유럽인권협약상 적극적 의무 -유럽인권법원의 판례를 중심으로- = Positive obligations under the European Convention on Human Rights - Focusing on the case law of the European Court of Human Rights -

국문 초록 (Abstract)

전통적으로 인권은 국가권력의 침해로부터 개인의 자유를 보호하는 개념으로 이해됐다. 이에 따라 국가는 시민의 인권과 자유를 부당하게 침해하지 않을 소극적 의무의 주체로 간주했으며, 인권은 주로 국가권력에 맞서는 방패의 기능을 수행해 왔다. 그러나 이러한 소극적 접근은 현대 사회의 구조적 복잡성과 새로운 위험 요소들을 충분히 반영하지 못하며, 이에 따라 인권 보장을 위한 국가의 적극적 개입 필요성이 대두되고 있다.
제2차 세계대전 이후 유럽 차원에서 구축된 지역적 인권 보장 체계의 핵심 기관인 유럽인권법원(ECtHR)은 이러한 관점을 공유하고 있다. 유럽인권법원이 기초하고 있는 유럽인권협약(ECHR)은 본질적으로 “국가가 무엇을 하지 말아야 하는가?”에 초점을 두고 있지만, 법원은 협약 조항들에 대한 적극적 해석을 통해 “국가는 무엇을 해야 하는가?”에 관한 체약국의 적극적 의무(positive obligations)를 점진적으로 발전시켜 왔다. 이는 인권의 실질적 향유를 위해 국가가 단순히 비간섭에 머무르는 것이 아니라, 권리 실현의 주체로서 적극적으로 작용해야 함을 보여준다.
우리 헌법 제10조 역시 “국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다”라고 명시함으로써, 인간의 존엄성과 인권 보장이 국가의 존재 이유임을 천명하고 있으며, 이는 유럽인권협약상 적극적 의무론과 맥을 같이 한다. 비록 유럽인권협약과 유럽인권법원의 판례가 국내법상 직접적인 법적 구속력을 가지지는 않지만, 대법원은 양심적 병역거부 사건에서 국제적 흐름이 양심의 자유라는 보편적 가치 판단에 중요한 시사점을 제공한다고 판시한 바 있다. 이는 유럽인권법원 판례가 사법 판단에 있어 보조자료로 기능할 수 있음을 시사한다.
이에 본 논문은 유럽인권법원이 발전시켜 온 적극적 의무론을 이론적 기반과 판례 전개의 흐름 속에서 거시적으로 분석하고자 한다. 이를 통해 “국가는 과연 어디까지 인권을 보장할 의무가 있는가?”라는 근본적인 헌법적 물음에 접근해 보고자 한다. 먼저, 적극적 의무의 개념을 소개하고, 유럽인권법원이 협약 조문에 명시되어 있지 않은 적극적 의무를 어떤 방식으로 도출하는지를 분석한다. 이 과정에서 일반적 심사구조와 구별되는 독자적 심사구조(합리적 인식과 수단 심사, 공정한 균형 심사), 효과성의 원리에 따른 해석, 선례에 의한 판단 방식 등을 중점적으로 고찰한다.
나아가, 체약국이 부담하는 적극적 의무의 유형과 구체적 내용을 판례 분석을 통해 파악하고자 한다. 유럽인권법원은 실체적 권리 조항들을 ‘권리 제한 가능성’을 기준으로 유형화하고, 이를 기준으로 판례를 분석함으로써 권리별로 요구되는 적극적 의무의 실질적 내용과 범위를 구조적으로 정리한다. 유럽인권법원이 지금까지 적극적 의무에 대한 일반이론의 정립을 명시적으로 거부해 온 점을 고려할 때, 이러한 구조적 접근은 판례의 임의성을 보완하려는 시도이다.
이와 같은 분석을 통해 본 논문은 유럽인권협약상 적극적 의무론을 체계적·구조적으로 제시하고, 이러한 분석을 바탕으로 시사점을 제시하고자 한다.

