When the interactions between the certifier and the injured are closely looked into, this English approach appears to be quite novel, innovative, and so rarely observed in the Korean civil cases. However, the proximity approach presents the potential to be able to make up for the way how the Korean tort law judges negligent wrongdoings. Moreover, Korea’s Unlawfulness test may well be supplemented or partly reasonably replaced by this Caparo test’s proximity and public policy doctrine including fairness, just and reasonableness to finally reach a balanced conclusion as to liability. In the meantime, we can not dismiss the public function that the technical assessment body contributes to the considerable public good by means of developing, establishing, interpreting and applying the de facto standards incorporating and absorbing a variety of conflicting interests among the private and public sectors. Thus, without reconsidering the defense factors of the science-technology conformity assessment body, the courts would not be able to reach fair decisions as to negligence. The nature of certification inherently involves the uniqueness such as no warranty of product safety, methodology of sampling tests, professional judgement, autonomous rule-making & applying activities, and no physical control of the products under inspection, etc. In a nutshell, the duty of care as the core of negligence is expected to more effectively contribute, with the English three-stage restrictive test, to normatively engineering the safer society, protecting reliant individuals in this risk-riddled technical society from the risky products rolled out in the market which are so technically complicated that those convergence outputs get to the extent of threatening unspecified countless consumers with their potentially imperfect design, assembling and manufacturing process. Now is the time to take into account the social roles of, and the legal implications from, the science & technology based conformity assessment body.

헌법상 명확성의 원칙 : 헌법재판소 결정을 중심으로

이은구 연세대학교 대학원 2005 국내석사

법률은 국민의 신뢰를 보호하고 법적 안정성을 확보하기 위하여 되도록 명확한 용어로 규정하여야 한다. 이와 같이 법치국가원리의 한 원칙으로서 법규범의 내용은 명확하여야 한다는 것이 명확성의 원칙이다. 명확성의 원칙의 기원은 ''uni jus incertum, ibi jus nullum'' (법률이 명확하지 않는 곳에서는 법률은 무효이다)라는 라틴어의 법언으로부터 시작하여 이후 영국과 미국의 판례와 독일의 이론으로 발전하게 된다.어떠한 법률이 명확한가, 불명확한가를 구분하는 판단기준으로 헌법재판소는 ‘최소한의 명확성’을 기본으로 하여 ‘예견가능성’과 ‘법관의 보충적 해석’을 들고 있으며 구체적인 명확성 판단방법으로 ① 추상적?모호?광범위?포괄적 구성요건, ② 입법의 연혁과 취지, ③ 법률이 제정된 목적, 다른 법률조항과의 연관성, ④ 관련 조항을 유기적?체계적으로 종합하여 판단, ⑤ 조문 내에서의 병렬적 해석, ⑥ 보편적 내지 일반적 개념의 용어사용, ⑦ 법원의 판례에 의하여 확립된 개념, ⑧ 내용의 대강을 파악할 수 있을 정도, ⑨ 구성요건 요소에 해당하는 행위유형을 정형화하거나 한정할 합리적 해석기준을 찾을 수 있는 경우, ⑩ 순수한 법률의 해석과 적용에 관한 문제, ⑪ 규정의 방식이 아닌 규정의 내용 판단, ⑫ 개별화?유형화를 통한 명확성, ⑬ 구체화 가능성 등의 방법에 의해 법률의 명확성을 판단한다.명확성의 원칙을 적용 분야 따라 법치국가원리에서 파생되는 일반적 명확성의 원칙, 법치국가원리 중 모든 기본권제한입법에 있어서의 명확성의 원칙, 언론?출판?표현의 자유의 제한 법률에 있어서의 명확성의 원칙, 법치국가원리 중 죄형법정주의의 파생원칙으로서의 명확성의 원칙 그리고 위임입법에서의 명확성의 원칙으로 나눌 수 있다.명확성의 원칙을 명확성의 요구 정도에 따라 구분하면 일반적 명확성의 원칙과 엄격한 명확성의 원칙으로 구분되고, 일반적 명확성의 원칙에서는 몇몇의 경우 완화된 명확성의 원칙을 요구하고 있다.그 밖에 명확성의 원칙과 헌법상의 다른 이론과 비교해보면, 헌법의 특성과 명확성의 원칙과의 관계로써 헌법조문에도 헌법특유의 명확성이 요구되고 헌법조문과 같은 단어를 사용한 법률의 경우 그 명확성은 법률의 각각의 특성에 맞추어 결정하여야 한다. 또한 합헌적 법률해석과 명확성의 관계에서는 합헌적 법률해석이 명확성의 원칙과 충돌될 가능성도 있으므로 양자가 서로 조화될 수 있도록 하여야 한다.법률문구의 해석을 가지고 불필요한 소모적 논쟁을 야기 수 있는 불명확한 법률은 차라리 탄생하지 아니함만 못하다.