영장청구권에 관한 연구

국문 초록 (Abstract)

현행 헌법은 수사기관에 의한 강제처분에는 법관이 발부한 영장의 제시를 요구하는 영장주의를 채택하고 있다. 영장주의의 본질은 인신의 자유를 제약하는 강제수사에 있어서 수사의 당사자가 아닌 제3자인 법관에게 강제처분의 위법성 및 부당성 여부를 객관적인 입장에서 공정하게 판단하는 것이다. 따라서 영장발부의 주체를 법관으로 규정하는 것으로 헌법상의 영장주의의 핵심은 달성되는 것이며 영장청구의 주체를 별도로 규정하는 것은 영장주의의 헌법적 보장과 필연적인 관련이 없다.
그런데 우리 헌법은 영장의 발부권자를 법관으로 하는 것과는 별개로 영장의 청구권자를 검사로 한정하여 명시하는 입법을 하고 있는 바, 이러한 헌법의 태도는 영장주의에 대한 올바른 이해, 나아가서는 형사사법절차에 있어서의 권한의 적정한 배분과 합리적 운용에 관한 적지 않은 부작용을 초래하고 있다. 또한 검사의 영장청구권으로부터 검사라는 국가기관의 헌법상의 지위 - 수사주재자로서의 지위 또는 준사법기관으로서의 지위 - 를 도출하려는 시도가 있거나 또는 영장청구권 헌법규정이 검사의 수사지휘권의 헌법적 근거라는 주장이 제기되기도 한다.
한편 검사의 독점적 영장청구권은 검찰․경찰의 왜곡된 상명하복식 수사구조를 유지시켜 나가는 핵심장치의 역할도 담당하고 있다. 검사는 영장청구권을 행사하는 과정에서 검사 자신의 의도에 맞게 경찰수사의 방향과 범위 등에 대한 광범위하고도 직접적인 통제가 가능하게 된다. 실제로 검사의 영장청구권이 수사실무에서 어떤 영향을 미치고 있는지 설문조사와 사례분석을 해본 바 검사의 독점적 영장청구권이 갖는 의미와 기능에 대해 일선 경찰관들의 절반정도가 순기능적으로 인식하기 보다는 부정적으로 인식하고 있는 것으로 나타나 향후 제도적 개선이 이루어져야 함을 알 수 있었다. 또한 검사의 독점적 영장 청구권은 경찰 수사를 사실상 중단시킴으로서 실체적 진실을 왜곡시킬 수도 있는 막강한 권한으로 작용함과 아울러 경찰수사의 성패를 좌우할 수 있는 요인이 됨으로써 부당한 수사지휘를 강제하는 권력적 기제로 활용되고 있음을 확인할 수 있었다. 그럼에도 불구하고 헌법상 검사의 영장청구권이 경찰수사에 대한 일반적이고 포괄적인 수사지휘를 가능하게 하는 의미를 갖게 된다면 헌법의 개정없이 단지 형사소송법의 개정만으로는 검찰․경찰의 왜곡된 상명하복식 수사구조를 바꿀 수 없다는 결론에 이르게 된다.
따라서 영장청구권 헌법규정에 대한 연혁적 분석, 합리적 해석론, 선진외국의 입법례에 대한 비교 분석, 헌법이론적 분석을 통해 현행 영장청구권 규정의 올바른 의미를 살펴본 후 도출되는 문제점에 대한 개선방안을 모색하여야 하는 바 그 결론은 다음과 같다.
첫째, 영장청구권의 존부는 헌법적 문제가 아니며 영장청구권과 수사지휘권은 별개의 문제이고 수사지휘권의 존폐에 관한 문제가 단순히 형사소송법의 차원을 벗어나 헌법적 차원의 문제라는 주장은 타당하지 못하다. 영장청구권 헌법규정은 경찰의 영장신청에 대하여 검사에게 법률전문가로서 적법성을 검토할 권한을 부여하여 단지 영장청구기관을 검사로 단일화하고 있는 것일 뿐 그 이외에 이 조항에서 검사의 헌법상 특별한 지위 또는 검사의 수사지휘권 등을 도출하려고 시도하는 것은 헌법제정권자의 의도와 헌법 문언의 체계적․문리적 해석의 허용한계를 넘어서는 논리의 비약이고 인위적인 해석이다. 즉 ‘영장청구’는 법관에 의한 영장발부를 위한 사전적 요건으로서의 의미를 가지고 있을 뿐이며 ‘수사지휘’는 수사절차상 수사기관 상호간의 관계에 관한 문제에 불과하므로 영장청구권과 수사지휘권과는 아무런 논리적 필연성이 없다. 따라서 검사의 수사지휘권 존치 여부가 핵심 쟁점이 되는 수사권논의는 개헌을 전제로 해야 한다는 주장 또한 합리적 근거가 없으며 결국 현행 헌법하에서도 관련 법률의 개정만으로 합리적인 수사권 배분논의가 가능하다.