목차 (Table of Contents)

• 그림 차례ⅹ
• 국문 요약․ⅺ
• 제1장 서론 1
• 제1절 연구의 배경 및 목적 1
• 제2절 연구의 방법 및 논문의 구성 4
• 제2장 유럽인권법원에 대한 개관 6
• 제1절 유럽인권협약의 체결 과정과 내용 6
• Ⅰ. 유럽인권협약의 체결 과정 6
• 1. 유럽평의회 설립 6
• 2. 유럽인권협약 체결 8
• Ⅱ. 유럽인권협약의 내용 9
• 1. 유럽인권협약의 구조 9
• (1) 유럽인권협약의 구조 9
• (2) 유럽인권협약 추가의정서의 내용 11
• 1) 제11의정서-유럽인권법원 중심 체제로의 구조 전환 12
• 2) 제14의정서-유럽인권법원의 절차적 효율성 제고를 위한 개혁 13
• 3) 제15의정서-유럽인권법원의 재량권 확대 14
• 4) 제16의정서-유럽인권법원의 권고적 의견 제공 14
• 2. 유럽인권협약의 원리 15
• (1) 효과성(Effectiveness)의 원리 15
• (2) 보충성(Subsidiarity)의 원리 16
• 제2절 유럽인권법원의 설립 17
• Ⅰ. 유럽인권법원의 설립 배경17
• Ⅱ. 유럽인권법원의 구성 18
• 제3절 유럽인권법원의 절차와 기능 21
• Ⅰ. 유럽인권법원의 절차 21
• 1. 개인 제소 사건(Individual Application) 21
• 2. 국가 간 사건 23
• 3. 판결의 효력과 집행 23
• 4. 권고적 의견 제시 25
• Ⅱ. 유럽인권법원의 기능 26
• 1. 개인 구제 기능 26
• 2. 일반적 해석 제공 기능 26
• 제3장 유럽인권법원의 일반적 심사구조와 적극적 의무론의 발전 27
• 제1절 유럽인권법원의 일반적 심사구조 27
• Ⅰ. 1단계 28
• 1. 의의 28
• 2. 구체적 예시 28
• (1) 1단계를 명시적으로 다루는 경우 28
• (2) 1단계를 다루지 않는 경우 29
• 1) 2006년 Mólka v. Poland 사건 29
• 2) 1997년 Laskey, Jaggard and Brown v. the United Kingdom 사건 30
• (3) 1단계를 요약하여 심사하는 경우 31
• (4) 1단계를 2단계와 병합하여 심사하는 경우 32
• 1) 2002년 Christine Goodwin v. the United Kingdom 사건 33
• 2) 2003년 Hatton and Others v. the United Kingdom 사건 33
• 3. 1단계 심사와 관련된 문제 34
• Ⅱ. 2단계 35
• 1. 의의 35
• 2. 구체적 예시 36
• (1) 2018년 Sandu and Others v. the Republic of Moldova and Russia 사건 36
• (2) 2020년 Mariș v. Romania 사건 36
• Ⅲ. 3단계 37
• 1. 의의 37
• 2. 구체적 예시 39
• (1) 2009년 Holy Synod of the Bulgarian Orthodox Church (Metropolit an Inokentiy) and Others v. Bulgaria 사건 39
• (2) 2010년 Gäfgen v. Germany 사건 39
• 제2절 적극적 의무의 의의와 유형 40
• Ⅰ. 적극적 의무의 의의 40
• 1. 적극적 의무의 존재에 대한 인식 배경 40
• 2. 적극적 의무의 도출 근거 42
• 3. 소극적 의무와의 비교 43
• Ⅱ. 적극적 의무의 유형 45
• 1. 판례에 따른 유형 45
• (1) 실체적 적극적 의무(substantive positive obligations) 46
• 1) 의의 46
• 2) 최초 적용 판례: Belgian Linguistics Case 47
• 3) 유형 48
• 4) 효과 48
• 5) 인정 사례 49
• 6) 불인정 사례 50
• (2) 절차적 적극적 의무(procedural positive obligations) 50
• 1) 의의 50
