중국 치안관리처벌법상 행정구류에 대한 사법적 통제방안 = Measures for Judicial Control over Administrative Detention under the Public Security Administration Punishments Law of China

국문 초록 (Abstract)

중국의 경미사건에 대한 대응은 형법과 행정법에 기초한 이원적 처벌체계를 통해 이루어진다. 사회위해성이 일정 수준 이상인 행위는 형법에 따라 범죄로 처벌되는 반면, 범죄로 평가되기에는 위해성이 낮은 행위는 치안관리처벌법에 따라 행정처벌의 대상으로 전환된다. 이러한 체계는 대량의 경미사건을 신속·간이하게 처리함으로써 행정적 효율성을 확보하는 기능을 수행하는 동시에, 자유박탈을 수반하는 제재가 사법적 통제의 외부에서 행정권에 의해 결정·집행될 수 있는 구조적 긴장을 내포한다. 특히 행정구류는 단기간이라 하더라도 신체의 자유를 직접 박탈하는 제재로서, 형식상 행정처벌이라는 외형에도 불구하고 형벌과 유사한 침해 효과를 발생시킨다는 점에서 그 정당화와 통제의 문제가 집중적으로 제기된다.
이러한 이원적 처벌체계는 근대 중국의 위경입법 형성과정에서 역사적으로 정착되었다. 청말의 위경죄장정과 대청위경률, 민국 시기의 위경벌법으로 이어지는 입법 변천은 경미한 질서위반행위에 대한 처벌권이 사법권이 아닌 경찰권 중심으로 제도화되어 온 과정을 보여준다. 이러한 구조는 신중국 성립 이후 치안관리처벌조례와 현행 치안관리처벌법으로 계승되어, 형법전 제정 전후를 통틀어 행정구류가 형벌의 대체적 수단으로 존속하는 제도적 기반이 되었다.
현행 법체계에서 중국 형법 제13조는 범죄 성립을 사회위해성을 중심으로 규정하면서, “정황이 현저히 경미하고 위해가 크지 않은 경우”를 범죄에서 제외함으로써 형법의 보충성과 최후수단성을 제도화하고 있다. 그러나 이러한 규범 구조는 동시에 범죄에서 제외된 행위를 치안관리처벌법의 영역으로 이행시켜 행정구류로 연결되는 경로를 형성한다. 그 결과 형식적으로는 비범죄로 분류된 행위가 실질적으로는 자유박탈적 제재를 받는 이중 구조가 고착화되며, 경미사건 처리의 효율성 논리와 자유권 보호를 위한 통제 요청 사이의 긴장이 심화된다.
치안관리처벌법상 행정구류는 공안기관이 위반자에 대하여 부과하는 단기 자유박탈형 행정제재로서, 조사·결정·집행의 전 과정이 공안기관 내부에서 일원적으로 이루어진다. 이러한 구조를 형사사법의 보편적 정당화 논의 속에서 재검토하기 위하여, 범죄통제모델과 적법절차모델에 관한 이론, 적법절차 원리의 역사적 전개, 그리고 한국의 제도사적 경험을 비교법적으로 분석하였다. 특히 일제강점기 조선의 경찰사법과 광복 이후 즉결심판 제도, 나아가 감염병 격리·강제입원·출입국 보호 등 행정상 인신구금 영역에서 독립적 심사와 절차적 통제가 점진적으로 요구되어 온 흐름은, 행정목적의 공익성만으로 자유박탈이 정당화될 수 없음을 보여준다.
중국의 행정구류제도는 헌법, 입법법, 행정처벌법 및 치안관리처벌법 등 다층적 법적 근거를 통해 형식적 정당성을 확보하고 있다. 그러나 이러한 정당화는 자유박탈에 상응하는 권한 배분과 절차 통제, 독립된 외부 심사를 구체적으로 설계하지 못한다는 점에서 구조적 한계를 지닌다. 특히 형사상 구속과 달리 행정구류에 대해서는 독립된 외부 심사 구조가 명확히 규율되지 않아, 법률유보원칙이 실질적 통제 규범으로 기능하지 못할 위험이 존재한다.
이와 같은 분석을 토대로, 행정구류제도의 개선은 전면적 형벌화를 통해 해결될 문제가 아니라, 이원적 처벌체계를 유지하면서 자유박탈에 상응하는 통제 장치를 단계적으로 결합하는 방향에서 모색되어야 함을 제시한다. 단기적으로는 준사법적 외부 심사를 통해 공안 권한을 완충하고, 장기적으로는 법원 중심의 사전·사후 심사를 통해 자유박탈 결정에 대한 최종 통제권을 보다 독립된 판단자에게 귀속시키는 것이 요청된다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

