신의성실의 원칙에 관한 기능주의적 해석 : 국제물품매매계약에 관한 유엔협약 제7조 신의 요건을 중심으로 = Functional Interpretation of the Principle of Good Faith: Focused on the Good Faith element under CISG Article 7

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

Every culture introduces the notion of good faith into the legislation dealing with one form or another of it. The functional importance of good faith in the national level is also reflected in CISG. CISG Article 7 adopted good faith doctrine which serves literally as an interpretative principle to the Convention. However, the compromise of different legal families and methodologies made the interpretation of its provisions uncertain and Article 7(1) particularly controversial thereby causing homeward interpretation and inconsistent case law among courts, tribunals and scholars.
One of the contested issue is whether the principle of good faith may be applied directly to the rights and obligations of contracting parties. In this respect, the value of the comparative law method especially for Article 7 cannot be overestimated although it needs great caution because the solution for good faith issue in CISG must be acceptable in different legal systems with different legal traditions. Therefore this dissertation focuses on the functional equivalents of good faith embedded in CISG as a whole and try to approach functionally to the meaning and role of its own good faith based on the conclusion drawn by the comparative analysis on civil law and common law concept of good faith with some thoughts on the most fertile agents in the development of Roman contract law, 'bona fides'.
The principle of good faith rooted in ancient Roman legal tradition and Greek philosophy is considered in most modern civil law systems, a general principle of contract and a central feature of the civil law traditions. Furthermore, some civil law systems has come to consider the notion of good faith as one of the most important legal principle of private law in general as well as contract law. Indeed, most civil codes prescribe the notion of good faith including the well-known German Civil Code Section 242 in which the concept has been regarded as an overriding legal principle as referenced in a vast body of cases and doctrines. The legal concept of good faith originated from Roman civil procedure where the trier of facts, so called iudex, were directed by a standard bona fides clause "quidquid...dare facere oportet ex fide bona" in the Praetor's formula.
This standard bona fides clause was known as the exceptio doli and the purpose of the clause was to prevent the plaintiff from taking advantage of rigorous nature of actio stricti iuris. The instruction of the formula in iudicia bonae fidei directed the iudex to ascertain whether the plaintiff had done something in bad faith and the iudex had to determine based on equitable nature of bona fides. Therefore the meaning and role of good faith in Roman law was judicial and remedial one allowing the judge to decide the case in equitable and reasonable manner. In this respect, the functional nature of good faith derived from judicial principle of interpretation which deals with rights and obligations of the contracting parties.
The functional nature of good faith is embedded in CISG Article 7 as well. The uniform law project of UNIDROIT for international sale of goods started in 1926. The resolution to develop a uniform international sales law was passed in 1978 and it resulted in CISG or 1980 Vienna Convention, the Convention on Contracts for the International Sale of Goods, that took effect in 1988. The purpose of the Convention as stated in the Preamble is to "contribute to the removal of legal barriers in international trade and promote the development of international trade" through "the adoption of uniform rules which govern contracts for the international sale of goods" and taking into account the different social, economic and legal systems. Indeed, the Convention has provided unified framework of statute law to meet the legal needs of international trade or sales transactions and also provided a good mechanism for the courts and arbitration tribunals around the world to resolute trade disputes in an equitable manner. Today the Convention came to be considered and referred to as the most successful international treaty.
However, the substantive contents of the Convention could only be adopted by compromise among different legal families, particularly between civil law countries and common law countries. The compromise has been necessary in the process of legislation to obtain widespread acceptance from participants with heterogenous legal culture and it made the Convention a great success while predecessors of it had been unsuccessful, ie the Uniform Law on the International Sale of Goods and the Uniform Law on the Formation of Contracts for the International Sale of Goods. On the other hand, these compromises made one of the weakness of the Convention. Especially the compromise of different legal families and methodologies made the interpretation of its provisions in general and Article 7(1) particularly controversial thereby causing homeward interpretation and inconsistent case law among courts, tribunals and scholars. Further, Article 7 adopted autonomous principle of interpretation to warrant its international character and to meet the need to promote uniformity in its application. Accordingly and paradoxically, the compromising legislative character together with the autonomous principle of interpretation has been causing serious legal uncertainty in the interpretation of good faith of Article 7.