• 2) 최초 적용 판례: McCann and Others v. the United Kingdom 사건 51
• 3) 유형 52
• ① 사전적 절차적 적극적 의무 52
• ② 사후적 절차적 적극적 의무 53
• 가. 조사 의무(investigative obligations) 53
• 나. 구제 수단에의 접근권(access to remedies) 55
• 4) 효과 57
• 5) 인정 사례 57
• 6) 불인정 사례 58
• (3) 유럽인권법원의 판례에 대한 스타머(Starmer)의 유형론 59
• 1) 유형 59
• 2) 비판 60
• ① 유형화된 적극적 의무간의 모호한 차이 문제 60
• ② 판례에 따른 유형과의 충돌 문제 60
• 2. 학설상의 유형 61
• (1) 침해자의 성격에 따른 유형 61
• (2) 소극적 의무와 관련성에 따른 유형 61
• 제3절 적극적 의무의 심사구조 62
• Ⅰ. ‘합리적 인식과 수단’ 심사 63
• 1. 의의 63
• 2. 적용 사례 64
• (1) 1998년 Osman v. the United Kingdom 사건 64
• 1) 사건의 개요 64
• 2) 판례에서 확인되는 ‘합리적 인식과 수단’ 심사 64
• 3. 최근 동향: 가정폭력 사안에서 적용 66
• (1) 2022년 Landi v. Italy 사건의 개요 66
• (2) 판례에서 확인되는 ‘합리적 인식과 수단’ 심사 67
• 4. 비판 67
• (1) 실질적이고 즉각적인 위험(a real and immediate risk)에 대한 의미 67
• 1) 2000년 Mahmut Kaya v Turkey 사건 68
• 2) 2004년 Öneryildiz v. Turkey 사건 69
• (2) 인식 판단기준의 모호성 71
• (3) ‘합리적 인식과 수단 심사’의 적용 확대에 따른 인식 대상의 구분 문제 72
• Ⅱ. 공정한 균형 심사 73
• 1. 의의 73
• 2. 소극적 및 적극적 의무에 따른 공정한 균형 심사의 구조적 차이와 필요성 74
• (1) 소극적 의무에 따른 공정한 균형의 구조 75
• 1) 소극적 의무 사안에서 공정한 균형의 의의 75
• 2) 구체적 양상: Hutten-Czapska v. Poland 사건 75
• (2) 적극적 의무에 따른 공정한 균형 심사의 구조 76
• 1) 적극적 의무 사안에서 공정한 균형 심사의 의의 76
• 2) 구체적 양상 : Verein gegen Tierfabriken Schweiz (VgT) v. Switzerland (no. 2) 사건 77
• (3) 실제 사안에서 소극적·적극적 의무에 따른 공정한 균형의 적용과 구조적 차이를 반영할 필요성 78
• 3. 적용 사례 79
• (1) 2002년 I. v. the United Kingdom 사건 79
• 1) 사건의 개요 79
• 2) 판례에서 확인되는 ‘공정한 균형 심사’ 80
• (2) 2003년 Hatton and Others v. the United Kingdom 사건 81
• 1) 사건의 개요 81
• 2) 판례에서 확인되는 ‘공정한 균형 심사’ 82
• Ⅲ. 효과성의 원리에 따른 심사 84
• 1. 의의 84
• 2. 적용 사례 84
• (1) 1985년 X and Y v. the Netherlands 사건 84
• 1) 사건의 개요 84
• 2) 판례에서 확인되는 ‘효과성의 원리에 따른 심사’ 85
• (2) 1995년 McCann and Others v. the United Kingdom 사건 85
• 1) 사건의 개요 85
• 2) 판례에서 확인되는 ‘효과성의 원리에 따른 심사’ 86
• (3) 2019년 Nicolae Virgiliu Tănase v. Romania 사건 87
• 1) 사건의 개요 87
• 2) 판례에서 확인되는 ‘효과성의 원리에 따른 심사’ 88
• Ⅳ. 선례에 따른 심사 89
• 1. 의의 89
• 2. 적용 사례 89
