관습법상 법정지상권의 개선방안에 관한 연구 = A study on improvement of legal superficies under customary law

국문 초록 (Abstract)

우리 민법은 건물과 토지를 별개의 독립된 부동산으로 취급하고 있다. 건물은 성질상 토지의 이용관계를 수반해야 하므로 토지 이용권과 불가분의 관계를 갖는다. 그런데 동일한 소유자에게 속한 토지나 건물을 타인에게 매매 기타 원인에 의하여 각각 소유자가 다르게 된 때, 대법원은 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 관습법상 법정지상권을 인정하고 있다. 관습법상 법정지상권은 조선고등법원의 최초의 판결에 의하여 인정된 관습법으로서 현행 민법에서도 관습물권으로서 인정되고 있다. 그러나 관습법상 법정지상권은 관습의 존재에 대한 의문점으로 많은 비판을 받아왔고 사적자치의 침해와 거래의 불안정성을 초래하여 많은 문제점을 발생시켰다. 관습법상 법정지상권은 강제경매⦁법원에 의한 공유물분할⦁국세체납처분에 의한 공매에서 뿐만 아니라 사인간의 매매⦁증여⦁협의에 의한 공유물분할 등에까지 적용범위가 지나치게 폭 넓게 적용되어 토지이용권을 설정함에 있어서 토지소유자와 건물소유자간의 법적 불공평성을 초래하였다. 또한 이는 법률관계를 복잡화시키며 조선고등법원의 판결로 인정된 관습이론으로 오늘날의 법의식과 거래관행과 괴리가 생겨 많은 문제점을 부각시켰다. 이에 따라 관습법상 법정지상권의 문제점들을 해결하기 위하여 법무부에서 2004년과 2013년에 걸쳐 관습법상 법정지상권을 입법화하기 위한 노력으로 민법개정안을 제시하였다. 그러나 2004년에 제시된 민법개정안 제279조의2는 토지소유자와 건물소유자간에 법적인 불공평성을 해결하지 못하였고 지상권설정계약을 추정하기만 하고 토지소유자가 지상권설정등기에 협력하지 않을 경우 엄청난 혼란을 야기할 수 있다는 점과 건물철거문제를 해결하지 못하였다는 점에서 빛을 발휘하지 못하였다. 한편 2013년 민법개정안은 법정임대차 제도를 도입하면서 관습법상 법정지상권의 본격적인 성문화를 시도하였다. 그러나 법정임대차제도는 지상권설정계약을 간주하여 사적자치에 대한 지나친 개입이 될 수 있다는 점과 법정임차권자의 갱신청구권과 매수청구권을 배제함으로써 건물소유자와 토지소유자간에 법적인 불공평성을 초래하고 존속기간을 10년으로 규제함으로써 존속기간 만료 후에 철거될 건물의 운명에 대해 해결방안을 제시하지 않음으로써 건물철거의 위험성을 증가시켰다. 이는 2013년 민법개정위원회의 민법개정안의 목적인 건물존속보장의 목적을 실현하는데 있어서 도움이 되었다고 보여지지 않는다. 따라서 건물소유자와 토지소유자간에 이익을 조화롭게 규율할 수 있기 위해서는 법정임차권자의 갱신청구권과 매수청구권을 인정함이 옳고 존속기간은 단축하는 방향이나 혹은 당사자 간에 자유로운 거래관행에 따라 규율할 수 있는 유인성을 지녀야 함이 옳다고 여겨진다. 관습법상 법정지상권의 법리특성에 비추어 보아 이 법리는 1916년 조선고등법원의 판결에 의하여 최초로 인정된 이론이기 때문에, 현행 민법에서 인정함에 있어서 성문법의 형식을 취하여야 하고 당사자 간에 이해관계를 적절하게 조화시키기 위해서 우리 법제가 이에 대해 근본적으로 해결하기 위한 제도적장치가 마련되어야 함이 시급해 보인다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

Korean Civil law regard land and buildings as different real estate. Building have indivisibility with land, because building have to go with land as utilization relations. When a piece of land and a building thereon that were owned by a person get to belong to other owners by purchase and sale or other reasons, respectively, Supreme Court recognize notion of legal superficies under customary law unless there is a special contract on removal of the buildings. Legal superficies under customary law recognized as a customary real right even under the present Civil Law by legal superficies under customary since the judgments by the Joseon High Court the initial precedent. But legal superficies under customary was criticized by theoretical grounds doubt about existence of customary and get many problems about caused insecure promote of trade safety with violate of private autonomy. Legal superficies under customary caused legal unfair both land and building owner establish right to utilize land by wide excessively in forced sale by compulsory sale by action or public auction under National Tax collection Act or partition of co-owned property by Court as well as purchase and sale between private person, donation, partition of co-owned property after consultation. It makes complex legal relation and makes many problems because estrange of general law awareness and phases of the times and so forth in nowadays by recognized customary theory in the Joseon High Court the initial precedent. So Department of Justice effort to legalize legal superficies under customary for solve the problems, produce Amendments of Korean Civil Code in 2004 year, 2013 year. But revised bill of civil law §279-2 in 2004 years cant attracted in legal system because couldn't solve the problem that legal unfair both land and building owner contract of land usufruct on existence and nonexistence of contracting still, there are many confusion if land owner not cooperate creation of superficies. Revised bill of civil law in 2013 years tried legalization legal superficies under customary to introduce legal lease. But legal lease can have violated of private autonomy and legal lease not approval about right to request the purchase and right to request renewal of legal leaser. Also legal lease in revised bill not introduce solution plan about removal of a building after the period of existence in 10 years. Legal lease can't help realization of purpose about guarantee of continued existence of buildings of Code Civil Amendment of the justice department. Revised bill of civil law in 2013 years have to approval about right to request the purchase and right to request renewal of legal leaser. Also, the period of existence can be a short time and should have flexibility for symmetrize benefit between land and building owner. Namely, we need aggressive prescription that legal fair between land and building owner by harmoniously and this way fall in with custom of dealings nowadays.