Article 7(1) states that "in the interpretation of this Convention, regard is to be had to its international character and to the need to promote uniformity in its application and the observance of good faith in international trade." Article 7 good faith serves as an interpretive principle but in the normative respect the role and meaning of good faith is by no means clearly deduced. Various issues arise in connection with the requirement to observe good faith in international trade when interpreting the Convention, such as whether the notion of good faith is different from the traditional civil law concept of good faith which has been received directly from the concept of bona fides under ancient Roman law, whether good faith obligations extends to the legal relationships of the contracting parties or whether it applies only to the interpretation of the Convention, what is the meaning of the standard of good faith, whether the contested issue falls on the legal gap of the Convention and if that is the case how to fill the gap of the Convention.
The problem of the interpretation of good faith within the Convention varies. The competing national approaches to good faith aggravates the variety because the difference exist between legal families or legal systems and even within the same legal family and single legal system. Particularly civil law and common law scholars had different opinions in the drafting stage of the Convention with regard to the legal implications of good faith. Of course the civil law scholars were of the opinion that the good faith is universally and traditionally recognized legal concept in contract law as well as in private law. So there seemed little harm in including the principle of good faith in the draft Convention. Further, many national codes contained good faith provisions dealing with one form or another of it which played an important role in the development of rules regulating commercial activity. Rather, it was considered that the extension of this provision into an instrument regulating an aspect of international trade was so valuable that deletion would open the Commission to the criticism that it opposed such principle when it was well recognized in public international law as well as in international trade regime. On the other hand, the common law scholars were of the opinion that the concept of good faith is simply a matter of moral exhortation and inherently embedded in all legal instruments therefore antithetical to the spirit of legal certainty in commercial contract law. There was no need for them to include the ambiguous concept of good faith in the Convention.