China’s response to minor offenses is structured through a dual-track punitive system grounded in criminal law and administrative law. Conduct that exceeds a certain threshold of social harmfulness is punished as a crime under the Criminal Law, whereas conduct deemed insufficiently harmful to constitute a crime is diverted to the realm of administrative sanctions under the Public Security Administration Punishments Law. While this system serves the function of enhancing administrative efficiency by enabling the swift and simplified handling of a large volume of minor cases, it simultaneously entails a structural tension insofar as sanctions involving deprivation of liberty may be imposed and enforced by administrative authorities outside the sphere of judicial control. In particular, administrative detention constitutes a sanction that directly deprives individuals of personal liberty even for a short duration, and despite its formal classification as an administrative punishment, it produces effects substantively comparable to criminal penalties, thereby raising acute concerns regarding its justification and control.
This dual-track punitive system became historically entrenched through the legislative development of modern China. The legislative trajectory from the Regulations on Petty Offenses and the Great Qing Code on Petty Offenses in the late Qing period to the Petty Offenses Punishment Act during the Republican era illustrates the process by which punitive authority over minor order violations was institutionalized around police power rather than judicial authority. This structure was subsequently inherited after the founding of the People’s Republic of China through the Public Security Administration Punishments Regulations and the current Public Security Administration Punishments Law, providing an institutional foundation for the continued existence of administrative detention as a functional substitute for criminal punishment across the periods before and after the enactment of the Criminal Code.
Within the current legal framework, Article 13 of the Criminal Law of China defines criminal liability based on the degree of social harmfulness and excludes from criminal punishment acts that are “manifestly minor in circumstances and not seriously harmful,” thereby institutionalizing the principles of subsidiarity and ultima ratio in criminal law. At the same time, this normative structure creates a pathway through which acts excluded from criminal classification are transferred into the domain of the Public Security Administration Punishments Law and subjected to administrative detention. As a result, a dual structure becomes entrenched in which conduct formally categorized as non-criminal nonetheless incurs liberty-depriving sanctions in substance, intensifying the tension between the logic of efficiency in handling minor cases and the demand for safeguards protecting personal liberty.
Administrative detention under the Public Security Administration Punishments Law constitutes a short-term liberty-depriving administrative sanction imposed by public security organs, with investigation, decision-making, and enforcement all conducted internally within those organs. In order to reassess this structure within the broader discourse on the justification of criminal justice, this study undertakes a comparative analysis drawing on the theoretical frameworks of the crime control model and the due process model, the historical development of the due process principle, and the institutional experiences of South Korea. In particular, the historical trajectory from colonial-era police justice in Korea to the post-liberation introduction of summary trial procedures, as well as the gradual expansion of independent review and procedural control in administrative detention contexts such as infectious disease quarantine, involuntary hospitalization, and immigration detention, demonstrates that deprivation of liberty cannot be justified solely by reference to the public interest of administrative objectives and that the effectiveness of control mechanisms constitutes a core element of justification.
China’s administrative detention system derives formal legitimacy from multiple layers of legal authority, including the Constitution, the Legislation Law, the Administrative Penalty Law, and the Public Security Administration Punishments Law. However, this form of justification exhibits structural limitations in that it fails to concretely design an allocation of powers, procedural safeguards, and independent external review commensurate with the severity of liberty deprivation. In particular, unlike criminal detention, which requires a court decision or prosecutorial approval, administrative detention lacks a clearly regulated independent external review mechanism, thereby creating the risk that the principle of legality may fail to function as a substantive norm of control. As a consequence, legality may be reduced to a formal justification that rationalizes restrictions on liberty rather than serving as a genuine safeguard.
On the basis of this analysis, the improvement of China’s administrative detention system should not be pursued through comprehensive criminalization, but rather through the preservation of the dual-track punitive structure while progressively integrating control mechanisms proportionate to the deprivation of liberty involved. In the short term, quasi-judicial external review mechanisms should be introduced to buffer the concentration of authority within public security organs, while in the long term, pre- and post-deprivation review centered on the judiciary should be established so as to vest final control over liberty-depriving decisions in a more independent adjudicator.