둘째, 검사의 독점적 영장청구권은 헌법이론적으로 분석해 볼 때 권력분립원리와 적법절차 원리에 부합하지 않아 기본권 침해의 가능성이 높다는 것이다. 권력분립원리에 입각하여 볼 때 영장청구권은 검사에게 독점되는 것보다는 경찰 등 다른 수사기관과 분산되어 상호 견제와 균형이 이루어지도록 하는 것이 바람직하며 적법절차원리에 비추어 볼 때에도 경찰이 영장을 신청함에 있어서는 검사를 경유하지 않고 곧바로 법원의 사법적 심사를 받도록 하는 것이 인권침해를 줄일 수 있는 방안이므로 검사 독점적 영장청구제도는 개선방안이 모색되어야 한다.
셋째, 현행 영장청구권 헌법규정으로 인한 제반 문제점에 대한 근원적인 해결방안은 헌법을 개정하고 이에 따라 형사소송법 등 관련 법률을 개정하는 것임은 명확하다. 이를 위해서는 헌법상의 ‘검사의 신청에 의하여’ 라는 규정은 삭제됨이 타당하고 이어서 관련 법률에 규정되어 있는 검사의 독점적 영장청구권 조항도 개정하여 경찰이 법원에 직접 영장을 청구하도록 함이 타당하다. 검사의 독점적 영장청구권 조항이 개정될 경우에도 지금의 제반 사회환경과 국민의 의식수준 및 경찰수사에 대한 신뢰수준의 향상 등을 고려해 보면 경찰의 영장청구가 무분별하게 남발될 가능성은 우려할 만한 상황이 아니다. 하지만 개헌이 이루어지기 전까지는 먼저 형사소송법의 개정을 통해서라도 검사의 독점적 영장청구권으로 인한 폐해를 시정하는 방안을 모색할 수밖에 없으며, 이럴 경우 경찰의 영장신청에 대한 검사의 심사범위를 형사소송법에 구체적으로 규정하는 방식의 입법이 이루어지면 될 것이다. 즉 영장의 내용별로 심사범위를 달리하여 체포․압수․수색․검증영장에 대해서는 단순히 형식적인 요건심사만을 할 수 있을 뿐 영장신청의 구체적 타당성에 대해서는 경찰의 판단을 그대로 존중해 주는 방식으로 심사범위를 제한하되, 기본권 제한의 정도가 큰 구속영장의 경우에는 현재와 같이 원칙적으로 실질적인 심사를 할 수 있도록 하여 법원의 심사에 앞서 한 번 더 걸러주는 역할, 즉 사실상 ‘이중심사’를 할 수 있도록 하는 내용이 될 것이다.