However, legal uncertainties of the Convention centering on Article 7 good faith are contrary to the purpose of the Convention as stated in the Preamble to remove the legal barriers in international trade and promote the development of international trade. Further, legal uncertainty in connection with the role and meaning of good faith aggravates legal barriers and hinders uniformity in its application as a whole because the good faith provision belongs to general provisions of the Convention which has significant influence and importance in interpreting the Convention. In this vein, it cannot be overstated that there is a significant scepticism in connection with the normative effect of the Convention as a governing law for contracting parties in international trade at least in interpretation and application of good faith in Article 7.
Therefore, this dissertation focuses on the functional equivalents of good faith embedded in CISG as a whole and try to approach functionally to the meaning and role of its own good faith based on the conclusion drawn by the comparative analysis on civil law and common law concept of good faith with some thoughts on the most fertile agents in the development of Roman contract law, 'bona fides'. Finally, functional interpretation of good faith in CISG will point out that indirect application of the notion of good faith in the form of implied terms to the contract relations may be harmonized with strict perspectives on Article 7 and try to deduce an autonomous and internal solution for the meaning and role of the Convention's own good faith, reasonableness.

목차 (Table of Contents)

• ABSTRACT xiii
• 세 부 목 차
• 제1장 서론
• 제1절 연구의 배경 및 목적 1
• 제2절 연구의 방법 및 범위 5
• 1. 연구의 방법 5
• 2. 연구의 범위 9
• 제2장 신의성실의 원칙의 배경
• 제1절 서언 12
• 제2절 신의성실의 원칙의 기원 13
• 1. 신의성실 개념의 철학적 기원 13
• 가. 실존적․이념적 자연법론의 발달과 형평개념 14
• 나. 아리스토텔레스적 형평과 신의성실의 원칙 16
• 다. 신의성실의 사상적 기초와 스토아철학의 영향 19
• 2. 로마법의 신의성실과 그 기원 23
• 가. 로마인의 신의, 피데스의 의의 23
• 나. 종교적 개념으로서 피데스의 신성성 24
• 다. 사회적 공익가치로서 피데스 26
• 제3절 신의성실에 기초한 권리구제체계의 발전 29
• 1. 로마법의 권리구제체계와 신의성실 30
• 가. 방식서소송과 권리구제체계의 전환 30
• 나. 법무관의 명예법 체계와 신의성실 31
• 다. 신의성실에 기초한 권리구제체계 33
• 2. 성의소송에 의한 권리구제체계의 발전 35
• 가. 성의소송의 의의와 기원 35
• (1) 성의소송의 의의 35
• (2) 성의소송의 기원 36
• 나. 엄정소송과의 차이 38
• 다. 성의소송 도입의 의의 42
• (1) 엄격한 법질서에 대한 형평법적 쇄신 42
• (2) 권리구제 체계의 현대화․실질화 43
• 라. 성의소송의 범위와 특징 44
• (1) 성의소송의 범위 44
• (2) 성의소송의 특징 46
• (가) 사법적 권리구제수단으로서 특징 46
• (나) 형평적 권리구제수단으로서 특징 48
• 제4절 소결: 협약상 신의성실의 원칙에 대한 시사점 52
• 제3장 신의성실의 원칙의 기능적 확장
• 제1절 서언 57
• 제2절 대륙법계 신의성실의 원칙의 기능적 확장 58
• 1. 대륙법계 신의성실의 원칙의 법적 지위와 의의 58
• 가. 근대 민법 최초의 신의성실 58
• (1) 프랑스 계약법상 신의성실과 형평 59
• (2) 계약법의 기본원칙과 신의성실의 원칙의 관계 63
• 나. 현대 민법의 지도원리로서 신의성실의 법적 지위와 의의 66