목차 (Table of Contents)

• 제1장 서 론1
• 제1절 연구의 배경1
• 제2절 연구의 목적과 방법3
• I. 연구의 목적3
• II. 연구의 방법5
• 제3절 논문의 구성7
• 제2장 중국 행정구류제도 개관10
• 제1절 서설10
• 제2절 중국의 이원적 처벌체계11
• I. 역사적 층위11
• 1. 근대 위경입법의 형성12
• 2. 건국 이후 치안입법의 형성18
• 3. 형법의 공백과 형사정책적 배경20
• II. 중국 형법 제13조 및 실질적 범죄개념23
• 1. 중국 형법 제13조의 구조23
• 2. 사회위해성의 정량적 평가25
• III. 이원적 처벌체계의 형성28
• 제3절 중국 치안관리처벌법상 행정구류29
• I. 중국 치안관리처벌법의 제정29
• 1. 중국 치안관리처벌법의 법적 연혁29
• 2. 중국 치안관리처벌법의 체계33
• II. 중국 치안관리처벌법상 행정구류34
• 1. 행정구류의 의의 및 법적 근거35
• 2. 행정구류 부과대상36
• 3. 행정구류 부과절차37
• III. 행정구류의 이중적 성격40
• 1. 행정구류의 행정벌적 성격40
• 2. 행정구류의 형벌적 성격41
• 제4절 이원적 처벌체계의 합리성과 한계46
• I. 이원적 처벌체계의 구조적 친화성46
• II. 공안기관 내부 통제의 한계49
• III. 소결50
• 제3장 형사사법제도와 인신구속의 정당화 구조52
• 제1절 서설52
• 제2절 형사사법제도 모델53
• I. 범죄통제모델53
• II. 적법절차모델55
• III. 검토57
• 제3절 적법절차 원칙의 발전59
• I. 적법절차의 발전과정59
• 1. 영국에서의 기원59
• 2. 미국에서의 계수 및 발전65
• 3. 한국에서의 수용76
• II. 적법절차의 내용81
• 1. 절차적 적법절차83
• 2. 실체적 적법절차84
• 제4절 한국 인신구속제도 및 적법절차의 원칙87
• I. 식민시기 경찰사법제도와 중국 행정구류제도의 비교87
• 1. 일제강점기 식민지형 경찰사법87
• 2. 중국 행정구류제도와의 구조적 유사성95
• II. 광복 이후 경찰사법의 전환과 사법적 통제의 도입97
• 1. 즉결심판의 의의 및 연혁97
• 2. 즉결심판의 절차102
• 3. 즉결심판의 문제점105
• 4. 광복 이후 경미범죄 대응의 변화110
• III. 행정상 인신 구금 및 적법절차117
• 1. 행정상 인신 구금 개관118
• 2. 행정상 인신 구금 절차120
• 3. 적법절차 보장 조항132
• 4. 인신보호법의 적용요건135
• IV. 형사절차의 영장주의140
• 1. 영장제도의 도입142
• 2. 영장 발부 행위의 법적 성질151
• 3. 영장주의의 적용대상153
• 4. 행정상 인신 구금과 영장주의의 관계157
• V. 소결163
• 제5절 소결166
• 제4장 중국 행정구류제도에 대한 사법적 통제방안173
• 제1절 서설173
• 제2절 중국 행정구류제도의 정당화 구조와 한계174
• I. 중국 행정구류제도의 법적 및 이념적 근거174
• 1. 중국 행정구류제도의 법적 근거와 형식적 정당성174
• 2. 중국의 ‘의법치국’ 담론의 전개와 법치주의적 한계178
• II. 법치주의와 사법부의 관계184
• 1. 법치주의 의미184
• 2. 법치주의와 사법부의 관계188
• III. 행정구류제도의 법치국가적 재구성191
• 1. 실질적 법치주의로의 제도적 전환191
• 2. 사법심사를 통한 제도의 재구성193
• 제3절 중국 행정구류제도 개선방안196
• I. 중국 학계의 행정구류제도 개혁 논의196
• 1. 행정구류의 전면적 형법 편입론197
• 2. 이원적 처벌체계의 유지 입장198
• 3. 검토199
• II. 검찰기관의 개입을 통한 준사법적 통제 모델206
• 1. 행정구류 권한 주체에 관한 헌법적·비교법적 검토206
• 2. 중국 사법구조의 특수성과 행정구류 통제 주체의 재구성210
• 3. 행정구류 권한 행사 구조의 단계적 재설계214
• 4. 소결221
• III. 사법기관의 개입을 통한 사법적 통제 모델223
• 1. 포소합일 체제하에서 검찰에 의한 인신구속 통제의 한계223
• 2. 행정구류에 대한 사법적 통제의 단계적 도입 가능성228
• 3. 중국 법원의 개입을 통한 사법적 통제방안232
• 제4절 소결237
• 제5장 결 론240
• 참 고 문 헌244
• 부 록255
• Abstract264