주제어: 영장주의, 영장청구권, 수사지휘권, 권력분립, 적법절차

목차 (Table of Contents)

• 목차
• 제1장 서 론 1
• 제1절 연구의 배경 및 목적 1
• 제2절 연구의 범위 및 방법 4
• 제2장 영장주의와 헌법상 영장청구권의 해석론 6
• 제1절 영장주의의 본질 6
• Ⅰ. 영장주의의 개념과 의의 6
• Ⅱ. 영장주의의 기원 및 전개 8
• 1. 영국의 영장주의의 기원과 전개과정 8
• 2. 미연방헌법 수정 제4조의 채택 9
• Ⅲ. 우리 헌법상 영장주의와 영장청구권의 관계 11
• 제2절 우리나라의 영장제도의 연혁 14
• Ⅰ. 영장청구권자의 헌법 명시 이전 14
• 1. 구한말 14
• 2. 일제강점기 16
• 3. 미군정기 18
• 가. 미군정법령 제176호 : 영장제도 도입 18
• 나. 미군정법령 제180호 : 검사경유원칙의 도입 19
• 4. 제헌헌법 및 제정 형사소송법 20
• Ⅱ. 영장청구권자의 헌법 명시 이후 21
• 1. 1961년 개정 형사소송법 및 제5차 개정헌법 21
• 2. 제7차 개정헌법～현행 헌법 22
• Ⅲ. 시사점 23
• 제3절 영장제도의 현황 25
• Ⅰ. 문제의 제기 25
• Ⅱ. 실증적 분석을 통한 문제제기 27
• 1. 조사 대상 및 방법 27
• 2. 설문조사 결과분석 29
• 가. 검사의 영장 기각(불청구)에 대한 평가 29
• 나. 검사의 보강수사지휘와 관련한 평가 31
• 다. 검사가 영장신청을 지휘했을 경우에 대한 평가 35
• 라. 검사의 영장청구권 전반에 대한 인식 조사 36
• 마. 검사의 영장청구 관련 부당 수사지휘 사례 조사 38
• 3. 조사결과에 따른 시사점 39
• 제4절 영장청구권 헌법규정의 해석론 42
• Ⅰ. 서 설 42
• Ⅱ. 영장청구권과 검사 수사지휘권의 상관관계 43
• 1. 문제제기 44
• 2. 긍정론 44
• 3. 부정론 45
• 4. 헌법재판소 판례 47
• 5. 헌법해석론적 측면에서의 비판적 검토 49
• 가. 문언적 해석 49
• 나. 역사적 해석 50
• 다. 비교법적 해석 51
• 라. 체계적․통일적 해석 54
• Ⅲ. 검사의 준사법기관 지위 인정 여부 55
• 1. 문제제기 55
• 2. 견해의 대립 55
• 가. 긍정론 55
• 나. 부정론 56
• 3. 헌법재판소의 입장 58
• 가. 다수의견 58
• 나. 2인(김진우, 조승형 재판관)의 반대의견 59
• 4. 소 결 60
• Ⅳ. 경찰의 영장신청에 대한 검사의 관여권한 63
• 제3장 외국의 영장청구권 및 수사제도 분석 66
• 제1절 서 설 66
• 제2절 영미법계 국가 66
• Ⅰ. 미 국 66
• 1. 헌법 및 형사소송법상 영장청구권자 66
• 2. 수사권 67
• 가. 경찰의 수사권 67
• 나. 검찰의 수사권 69
• 3. 영장청구권과 수사권의 관계 69
• Ⅱ. 영 국 70
• 1. 헌법 및 형사소송법상 영장청구권자 70
• 2. 수사권 72
• 가. 경찰의 수사권 72
• 나. 검찰의 수사권 73
• 3. 영장청구권과 수사권의 관계 73
• 제2절 대륙법계 국가 74
• Ⅰ. 독 일 74
• 1. 헌법 및 형사소송법상 영장청구권자 74
• 2. 수사권 76
• 가. 경찰의 수사권 76
• 나. 검찰의 수사권 77
• 다. 기소법정주의를 통한 기소권 제한 77
• 3. 영장청구권과 수사권의 관계 79
• Ⅱ. 프랑스 80
• 1. 헌법 및 형사소송법상 영장청구권자 80
• 2. 수사권 81
• 가. 경찰의 수사권 82
• 나. 검찰의 수사권 82
• 다. 수사판사제도 83
• 라. 사인소추제도 86
• 3. 영장청구권과 수사권의 관계 87
• 제3절 일 본 88
• Ⅰ. 헌법 및 형사소송법상 영장청구권자 88
• Ⅱ. 수사권 89