• (1) 독일 민법 제242조, 제157조의 법적 성격 66
• (2) 채권관계에서 신의성실의 의의 68
• 2. 대륙법계 신의성실의 원칙의 기능적 확장 70
• 가. 근대 민법 최초의 신의성실 72
• (1) 계약의 교섭, 체결, 종료와 신의성실의 원칙 72
• (2) 계약 해석 및 흠결의 보충수단으로서 신의성실의 원칙 74
• (가) 계약의 해석원칙에 관한 비교법적 차이 74
• (나) 신의성실과 계약의 해석 및 보충 75
• (3) 협력․충실의무를 통한 신의성실의 원칙의 기능적 확장 77
• (가) 신의성실의 원칙의 파생의무와 기능적 확장 77
• (나) 정보제공의무를 통한 기능적 확장 79
• 나. 현대 민법의 지도원리로서 신의성실의 기능적 확장 81
• (1) 실정법상 채무구조에서 계약책임 법리의 확장과 신의성실 81
• (2) 계약상 위험의 분배요소로서 신의성실의 원칙 85
• (가) Clausula rebus sic stantibus 이론의 재탄생 86
• (나) 독일법상 행위기초론에 의한 계약상 의무의 수정 88
• (3) 채권관계의 객관적 규범체계로서 신의성실의 원칙 92
• (가) 합리성, 공평성에 기초한 규범적 해석기준 92
• (나) 부당한 권리내용 및 그 행사에 관한 제한규범 94
• 제3절 영미법계 신의성실의 원칙의 기능적 확장 98
• 1. 영미법계 신의성실의 원칙의 법적 지위와 의의 100
• 가. 전통적인 보통법상 신의성실 개념의 한계 100
• 나. 영국 및 미국 계약법상 신의성실의 의의 103
• 2. 영미법계 신의성실의 원칙의 기능적 확장 107
• 가. 영국 계약법상 신의성실의 원칙의 기능적 확장 107
• (1) 영국 계약법상 계약관계의 불공정성에 대한 입법론적 규제 107
• (가) 합리성의 원칙과 불공정 계약조건에 관한 법률 108
• (나) 유럽연합지침의 이행법률과 신의성실 개념 110
• (2) 신의성실에 대한 긍정적 검토: Yam Seng v. ITC 판결 115
• (가) Yam Seng v. ITC 판결과 신의성실의 의무 116
• (나) 신의성실의 의무의 내용과 적용범위 118
• (다) Yam Seng v. ITC 판결의 영향에 대한 검토 119
• 나. 미국 계약법상 신의성실의 원칙의 기능적 확장 121
• (1) 미국 계약법 체계와 신의성실 개념의 수용 123
• (가) UCC상의 신의성실의 원칙 123
• (나) 계약법에 관한 Restatement (2nd) § 205의 신의성실 124
• (2) 미국 계약법상 신의성실의 의미에 대한 기능주의적 이해 127
• (가) bad faith의 배제기제로서 신의성실 127
• (나) 재량권 행사의 제한기제로서 신의성실 129
• (다) 포기한 기회의 억제기제로서 신의성실 130
• 제4절 소결: 신의성실의 원칙에 관한 비교법적 분석 및 시사점 132
• 제4장 협약상 신의성실의 원칙에 관한 규범적 이해
• 제1절 서언 138
• 제2절 협약의 해석원칙으로서 제7조 일반론 138
• 1. 신의 준수 요건의 입법연혁 139
• 2. 협약의 해석원칙의 규범적 의의 142
• 가. 협약 제7조의 의의 142
• 나. 협약 내재적 실효성 유지장치 143
• 다. 협약 제7조 제1항과 제2항의 기능 144
• 제3절 협약 제7조 제1항 해석원칙으로서 신의성실의 원칙 145
• 1. 신의성실의 원칙의 기능에 관한 학설 146
• 가. 문제의 배경 146
• 나. 학설 및 비판적 검토 146
• (1) 해석원칙 제한설 146
• (2) 개별조항 확장설 148
• (3) 계약적 일반원칙설 150
• (4) 협약 내재적 일반원칙설 152
• (5) 국내법 적용설 154
• (6) 국제통일규범 적용설 155
• 다. 소결 156
• 2. 국제거래상 신의 준수의 구체적 의미 158
• 가. 신의 준수의 구체적 의미 158
• 나. 국제거래상의 의미 160
• (1) 상사계약의 특수성 160
• (2) 국가 간의 상거래 161
• (가) 권리관계의 균형성 161
• (나) 국제거래의 국제성 163
• (3) 국내법적 사고의 배제 164
• 3. 협약의 해석원칙과 신의 준수 요건 164
• 가. 국제적 성격에 대한 고려 164
• (1) 국제적 성격 고려의 의미 164
• (2) 국내법 편향적 해석의 문제점 167
• 나. 적용상의 통일성의 증진 169
• (1) 적용상의 통일성의 의미 169
• (2) 협약 적용상의 한계와 과제 170
• 다. 협약 제7조 제1항의 신의 준수 요건과 다른 해석원칙과의 관계 171
• 제4절 협약 제7조 제2항 흠결보충수단으로서 신의성실의 원칙 173
• 1. 법적 흠결 및 일반원칙에 관한 일반론 173
• 가. 협약의 흠결과 신의칙 173
• (1) 협약의 흠결 173
• (2) 확장해석과 법적 흠결의 구분 175
• (3) 협약의 규율사항과 일반원칙 175
• 나. 협약이 기초하고 있는 일반원칙의 법적 성격 176
• (1) 일반원칙의 의의 176
• (2) 규정과 원칙의 구분 177
• (가) 긍정설과 부정설 177
• (나) 학설의 검토 178
• (3) 소결 179
• 다. 협약이 기초하고 있는 일반원칙의 기능 180
• (1) 규범적 기능 180
• (2) 법형성적 기능 181
• (3) 논리적․통합적 기능 181
• (4) 교정적 기능 182
• 2. 협약의 일반원칙으로서 신의성실의 원칙 183
• 가. 일반원칙으로서 신의성실의 원칙 개요 183
• (1) 협약 제7조 제2항 신의성실의 원칙 적용의 전제 183