목차 (Table of Contents)

• 국 문 초 록 1
• 제 1장 서 론 3
• 제 1절 연구의 목적 3
• 제 2절 연구의 방법 및 연구의 범위 5
• 제 3절 논문의 구성 6
• 제 2장 관습법상 법정지상권의 연혁과 이론적 근거 7
• 제 1절 서 설 7
• 제 2절 관습법상 법정지상권의 연혁 8
• Ⅰ. 관습법상 법정지상권의 인정배경 8
• 1. 일제강점기 이전 부동산거래의 관습 8
• 2. 일제강점기의 의용민법 9
• Ⅱ. 관습법상 법정지상권의 인정과정 12
• 1. 조선고등법원 1916년 9월 29일 판결 13
• 2. 관습조사보고서 16
• 3. 민법 제정 후의 인식 19
• Ⅲ. 검토 21
• 1. 조선고등법원 1916. 9. 29. 판결 검토 21
• 2. 관습조사보고서의 불명확성 25
• 3. 민법 교과서에 나타난 관습법상 법정지상권 27
• 제 3절 관습법상 법정지상권의 이론적 근거 29
• Ⅰ. 서 설 29
• Ⅱ. 학 설 31
• 1. 민법 제366조에서 이론적 근거를 찾는 학설 31
• 2. 민법 제305조에서 이론적 근거를 찾는 학설 33
• 3. 권리남용의 법리에서 찾는 학설 34
• Ⅲ. 판 례 34
• 1. 관습법론의 입장을 취하고 있는 판례 34
• 2. 민법 제366조 혹은 판례에 이론적 근거를 두고 있는 판례 37
• Ⅳ. 검 토 40
• 1. 민법 제366조와 민법 제305조에 의한 형성 40
• 2. 판례에 의한 인정 42
• 제 4절 소 결 44
• 제 3장 관습법상 법정지상권의 성립요건과 효력 46
• 제 1절 서 설 46
• 제 2절 관습법상 법정지상권의 성립요건 47
• Ⅰ. 관습법상 법정지상권의 성립요건 47
• 1. 토지와 건물이 동일인의 소유에 속하고 있을 것 48
• 2. 매매 등의 원인에 의하여 토지와 건물의 소유자가 달라질 것 51
• 3. 당사자 간에 건물 철거의 특약이 없을 것 59
• 4. 등기는 요하지 않음 60
• Ⅱ. 관습법상 법정지상권의 성립시기와 예측가능성 62
• 1. 관습법상 법정지상권의 인정계기 62
• 2. 동일소유의 시기 64
• 제 3절 관습법상 법정지상권의 효력 67
• Ⅰ. 관습법상 법정지상권의 효력범위 67
• 1. 공간적 범위 67
• 2. 효력범위에 관한 문제점 69
• 3. 건물의 일부 멸실 또는 상당한 기간의 경과 및 방치 71
• Ⅱ. 관습법상 법정지상권의 존속기간 72
• Ⅲ. 관습법상 법정지상권의 지료 74
• 제 4절 소 결 77
• 제 4장 관습법상 법정지상권의 민법개정안과 개선방안 80
• 제 1절 서 설 80
• 제 2절 2004년 민법개정안 81
• Ⅰ. 2004년 민법개정안의 제정과정 81
• 1. 사적자치의 침해에 관한 비판 82
• 2. 거래안전의 침해에 대한 비판 83
• 3. 개정제시의견 검토경과 84
• Ⅱ. 2004년 민법개정안의 내용 86
• Ⅲ. 2004년 민법개정안의 검토 90
• 제 3절 2013년 민법개정안 93
• Ⅰ. 2013년 민법개정안의 내용 93
• 1. 개정안 93
• 2. 개정안의 내용 94
• Ⅱ. 2013년 민법개정안 법정임대차의 문제점 99
• 1. 지상권설청청구권 도입의 문제점 100
• 2. 갱신청구권 및 매수청구권의 배제 101
• 3. 동일인이 토지와 지상건물을 소유하는 판단 기준시점 103
• 4. 법정임차권의 양도와 전대 104
• 5. 채권으로서의 법정임대차 105
• 6. 간주와 추정의 문제 106
• 7. 법정임대차의 존속기간 107
• 8. 건물 존속 보장의 문제 109
• Ⅲ. 개정안 법정임대차에 관한 개선방안 110
• 1. 갱신청구권과 매수청구권 허용방안 110
• 2. 존속기간의 단축 또는 유인성 111
• 제 4절 소 결 113
• 제 5장 결 론 115
• 참 고 문 헌 118
• Abstract 125