• 1. 경찰의 수사권 90
• 2. 검찰의 수사권 92
• Ⅲ. 영장청구권과 수사권의 관계 93
• 제4절 시사점 94
• Ⅰ. 영장청구권 헌법규정의 부존재 94
• 1. 영미법계 국가 94
• 2. 대륙법계 국가 95
• 3. 일 본 97
• Ⅱ. 권력분립을 통한 기본권 보장 98
• 1. 영미법계 국가 98
• 2. 대륙법계 국가 99
• 3. 일 본 100
• 4. 소 결 101
• Ⅲ. 상호협력을 통한 기본권 보장과 수사의 합목적성 달성의 조화 102
• 제4장 검사의 영장청구권 독점에 대한 헌법이론적․실증적 분석 104
• 제1절 헌법이론적 분석 104
• Ⅰ. 권력분립원리와 검사의 영장청구권 104
• 1. 권력분립의 현대적 의의 104
• 2. 헌법상 권력분립의 현대적 변용 106
• 가. 역사적 배경 106
• 나. 새로운 권력분립이론과 검사의 독점적 영장청구권 107
• 3. 경찰과 검찰의 관계에 대한 권력분립원리적 검토 110
• 가. 헌법 및 법률에 따른 경찰과 검찰의 관계 110
• 나. 경찰과 검찰의 관계에 대한 현대적 권력분립론의 적용 115
• 다. 현대적 권력분립론에 따른 경찰과 검찰 관계의 문제점 119
• Ⅱ. 적법절차의 원리와 검사의 영장청구권 122
• 1. 적법절차원리의 개념 123
• 2. 수사절차와 적법절차원리 123
• 3. 검사의 영장청구권과 적법절차원리 125
• 4. 긴급체포와 적법절차원리 126
• 제2절 실증적 분석 129
• Ⅰ. 연구의 대상 및 방법 129
• Ⅱ. 사례 개요 131
• Ⅲ. 사례 분석에 따른 영장청구권의 문제점 137
• 1. 영장 불청구를 통한 경찰수사 방해 및 무력화 137
• 2. 영장 기각 사유에 대한 불신으로 인한 사법 불신 확산 140
• 3. ‘직접수사기관’과 ‘영장청구권자’의 이중적 지위로 인한 자기모순 143
• 4. 부당한 수사지휘의 강제 145
• 5. 부당한 영장기각에 대한 견제장치 부재 147
• 6. 경찰수사에 대한 검찰의 지배권 강화 150
• Ⅳ. 시사점 152
• 제5장 영장청구제도 개선방안 157
• 제1절 헌법 개정 및 형사소송법 등 관련 법률 개정방안 157
• Ⅰ. 헌법 및 관련 법률의 개정 157
• 1. 헌법 개정안 157
• 2. 관련 법률 개정안 158
• 가. 형사소송법 개정안 158
• 나. 통신비밀보호법 개정안 159
• Ⅱ. 헌법 개정을 위한 절차 및 방법 160
• 제2절 현행 헌법 하에서의 형사소송법 개정방안 161
• Ⅰ. 강제처분의 종류에 따른 영장심사범위의 이원화 162
• 1. 체포․압수․수색․검증영장에 대한 형식적 심사 162
• 2. 구속영장의 신청에 대한 원칙적 내용심사 165
• Ⅱ. 긴급체포에 대한 사후영장제도 도입 166
• Ⅲ. 검사의 자의적 영장불청구에 대한 법원 심사제도의 도입 169
• 제3절 현행 헌법 및 형사소송법하에서 영장청구제도의 합리적 운용방안 174
• Ⅰ. 서 설 174
• Ⅱ. 개정 형사소송법 및 제정 대통령령과 수사지휘권의 한계 175
• 1. 형사소송법 개정에 따른 수사개시․진행권 명문화 175
• 가. 개정의 배경 175
• 나. 개정 형사소송법의 주요 내용 176
• 2. 대통령령 제정에 따른 검사 수사지휘권의 범위 제한 178
• 가. 수사지휘권의 개념 178
• 나. 수사지휘권의 구체적 범위 179
• 다. 경찰내사에 대한 수사지휘권 행사 여부 181
• 3. 검사의 수사지휘권의 한계 184
• 가. 헌법원리와 수사지휘권의 한계 184
• 나. 헌법재판소 판례에 나타난 수사지휘권의 한계 186
• Ⅲ. 실무상 영장제도의 합리적 운용방안 188
• 제6장 결 론 190
• 참고문헌 194
• 부록 : 영장청구권 관련 일선 경찰관 인식조사 설문지