• (2) 일반원칙으로서 신의성실의 규범성 183
• (3) 일반원칙의 도출과 신의성실 184
• 나. 협약 제7조 제1항에 기초한 일반원칙으로서 신의성실의 원칙 186
• 다. 협약의 개별조항에서 구체화된 신의성실의 원칙 187
• (1) 합리적 신뢰 보호의 원칙 188
• (2) 선행행위와 모순되는 권리행사의 제한 189
• (3) 실효의 원칙 190
• (4) 권리남용 금지의 원칙 191
• (5) 정의와 공평의 원칙 192
• (6) 합의의 준수 및 유지의 원칙 194
• (7) 사정변경의 원칙 197
• 3. 협약 외재적 법원에 기초한 신의성실의 원칙 199
• 가. PICC상 신의성실의 원용가능성 200
• (1) 일반원칙으로서 신의성실의 원칙의 비교 고찰 201
• (2) PICC의 원용 가능성 검토 205
• 나. PECL, DCFR상 신의성실의 원용 가능성 207
• (1) PECL의 신의성실 207
• (2) DCFR의 신의성실 210
• 제5절 소결: 협약상 신의칙에 관한 규범적 고찰의 한계 212
• 제5장 우리 민법의 일부로서 협약상 신의성실의 원칙에 관한 기능주의적 접근 및 해석
• 제1절 서언 215
• 제2절 우리 민법의 일부로서 협약의 신의 준수 요건 216
• 1. 우리 민법 제2조 신의성실의 원칙의 의의 216
• 가. 스위스 민법 제2조 수권규범으로서 신의성실 216
• 나. 우리 민법에서 신의성실의 기능적 확장성 218
• 다. 일반적인 법원칙으로서 신의성실의 원칙 220
• 2. 우리 민법과의 관계에서 신의성실의 원칙의 적용 221
• 가. 민법과의 관계에서 협약상의 신의성실 221
• 나. 협약의 적용요건과 신의성실의 원칙 222
• (1) 협약의 외부적인 적용요건 223
• (가) 협약의 직접적용 223
• (나) 협약의 간접적용 224
• (2) 협약의 내부적인 적용요건 225
• (가) 내부적 적용의 의의 225
• (나) 내부적 적용과 우리 민법과의 관계 225
• 다. 협약 제7조 해석원칙의 특징 및 시사점 226
• (1) 협약 제7조 해석원칙의 특징 226
• (가) 협약 자체적 해석체계로서 신의성실 227
• (나) 협약 내재적 규범체계로서 신의성실 228
• (다) 협약 제7조 해석원칙의 규범력 229
• (2) 협약 제7조 해석원칙의 시사점 230
• (가) 해석원칙의 기능적 신축성 230
• (나) 협약 제7조 해석원칙의 시사점 231
• 제3절 신의성실의 원칙과 기능적 동질체로서 합리성의 원칙 232
• 1. 신의 준수 요건에 관한 기능주의적 접근 232
• 가. 기능주의적 접근의 목적 232
• 나. 기능주의 비교법학의 성과로서 협약 234
• 다. 협약상 묵시적인 신의칙 의무의 가정 235
• 2. 협약에서 합리성의 원칙과 신의성실의 원칙과의 관계 236
• 가. 명시적인 합리성의 원칙에 의한 기능적 확장 237
• (1) 합리성과 신의성실의 기능적 동질성 237
• (2) 신의성실 개념의 기능적 확장 239
• 나. 묵시적인 합리성의 원칙에 의한 기능적 확장 240
• (1) 합리성에 기초한 의무와 신의성실 240
• (2) 신의성실의 원칙이 발현된 개별조항 241
• 3. 보통법의 합리성 원리와 협약이 기초한 합리성의 원칙의 기능 243
• 가. 보통법의 합리성 원리와 협약이 기초한 일반원칙의 의의 243
• (1) 협약이 기초하고 있는 합리성의 원칙 243
• (2) 보통법이 기초하고 있는 합리성 원리 244
• 나. 보통법 및 협약에서 합리성의 원칙의 기능 비교 246
• (1) 계약상 흠결의 보충수단으로서 합리성의 원칙 246
• (가) 보통법상 묵시의 의무에 관한 법리와 합리성 246
• (나) 협약에서 합리성의 원칙과 흠결의 보충기능 250
• (2) 계약관계의 객관적 행위규범으로서 합리성의 원칙 252
• (가) 보통법상 계약관계의 공정성에 관한 법원칙 252
• (나) 협약에서 객관적 행위규범으로서 합리성의 원칙 258
• (3) 계약관계의 해석원칙으로서 합리성의 원칙 260
• (나) 협약상 계약의 해석원칙으로서 합리성의 원칙 266
• 제4절 우리 민법과의 관계에서 신의성실의 원칙의 기능적 확장 267
• 1. 우리 민법 및 협약에서 신의성실의 원칙의 기능적 확장 268
• 가. 신의성실의 원칙의 기능적 확장성 개요 268
• (1) 우리 민법의 신의성실 268
• (2) 협약에서의 신의성실 269
• 나. 우리 민법 및 협약에서 신의성실의 원칙의 기능적 확장 270
• (1) 채권관계에서 급부의무와 신의칙의 기능적 확장 270
• (가) 우리 민법상 급부의무의 확장 및 감면요소로서 신의성실 270
• (나) 협약상 급부의무에 관한 기능적 확장 274
• (2) 계약상 위험의 분배요소로서 신의성실의 원칙 277
• (가) 우리 민법상 계약 위험의 분배요소로서 신의성실 277
• (나) 협약상 계약 위험의 분배요소로서 기능적 확장 284
• (3) 채권관계의 객관적 규범체계로서 기능적 확장 289
• (가) 우리 민법의 객관적 규범체계로서 신의성실 290
• (나) 협약의 객관적 규범체계로서 기능적 확장 294
• 2. 기능주의적 해석에 기초한 판례와 한계 301
• 가. 기능주의적 해석의 한계 301
• 나. 기능주의적 해석에 기초한 판례 303
• 3. 우리 민법에 대한 시사점 306
• 제5절 소결: 협약의 재판규범 및 행위규범으로서 신의성실 310
• 제6장 결론
• 참고문헌 320