• (1) Osman Test와 2011년 Giuliani and Gaggio v. Italy 사건 89
• 1) Osman Test 89
• 2) 2011년 Giuliani and Gaggio v. Italy 사건 90
• ① 사건의 개요 90
• ② 판례에서 확인되는 ‘선례에 따른 심사’ 90
• (2) M.S.S. v Belgium and Greece 사건과 O.R. v. Greece 사건 91
• 1) 2011년 M.S.S. v Belgium and Greece 사건의 개요 91
• 2) M.S.S. v Belgium and Greece 사건의 후속 판례: 2024년 O.R. v. Greece 사건 92
• ① 사건의 개요 92
• ② 판례에서 확인되는 ‘선례에 따른 심사’ 93
• 3. 최근 동향: 가정폭력 사안에서 Osman Test 적용 94
• (1) 2021년 Kurt v. Austria 사건의 개요 94
• (2) 비판 95
• 제4절 적극적 의무론의 기능과 효과 95
• Ⅰ. 체약국의 효과적 인권보장기능 강화 96
• 1. 소극적 의무를 넘어선 국가의 적극적 인권 보장 책임 96
• (1) 소극적 의무를 넘어선 국가의 책임 96
• (2) 적극적 의무 확장을 가능하게 한 해석론적 접근 97
• 1) 자율적 해석(autonomous interpretation) 97
• 2) 진화적 해석(evolutive interpretation) 97
• 2. 적극적 의무의 전면적 효력(Erga Omnes) 99
• Ⅱ. 권리 심사구조 세분화 100
• 1. 심사구조의 개요 100
• 2. 심사구조의 세분화가 미치는 영향 101
• (1) 입증책임의 문제 101
• (2) 인정의 여지(margin of appreciation)의 적용상 문제 101
• Ⅲ. 경제적․사회적 권리의 우회적 보장 102
• 1. 적극적 의무를 통한 경제적·사회적 권리로의 실질적 확대 102
• 2. 경제적·사회적 권리에 대한 우회적 접근과 해석 전략 103
• Ⅳ. 수평효의 강화 103
• 1. 수평적 권리 보호를 위한 유럽인권법원의 전략 103
• 2. 수평효 확대 104
• 제4장 유럽인권협약상 권리 유형과 적극적 의무와의 관계 106
• 제1절 유럽인권협약상 권리의 유형 107
• Ⅰ. 제라즈(Gerards)와 스타머(Starmer)의 권리 유형 109
• Ⅱ. 종합적 제시 110
• 제2절. 유럽인권협약상 권리의 유형화 110
• Ⅰ. 절대적 권리 110
• Ⅱ. 절대적 권리-비상사태의 경우 예외가 인정되는 경우 110
• Ⅲ. 상대적 권리-명시적·일반적으로 권리 행사의 제한이 가능한 권리 110
• Ⅳ. 상대적 권리-명시적·구체적으로 권리 행사의 제한이 가능한 권리 111
• Ⅴ. 상대적 권리-암묵적·내재적으로 권리 행사의 제한이 가능한 권리 112
• 제3절 권리 유형별 적극적 의무 판단 112
• Ⅰ. 절대적 권리 112
• 1. 고문 금지(제3조) 112
• 2. 노예제 금지(제4조 제1항) 115
• 3. 양심 형성의 자유(제9조 제1항) 118
• Ⅱ. 절대적 권리-비상사태의 경우 예외가 인정되는 경우 120
• Ⅲ. 상대적 권리-명시적·일반적으로 권리 행사의 제한이 가능한 권리 121
• 1. 사생활의 자유(제8조) 121
• 2. 양심 실현의 자유(제9조) 127
• 3. 표현의 자유(제10조) 129
• 4. 집회 및 결사의 자유(제11조) 131
• 5. 재산권(제1의정서 제1조) 133
• Ⅳ. 상대적 권리-명시적·구체적으로 권리 행사의 제한이 가능한 권리 135
• 1. 생명권(제2조) 135
• 2. 신체의 자유(제5조) 139
• Ⅴ. 상대적 권리-암묵적·내재적으로 권리 행사의 제한이 가능한 권리 141
• 1. 교육을 받을 권리(제1의정서 제2조) 141
• 2. 선거권(제1의정서 제3조) 142
• Ⅵ. 소결 143
• 제5장 결론 146
• 참고 문헌 149
• ABSTRACT 163